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sexta-feira, 21 de setembro de 2012

AUSÊNCIA DE LAÇOS AFETIVOS COM A MÃE EXISTÊNCIA DE LAÇOS AFETIVOS COM QUEM CUIDA REGIME DE VISITAS - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 07/05/2012


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
758/04.8TBVFR-B.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: MARIA ADELAIDE DOMINGOS
Descritores: AUSÊNCIA DE LAÇOS AFETIVOS COM A MÃE
EXISTÊNCIA DE LAÇOS AFETIVOS COM QUEM CUIDA
REGIME DE VISITAS
PROGENITORES
REGIME ABERTO DE VISITAS

Nº do Documento: RP20120507758/04.8TBVFR-B.P1
Data do Acordão: 07-05-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO
Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - A ausência de laços afectivos prevalecentes com a mãe e a sua constituição com as pessoas que cuidam do menor impõe a continuidade das relações afectivas existentes para protecção deste de danos psicológicos e emocionais profundos.
II - Nesta situação mostra-se adequado e estabelecimento de um regime aberto de visitas dos progenitores ao menor, quando se encontrarem em Portugal.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Processo n.º 758/04.8TBVFR-B.P1 (Apelação)
Tribunal recorrido: Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira (1.º Juízo Cível)
Apelantes: B…
Apelados: C… e outros; Ministério Público

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I – RELATÓRIO
B… intentou, em 27/06/2008, contra C…, acção de alteração da regulação do exercício do poder paternal relativamente às filhas de ambos, menores de idade, D… e E…, pedindo que fiquem entregues à guarda e cuidados da requerente, estabelecendo-se um regime de alimentos a pagar pelo requerido.
Alega, em síntese, que o exercício do poder paternal das menores, regulado por sentença proferida em 25/10/2006, nos autos principais, nos termos do qual a menor D… foi confiada à guarda e cuidados da avó paterna F… e a menor E… foi confiada à guarda e cuidados de G…, se ficou a dever ao facto da requerente ter emigrado nessa altura para a Bélgica e não ter condições económicas para ter as menores consigo. Situação que, entretanto, se alterou, tendo agora a requerente todas as condições afectivas, materiais e habitacionais para ter as menores consigo e providenciar pela sua educação e sustento.
Citado o requerido e as pessoas à guarda das quais se encontram as menores, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 182.º, n.º3 da OTM, nada disseram.
Foi realizada a conferência a que alude o artigo 175.º da OTM, na qual não foi possível obter acordo quanto à requerida alteração da regulação do exercício do poder paternal das menores. Foram tomadas declarações a F… e G… (cfr. fls. 50-51), ordenada a realização de relatórios sociais e notificação dos progenitores e pessoas a quem as menores estão confiadas para, querendo, apresentarem alegações.
Foram apresentadas alegações pela requerente e arroladas testemunhas (fls. 55-71), pela avó paterna das menores (fls. 77-78) e pelo pai das menores (fls. 80-81).
Procedeu-se a inquérito sobre as condições de vida da requerente, requerido e das pessoas que acolhem as menores, que se encontram juntos a fls. 82 a 84, 106 a 108, 110 a 118 dos autos.
Procedeu-se à realização de avaliação psicológica às menores (pelo IML do Porto), com vista a “avaliar da disponibilidade psicológica de cada uma das menores em relação à possibilidade de passarem a viver com a progenitora”, cujos relatórios se encontram juntos a fls. 247 a 249 e 253 a 258 dos autos.
No entretanto, e no decurso de várias vicissitudes relacionadas a entrega da menor E… à progenitora para com ela passar uns dias de férias (descritas nos autos a fls. 137 a148), foi proferido, em 07/07/2010, o despacho de fls. 151-152, que se pronunciou no sentido de não permitir que a requerente se ausente de Portugal com a filha E…, ordenando, ainda, a emissão de mandatos de entrega da menor aos cuidados da pessoa a quem se encontra confiada, G….
Inconformada com este despacho, a requerente interpôs recurso de agravo, que foi admitido, com subida diferida, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
A agravante apresentou alegações (cfr. fls. 186 e seguintes).
Junto aos autos os relatórios relativos à avaliação psicológica das menores, procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com audição de prova testemunhal (fls. 302 a 304).
Foi proferida sentença que julgou improcedente a acção de alteração da regulação do exercício do poder paternal, absolvendo o requerido do pedido.
Inconformada, apelou a requerente, defendendo a revogação da sentença e, consequentemente, a alteração do regime que regula as responsabilidades parentais, propondo o modo da sua regulação.
Foram apresentadas contra-alegações pelo Ministério Público, onde concluiu pela confirmação da sentença recorrida.
Em relação ao agravo retido, e por nada dizer a apelante quanto ao seu interesse na apreciação daquele recurso, foi proferido o despacho a que alude o n.º 2 do artigo 748.º do CPC, tendo a agravante declarado manter interesse na apreciação do agravo.

Conclusões do agravo:
A. Não foi tido em consideração no despacho datado de 07 de Julho de 2010, os elementos juntos aos autos pela agravante;
B. Não foi realizada qualquer prova de que a menor tenha sido retirada do agregado familiar que a vem acolhendo de forma abrupta pela progenitora, nem sequer tenha levado consigo os pertences e objectos da menor;
C. Pelo que, a agravante não pode concordar com o despacho de 07 de Julho de 2010 que determinou que a agravante não pode ausentar-se do país com a filha menor E…, e emissão de mandados de entrega da menor aos cuidados da pessoa a quem se encontra confiada, G…, a cumprir de imediato pela autoridade policial, se possível com recurso ao auxílio de técnicas sociais, que se comunique de imediato ao Serviço de Estrangeiros e Fronteira a presente decisão, que se notifique pessoalmente a requerente e a G… da presente decisão através de autoridade policial.
D. Entendendo a agravante, que uma vez que a G… referiu à agravante que não mais ficava com a menor E… e que a mesma se encontrava em período de férias,
E. Teria sido de todo salutar que a filha da agravante, a menor E…, tivesse tido a oportunidade de conhecer o país onde a mãe se encontra emigrada.
F. Tal não traria nenhum inconveniente ao bem estar da menor, bem pelo contrário, daria para averiguar se o país, a casa, o modo como a mãe vive agradava ou não à menor,
G. A ida de menor com a mãe para a Bélgica durante o período de férias escolares só traria benefícios ao nível emocional e psicológico.
Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o despacho do tribunal de 1.ª instância ser alterado.

Conclusões da apelação:
I. O presente recurso tem por fundamento a discordância da apelante face à sentença proferida em 12 de Agosto de 2011.
II. Nas alegações da apelante foram alegados fatos que não foram tidos em conta para a boa decisão da causa, nomeadamente, 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º, a pronuncia da apelante sobre os relatórios psicológicos das menores, exposições/requerimentos juntos ao processo ao longo do tempo, que não foram valorados, não tendo sido considerados provados, nem não provados, e relativamente aos quais foi produzida prova, designadamente testemunhal.
III. Estes fatos eram essenciais para a boa decisão da causa, sobre eles foi indicada e produzida prova e deviam ter sido objeto de pronúncia.
IV. Se estes fatos tivessem sido analisados, já que foram discutidos, o princípio da verdade material seria respeitado, bem como o principio da utilidade dos atos processuais.
V. Foi omitida e deficientemente ponderada a razão de ciência das testemunhas admitidas a depor. É o caso do depoimento das testemunhas H…, avó materna das menores, I…, mãe do atual companheiro da requerente, J…, atual companheiro da requerente e K…, irmão das menores D… e E….
VI. Todas elas em audiência de Julgamento descreveram a relação da ora apelante com a interveniente G… como conflituosa devido ao fato de a mesma impedir o contato da apelante com a filha E…, tendo sido feita prova, e a mesma não foi tida em consideração para a boa decisão da causa pela Meritíssima Juíza a quo.
VII. Esta animosidade existente entre a interveniente G… e a apelante resultou provado em sede de audiência de julgamento, quer por prova testemunhal, quer por prova documental – uma vez que existem no processo inúmeros requerimentos onde prova a conflituosidade da relação, todavia, tais fatos foram totalmente omitidos na decisão.
VIII. O tribunal a quo não considerou relevante, ao menos para bem ponderar a boa decisão da causa, o fato de a apelante e interveniente G… estarem de “relações cortadas”
IX. Fato de extrema importância para a boa decisão da causa, uma vez que a animosidade existente entre a apelante e interveniente G… dificulta em muito o contato da apelante com a menor E…, para assim manter e reforçar os laços de amor de mãe/filha.
X. Das respostas em matéria de fato, da fundamentação da mesma, bem como da fundamentação da decisão, resulta à evidência que o fato de a ora apelante ter deixado as filhas menores aos cuidados da avó paterna e da ama única e exclusivamente por necessidade extrema de emigrar para obter dinheiro para o sustento da sua família não foi tido em consideração pela Meritíssima Juíza a quo.
XI. A apelante foi discriminada pelo fato de ter entregue as suas filhas aos cuidados da avó paterna e ama para ir trabalhar para o estrangeiro.
XII. Não foi tido em consideração para a boa decisão da causa, os testemunhos de H…, avó materna das menores, I…, mãe do atual companheiro da requerente, J…, atual companheiro da requerente e K…, irmão das menores D… e E…, ao declararem ao tribunal o quanto a apelante ama as suas filhas e o quanto sentiu e sente a falta delas perto de si.
XIII. A Meritíssima Juíza “a quo”, no que concerne às testemunhas apresentadas pela ora apelante e supra identificadas, apenas valorou os seus depoimentos na parte que diz respeito à situação profissional e económica da apelante.
XIV. Não valorou, como devia para a boa decisão da causa, a parte restante dos depoimentos no que concerne à relação das menores com a apelante sempre que se encontram juntas.
XV. Na fundamentação de fato, não existe uma única alínea dada como provada relativamente ao relacionamento familiar da apelante com as menores, quando resultou provado por prova testemunhal que a apelante sempre manteve contato com as menores, sempre pagou a pensão de alimentos a que se obrigada perante a interveniente G….
XVI. Ficou provado pela prova testemunhal que a ora apelante é, e sempre foi, uma mãe zelosa e muito preocupada com as suas filhas, colocando-as sempre em primeiro lugar, e tal foi omitido e deficientemente ponderado pelo tribunal a quo.
XVII. Não se realizou uma única prova – alegações e testemunhal, de que o requerido C… contate regularmente com as menores, de que visite regularmente as menores, de que comparticipe com pensão de alimentos, e, todavia, o tribunal a quo decidiu manter o poder paternal do requerido nos precisos termos em que se encontrava, tendo sido dado apenas como provado quanto ao requerido a alínea 13, 14, 15 da fundamentação de fato, dados relativos à sua situação económico-financeira.
XVIII. Sempre se dirá que também quanto ao requerido não foi a prova realizada em audiência de Julgamento devidamente valorada para a boa decisão da causa.
XIX. Um pai que não telefona, que não visita, que não paga pensão de alimentos às filhas menores, e que acima de tudo não dá qualquer carinho e amor às filhas não deve ficar com o poder paternal das mesmas, mesmo que partilhado com a mãe, ora apelante.
XX. O Tribunal a quo apenas valorou os relatórios e informações sociais acerca das condições de vida das menores, seus progenitores e das pessoas que acolhem as menores e os relatórios de avaliação psicológica das menores.
XXI. Não tendo em consideração, omitiu e foi deficientemente ponderado para a boa decisão da causa as testemunhas arroladas pela apelante.
XXII. Da prova produzida pelas testemunhas apresentadas pela ora apelante em sede e Audiência de Julgamento, ficou veemente provado que a apelante reúne todas as condições emocionais, económicas, habitacionais para que as menores D… e E… residam consigo.
XXIII. Dada a prova produzida em que ficou patente a animosidade existente entre a apelante e a interveniente, o tribunal a quo não se pronunciou, e devia, nem pormenorizou sobre o modus operandi dos contatos da apelante com a menor E….
XXIV. Uma vez que foi alegado e provado, por prova documental junta aos autos e prova testemunhal, que a interveniente dificulta e obsta ao contato da apelante com a filha.
XXV. Pelo que par a boa decisão da causa, o tribunal a quo deveria ter decidido e pormenorizado o modo como o contato deve ser estabelecido entre a menor E… e a apelante.
XXVI. Acresce ainda o fato de a ação de alteração das responsabilidades parentais ter demorado três anos (o pedido de alteração das responsabilidades parentais deu entrada em juízo em 27 de Junho de 2008) ser decida (sentença proferida em 18 de Agosto de 2011) em nada ajudou a aproximação das menores com a apelante.
XXVII. Entende a apelante que foram violadas normas jurídicas fundamentais - artigo 4º alínea a), e) f) e g) da Lei 147/99 de 01 de Setembro, Artigo 18º nº 1, nº2, 36º nº 5, 69º nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, Artigos 1878º nº 1, 1885º, 1918º do Código Civil, Artigo 3º, 9º nº1,2 e 3 da Convenção sobre os direitos da Criança, assinada por Portugal a 26 de Janeiro de 1990 e Artigo 7º da Declaração dos Direitos das Crianças adotada pela assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1959 – e que deviam ter sido aplicadas ao caso “sub Judice”.
XXVIII. Não sendo suficiente, no entender da apelante, a aplicação dos artigos 180º nº 1 da OTM, artigo 1905º, nº 2 do Código Civil, aplicável ex vi dos artigos 1911º e 1912º do Código Civil, artigo 1978º nº 1 do Código Civil, 1906º, nº 1,3,5 e 7 do Código Civil, para a boa decisão da causa.
XXIX. O bem jurídico protegido na presente causa – o superior interesse do menor – exige a aplicação de outras tantas normas jurídicas – artigo 4º alínea a), e) f) e g) da Lei 147/99 de 01 de Setembro, Artigo 18º nº 1, nº2, 36º nº 5, 69º nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, Artigos 1878º nº 1, 1885º, 1918º do Código Civil, Artigo 3º, 9º nº1,2 e 3 da Convenção sobre os direitos da Criança, assinada por Portugal a 26 de Janeiro de 1990 e Artigo 7º da Declaração dos Direitos das Crianças adotada pela assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1959.
XXX. Uma vez que no exercício das responsabilidades parentais deve atender-se sempre ao superior interesse do menor,
XXXI. Interesse superior do menor entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” (Almiro Rodrigues, in Interesse do menor, contributo para uma definição, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985).
XXXII. Deve-se atender prioritariamente aos interesses e direitos do menor, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses do caso concreto.
XXXIII. Neste sentido, é de ter também em consideração a responsabilidade parental e a prevalência da família, uma vez que as decisões tomadas devem permitir e favorecer que os pais assumam os seus deveres para com os filhos e deve dar-se prevalência às providências que integrem o menor na sua família biológica.
Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve a sentença do tribunal de 1.ªinstância ser alterado no sentido das responsabilidades parentais das menores D… e E… ser atribuída à ora apelante B…, nos termos seguintes:
I) Residência e Exercício das Responsabilidades Parentais:
As menores ficam a residir com a Mãe, na Bélgica.
As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das filhos são exercidas em comum por ambos os progenitores, O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente das filhas cabe ao progenitor mãe com quem as menores residem habitualmente, tudo nos termos do art.1906º do C.C..
Não esquecendo que ao progenitor que não exerça as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida dos filhos.
II) Pensão de Alimentos
O pai contribuirá, para os alimentos das menores, com uma pensão mensal de cento e cinquenta euros (150,00 €), que pagará por transferência bancária ou que entregará pessoalmente à progenitora, pensão que será actualizada anualmente, em função da taxa de inflação publicada pelo INE, ocorrendo a primeira actualização no mês de Janeiro de 2012.
Deverá o progenitor pai suportar 50% das despesas escolares (propinas, livros/manuais, material escolar), visitas de estudo ou outras actividades extracurriculares, bem como despesas médicas e medicamentosas, internamentos hospitalares e tratamentos ambulatórios realizados com os menores, na parte em que tais gastos não sejam suportados pelo sistema de saúde e escolar Belga e que a mãe beneficia, devendo, para tal, o acerto de contas ser feito até ao dia 8 (oito) de cada mês mediante a exibição de documento comprovativo do referido gasto e documento comprovativo da parte comparticipada pelo Estado Belga.
III) Regime de visitas:
Considerando que as menores viverão com a Mãe na Bélgica e que o Pai reside a 200 Km de distância em França, o pai poderá livremente as menores, sem prejuízo da actividade escolar e descanso das menores.
Além disso, em cada ano civil as menores passarão com o Pai um período de 15 dias de férias durante o Verão, que deverá obrigatoriamente coincidir com as suas férias escolares, devendo o pai informar a mãe, qual o período o pretendido.
Sempre que a Mãe se desloque a Portugal comunicará tal facto ao Pai das menores.
Os menores passarão, alternadamente, com a mãe e com o pai a véspera de Natal, dia de Natal, véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo sendo que a véspera de Natal, dia de Natal, véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo do ano de 2011 será passado na companhia do pai, alternando-se sucessivamente nos anos seguintes.
As férias de Carnaval e Páscoa, as menores passarão alternadamente com a mãe e com o pai, iniciando no ano de 2011 com a mãe.
O dia de aniversário do Pai, as menores passarão o dia com ele, sem prejuízo das actividades escolares.
O dia de aniversário das menores, estas passarão, sempre que possível com ambos os progenitores, almoçando com um e jantando com outro.
A Progenitora Mãe compromete-se que as menores comunicarão com a avó paterna e ama G… sempre que as menores desejarem, ficando desde já acordado que de oito em oito dias, ao Sábado, as menores comunicarão via telefone entre as 11.00 horas da manhã e as 13.00 horas da tarde.

II- FUNDAMENTAÇÃO
A- Objecto do Recurso
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objecto do recurso nos termos dos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil (CPC), sem prejuízo do disposto no artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, importa decidir:
1. No agravo: se deve ser revogado o despacho proferido em 07/07/2010.
2. Na apelação: se deve ser alterada a regulação do exercício das responsabilidades parentais quanto à guarda das menores.

B- De Facto
A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:
1) D… nasceu a 8 de Abril de 2000 e encontra-se registada como sendo filha de C… e de B…;
2) E… nasceu a 9 de Abril de 2002 e encontra-se registada como sendo filha de C… e de B…;
3) Por decisão proferida em 22 de Março de 2004 nos autos principais de regulação do exercício do poder paternal a que os presentes se encontram apensos, foi homologado o acordo sobre o exercício do poder paternal das menores D… e E…, as quais ficaram entregues à guarda e cuidados da progenitora, ora Requerente, B…, a quem foi atribuído o respectivo exercício o poder paternal;
4) Por decisão proferida em 25 de Outubro de 2006 nos autos apensos de alteração da regulação do exercício do poder paternal (apenso A), foi homologado o acordo sobre a alteração do exercício do poder paternal das menores D… e E…, tendo a menor D… ficado entregue à guarda e cuidados da avó paterna F…, e a menor E… ficado entregue à guarda e cuidados de G…, cabendo o exercício do poder paternal a ambos os progenitores;
5) Em tal acordo ficou ainda estabelecido um regime livre de visitas aos progenitores, podendo cada um deles, quando em Portugal, ter as menores consigo aos fins-de-semana, alternadamente, e ter as menores consigo 15 dias por ano em período de férias, e o pagamento, por parte de cada um dos progenitores, da quantia de € 75,00 mensais a título de pensão de alimentos para as menores;
6) A Requerente B… encontra-se emigrada na Bélgica desde 2005;
7) Trabalha numa fábrica de conservas, das 8:00h até às 18:00h, auferindo a retribuição líquida mensal de cerca € 1.600,00;
8) Vive em união de facto com J…, solteiro, de 37 anos de idade, o qual não tem filhos e trabalha com a Requerente na mesma fábrica, auferindo o mesmo vencimento mensal da Requerente;
9) Vivem em casa arrendada, composta por 3 quartos, cozinha, sala, quarto-de-banho e garagem, com pátio exterior;
10) Em frente à habitação da Requerente existe uma escola com disponibilidade para integrar as menores;
11) As menores têm uma boa relação com o companheiro da Requerente, passando todos os anos 15 dias de férias em conjunto;
12) A Requerente tem um outro filho, K…, de 20 anos de idade, o qual se encontra a viver com a avó materna;
13) O Requerido C… encontra-se emigrado em França (Paris);
14) Vive sozinho em casa arrendada, exercendo a profissão de cofrador e auferindo, em média, o vencimento mensal líquido de € 1.700,00;
15) Paga de renda de casa a quantia mensal de € 250,00; de electricidade e aquecimento cerca de € 50,00 mensais; de telefone € 99,50 mensais e de um empréstimo que contraiu €389,91 mensais;
16) A menor E… encontra-se aos cuidados da ama G…, de 52 anos de idade, doméstica, desde os 3 meses de idade;
17) Este agregado familiar é composto pela menor, por G… e pelo marido desta, L…, de 55 anos de idade, encarregado de calceteiro;
18) Este agregado familiar habita uma moradia espaçosa, propriedade do casal, composta por 3 quartos, sala, cozinha e quartos-de-banho, com garagem e jardim, dispondo de boas condições de habitabilidade, conforto e asseio e dispondo a menor E… de quarto individual;
19) Este agregado familiar desfruta de uma situação económica estável e capaz de fazer face, de uma forma equilibrada, às necessidades quotidianas, demonstrando uma gestão adequada e criteriosa dos recursos económicos disponíveis, provenientes da remuneração mensal de cerca de € 800,00 auferida por L…;
20) G… e L… prestam à menor E… todos os cuidados inerentes às suas necessidades básicas, de segurança e conforto e devotam-lhe grande afectividade;
21) Trata-se de um agregado familiar caracterizado por normas e valores sociais, sendo perceptível a relação de grande afecto que a menor E… estabeleceu com G… e a família desta, constituindo este o núcleo privilegiado das relações familiares e de vinculação da menor E…;
22) A menor E… contacta regularmente com a irmã D… e com o agregado familiar que esta última integra, face à proximidade geográfica e afectiva dos dois agregados familiares;
23) G… e L… demonstram grande dedicação à menor E…, preocupando-se com o seu futuro e proporcionando-lhe conforto, carinho e educação, adequados ao seu equilibrado desenvolvimento;
24) Por parte deste casal e dos seus filhos (todos já maiores e a viver autonomamente) existe um forte vínculo afectivo em relação à menor E…, o que é correspondido por esta;
25) A menor E… frequenta o 2º ano de escolaridade na Escola …, sendo uma aluna assídua, faladora, comunicativa e educada nos diálogos que estabelece, exprimindo-se com facilidade e apresentando um rendimento escolar satisfatório;
26) No final do ano lectivo transacto, a menor E… apresentou pontualmente alguma instabilidade (irritabilidade e repentinas manifestações de choro) em períodos que coincidiram com contactos telefónicos da mãe da menor, a qual lhe referia que a ia levar para junto de si, possibilidade que a menor, no contexto escolar, expressa rejeitar;
27) A menor E… verbaliza, com espontaneidade e agrado, os momentos vivenciados no contexto familiar da ama G…, a quem trata por “mãe”, assumindo como seus todos os familiares daquela;
28) A menor E… faz referência aos poucos contactos estabelecidos com a progenitora, os quais se intensificaram desde há cerca de dois anos, passando a progenitora a telefonar-lhe três ou quatro vezes por ano e com quem tem passado as férias de Verão desde então;
29) G… tem-se constituído uma figura significativa, permanente e actuante no processo de crescimento da menor E…, prestando-lhe todos os cuidados necessários ao seu adequado desenvolvimento, num ambiente familiar estável e securizante, aparentando a menor uma adequada integração neste contexto familiar;
30) Aquando da separação dos progenitores, a menor D… ficou entregue aos cuidados do pai, o qual, algum tempo mais tarde, emigrou para França e entregou a menor aos cuidados da avó paterna F…, de 55 anos, viúva, com quem se encontra desde os 4 anos de idade;
31) A menor D… e a sua avó paterna vivem em casa arrendada, constituída por dois quartos, sala, cozinha e quarto-de-banho, a qual dispõe de adequadas condições de habitabilidade e apresenta asseio e organização;
32) F… recebe a quantia mensal de € 600,00 a título de pensão por viuvez, auferindo ainda rendimento mensal não apurado resultante de algumas tarefas agrícolas e domésticas que executa à jorna;
33) Recebe ainda a quantia mensal de € 21,00 de abono de família da menor D…;
34) Paga a quantia mensal de € 100,00 de renda de casa; a quantia mensal de €102,00 de consumos de água, electricidade, telefone e gás e a quantia mensal de €32,00 na cantina escolar frequentada pela menor;
35) A menor D… é beneficiária da acção social escolar – escalão C; 36) A menor D… ficou aos cuidados da ama G… até aos quatro anos de idade, com quem criou fortes laços afectivos e vinculativos;
37) F… tem assumido o processo educativo da menor D… de forma investida e envolvida;
38) O pai contacta com a menor D… quando vem de férias a Portugal, por norma, uma vez por ano;
39) A mãe contacta com a menor D… telefonicamente e, desde há cerca de dois anos, que tem passado cerca de 15 dias de férias com a menor em Portugal;
40) A menor D… é uma criança meiga, obediente, comunicativa e educada;
41) Frequenta o 4º ano de escolaridade na Escola …, com aproveitamento escolar satisfatório;
42) É uma aluna assídua, encontrando-se bem integrada no contexto escolar;
43) A avó paterna da menor demonstra ser pessoa atenta e preocupada face à adaptação e ao evoluir do desempenho escolar da D…, sendo ajustada e oportuna a articulação que tem mantido com a estrutura escolar;
44) A menor D… aborda, no contexto escolar, as suas vivências quotidianas com a avó paterna, demonstrando manter com ela uma relação muito positiva;
45) A menor D… nunca falou dos progenitores no contexto escolar e nunca abordou, nesse contexto, os momentos que tem vivenciado com a mãe no período de férias;
46) A menor D… tem expressado não pretender passar a viver com a mãe na Bélgica, aludindo à pouca convivência que tem mantido com a mãe e com a família desta, tendo, no entanto, mostrado receptividade para continuar a passar férias com a mãe nos moldes que se tem vindo a processar;
47) A menor D… assume a avó paterna como uma figura afectivamente gratificante, dando sinais de uma adequada integração sócio-familiar e escolar;
48) F… vem prestando à menor D… todos os cuidados de que a mesma necessita, mantendo com a neta uma relação de grande afectividade e centrando as suas preocupações no bem-estar da menor D…;
49) Da avaliação psicológica efectuada à menor D… resulta que a menor é uma menina com bom contacto, simpática e com postura adequada, tendo um discurso lógico, coerente, espontâneo e apropriado à sua idade cronológica;
50) Quando questionada, declara que a sua maior vontade é ficar com a avó, que identifica como figura preferencial de afecto: “Eu quero ficar cá, tenho a minha avó, as minhas amigas, eu tenho tudo, a minha vida é aqui” (…) “Se a minha mãe vivesse cá eu também não queria viver com ela por causa da minha avó, eu gosto mesmo muito dela” (…) “A minha mãe ao telefone fala nisto e que gostava muito de me ter lá mas eu disse-lhe sempre que quero ficar” (sic);
51) Após o período de férias que passou com a progenitora, a menor D… mencionou ter-se divertido na companhia da irmã E…, mas que receava não regressar a casa da avó e à sua rotina normal: “Está tudo primeiro que a minha mãe” (sic);
52) A menor D… revela capacidade de resolução de problemas, atribuindo-lhes soluções elaboradas e construtivas;
53) Ao nível das escalas clínicas, a menor regista uma manifestação significativa de sentimentos de ansiedade, que poderão estar relacionados com o contexto de vida da menor, sendo que as manifestações de rejeição, depressão e agressividade pontuam dentro do intervalo normativo;
54) As narrativas elaboradas pela D… apresentam um conteúdo coerente e lógico, onde não se verifica desorganização do discurso e/ou pensamento, não existindo processos perturbados de pensamento;
55) A avaliação psicológica efectuada à menor D… aponta no sentido de se assegurar a continuidade da relação estabelecida entre a menor e a avó paterna, num contexto que se revela seguro, adequado e promotor do desenvolvimento psico-afectivo da menor, em ordem garantir a sua estabilidade emocional;
56) Na avaliação psicológica efectuada à menor E… a mesma afirmou de forma peremptória:”Eu gosto de estar com a mãe G1… e não quero ir para a Bélgica” (sic);
57) Quando questionada, a menor afirma que a sua maior vontade é ficar com a “mãe G1…”, que identifica como figura de afecto preferencial;
58) Após permanência com a progenitora durante as férias, a menor E… refere que “as férias foram boas”, mas afirma que ficou contente por “voltar para casa” da ama G…;
59) Quando lhe é perguntado se tem saudades da mãe, a menor E… responde: “mais ou menos” (sic);
60) Nas sessões de avaliação psicológica em que a menor E… compareceu sem a progenitora, a menor apresentou-se mais tranquila e mais capaz de comunicar, postura que não evidenciou na sessão em que compareceu acompanhada pela mãe;
61) Na última sessão, a menor descreveu-se como “feliz por estar em casa” (sic) e referiu que a mãe não tem telefonado e que já não tem saudades dela;
62) A menor E… mostra-se triste quando reconhece que tem tido pouco contacto com a irmã D…;
63) Da avaliação psicológica efectuada à menor E… resulta que a menor é uma menina com bom contacto, simpática e com postura adequada, tendo um discurso lógico, coerente, espontâneo e apropriado à sua idade cronológica;
64) Nas provas psicológicas efectuadas, concretamente no Teste do Desenho da Família, a menor E… identifica a ama G… e a madrinha como figuras de afecto preferencial e simultaneamente as figuras de referência, sendo a “mãe G1… e o pai L1…” descritos como as pessoas que a salvaram do abandono da mãe;
65) A mãe biológica não é incluída no desenho nem mencionada na fase de análise do mesmo;
66) A menor E… não evidencia sintomatologia depressiva clinicamente significativa, pontuando dentro do intervalo normativo os indicadores de ansiedade;
67) Ao nível das escalas adaptativas, a menor E… obtém valores normativos na generalidade dos indicadores avaliados (dependência relativamente ao suporte social, percepção de regras e limites e capacidade de conceptualizar problemas e percepção do suporte social);
68) Denota satisfação e bem-estar interpessoal e revela capacidade de elaboração de problemas, apresentando contudo algumas dificuldades na sua resolução;
69) Ao nível das escalas clínicas, a menor regista uma significativa manifestação de dificuldades em lidar com as emoções, que poderão estar relacionadas com a história de vida da menor e com toda a instabilidade que este processo tem despoletado em si, sendo que as manifestações de rejeição, depressão e agressividade pontuam dentro do intervalo normativo;
70) A menor E… não apresenta processos perturbados de pensamento;
71) No que concerne à importância relativa de cada membro da família, a ama G… surge como o elemento da família cujo envolvimento com a E… é mais expressivo e significativo, seguindo-se o marido da ama, a madrinha e a irmã D…, notando-se uma diferença bastante significativa entre a “mãe G1…” e a “mãe B…”, tanto no que concerne a sentimentos positivos e negativos (sentimentos enviados pela E… para cada uma e sentimentos recebidos de cada uma e percepcionados pela E…);
72) A menor E… não manifesta sentimentos ambivalentes em relação à ama e à progenitora, sendo claramente a ama G… a figura descrita como afectivamente mais próxima e envolvida e a progenitora a que reúne o maior número de sentimentos negativos (enviados e recebidos);
73) Na Escala de Inteligência, os resultados obtidos permitem concluir que a menor E… possui os recursos cognitivos adequados e necessários à avaliação e análise das situações com que é confrontada;
74) A avaliação psicológica efectuada à menor E… aponta no sentido de se assegurar a continuidade da relação estabelecida entre a menor e a ama G…, num contexto que se revela seguro, adequado e promotor do desenvolvimento psico-afectivo da menor, em ordem garantir a sua estabilidade emocional;
75) De tal avaliação resulta ainda que a menor E… não apresenta disponibilidade psicológica em relação à possibilidade de ir viver com a progenitora, sendo de considerar a possibilidade de tal mudança poder ter um impacto significativo na estrutura psicológica da E…, originando fortes danos do ponto de vista emocional.

III- DO CONHECIMENTO DO RECURSO
Considerando o disposto no artigo 710.º, n.º1 do CPC, na redacção aplicável, anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, e tendo o agravo sido interposto pela apelante, os recursos são julgados pela ordem da sua interposição. Assim sendo, importa apreciar, em primeiro lugar, o recurso de agravo.

Agravo:
A agravante insurge-se contra o despacho proferido em 07/07/2010, requerendo que o mesmo seja alterado, sendo certo que não diz em que sentido pretende a alteração.
De qualquer modo, tendo o agravo sido admitido com subida diferida e efeito meramente devolutivo (cfr. despacho de fls. 181), por imposição da prescrição legal contida no artigo 185.º da OTM, e estando em causa a possibilidade da mãe se ausentar com a filha para o estrangeiro, onde vive, após o decurso das férias da mãe (que no momento da apresentação do requerimento, gozava em Portugal), a apreciação do despacho recorrido está prejudicado pela passagem do tempo, uma vez que por efeito do mesmo, a mãe foi proibida de levar consigo a filha, como manifestou ser a sua intenção (cfr. requerimento de fls.137-138, junto aos autos em 23/06/2010), encontrando-se consumido o efeito que se pretendia evitar com a interposição do agravo.
Acresce que já tendo sido proferida decisão que apreciou o pedido de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, tendo sido proferida sentença no sentido do indeferimento do pedido de alteração da regulação do exercício do poder paternal, continuando, assim, a vigorar a decisão que homologou o acordo sobre o mesmo, através do qual a menor E… foi entregue à guarda e cuidados da ama G…, a impugnação da questão decidida no despacho agravado ficou irremediavelmente prejudicada.
De qualquer modo sempre se dirá, que tendo a mãe manifestado nos autos a intenção de levar a menor consigo para o estrangeiro, por a ama não mais querer cuidar da menor, afirmação esta contraditada pela ama e pelo pai da menor em requerimentos apresentados nos autos, e estando em apreciação o impacto psicológico que tal medida abrupta, e à revelia da decisão que se encontrava em vigor, sem que o tribunal tivesse sequer a possibilidade de analisar e decidir a questão, já que ainda estavam por concluir as diligências instrutórias indispensáveis à apreciação do pedido de alteração, nunca a decisão agravada poderia ser objecto de qualquer censura e sempre seria de confirmar, por fundamentar o decidido precisamente na inexistência de decisão judicial que tivesse previamente atribuído à mãe a guarda da menor, bem como nas previsíveis consequências prejudiciais para o equilíbrio emocional e psicológico da menor, caso ocorresse um corte abrupto com a situação anterior.
Assim sendo, o agravo não merece provimento.

Apelação:
Está em causa apreciar se deve ser alterada a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à guarda das menores D… e E…, filha da requerente e do requerido.
Importa sublinhar o que consta dos factos provados sob os n.ºs 6 e 13, dos quais resulta que a progenitora se encontra emigrada na Bélgica desde 2005 e o progenitor emigrado em França, bem como o que ficou provado sob os pontos 4 e 5, ou seja, que:
“4) Por decisão proferida em 25 de Outubro de 2006 nos autos apensos de alteração da regulação do exercício do poder paternal (apenso A), foi homologado o acordo sobre a alteração do exercício do poder paternal das menores D… e E…, tendo a menor D… ficado entregue à guarda e cuidados da avó paterna F…, e a menor E… ficado entregue à guarda e cuidados de G…, cabendo o exercício do poder paternal a ambos os progenitores;
5) Em tal acordo ficou ainda estabelecido um regime livre de visitas aos progenitores, podendo cada um deles, quando em Portugal, ter as menores consigo aos fins-de-semana, alternadamente, e ter as menores consigo 15 dias por ano em período de férias, e o pagamento, por parte de cada um dos progenitores, da quantia de € 75,00 mensais a título de pensão de alimentos para as menores.”
Da matéria de facto provada também resulta que a menor E… encontra-se aos cuidados da ama G… desde os 3 meses de idade (facto provado n.º 16) e a menor D… ficou aos cuidados da mesma ama até aos quatro anos de idade e daí em diante, aos cuidados da avó paterna, F… (factos provados n.ºs 30 e 36).
Ora, pretende a progenitora alterar esta situação, levando as filhas para a Bélgica, onde reside, alegando possuir, agora, todas as condições – económicas, habitacionais, psicológicas e emocionais – que lhe permitem assumir a custódia das filhas.
Tem, porém a oposição do progenitor e também das pessoas a quem está confiada a guarda das menores, respectivamente, a avó da menor D… e a ama da menor E….
A sentença recorrida, por sua vez, considerando que a alteração pretendida implicaria “uma mudança radical no quotidiano destas menores”, acrescentando que do “ponto do vista psicológico e emocional (…) as menores não apresentam disponibilidade psicológica em relação à possibilidade de irem viver com a progenitora e tal alteração causaria danos psicológicos e emocionais profundos às menores”, decidiu manter inalterado regime de custódia estabelecido em Outubro de 2006.
Insurge-se a apelante, por um lado, contra a decisão de facto, e por outro lado, contra a fundamentação jurídica da decisão, sublinhando que o tribunal não decidiu em conformidade com o superior interesse das menores, já que não deu prevalência à família e à integração das menores na família biológica.
Cumpre, pois, apreciar.
Quanto à decisão fáctica, a apelante questiona que o tribunal tenha feito uma valoração da prova em conformidade com o sentido das alegações produzidas nos autos e com as provas apresentadas, invocando que foi omitida e deficientemente valorada a razão da ciência das testemunhas admitidas a depor, da qual resultou uma subvalorização da má relação que a ama da E… mantém com a apelante (e consequente influência no relacionamento entre mãe e filha), bem como uma incorrecta valorização dos contactos da mãe com as filhas, sobretudo com a E…. Também questiona a valoração da prova relativamente ao comportamento e interesse do progenitor pelas filhas.
A prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, nestes processos, não é registada por escrito, por assim decorrer do disposto no artigo 158.º, n.º1, alínea c), da OTM, entendendo-se, igualmente, que também não é gravada, não sendo alheio a este regime a especial natureza deste tipo de processos - de jurisdição voluntária -, regidos pelo afastamento de regras de legalidade estrita e, sobretudo, por se encontrarem submetidos ao princípio da modificabilidade das decisões em face da alteração de circunstâncias, livremente investigadas (artigo 150.º da OTM, 1409.º, n.º 2 e 1411.º, n.º1 do Código Civil).
Tendo o tribunal a quo formado a sua convicção com base no conjunto da prova produzida, incluindo a prova documental e testemunhal (aliás, conforme expressamente mencionou na fundamentação daquela decisão- cfr. fls. 318-319), e não podendo todos os meios probatórios ser reapreciados em sede de recurso, pela não documentação de parte da prova, é óbvio que todas as considerações plasmadas nas conclusões das alegações sobre a incorrecta ou deficiente valoração da prova, não poderão ser aferidas nesta sede recursória. Pelo que a matéria de facto provada a ter em conta na apreciação do mérito do julgado, é tão só aquela que ficou mencionada na sentença recorrida.
Quanto à fundamentação jurídica da sentença, colhe-se da mesma que o tribunal lançou mão do regime previsto para as responsabilidades parentais que harmonizou com o interesse do menor, fazendo especial referência aos artigos 180.º, n.º1 da OTM, 1905.º, n.º 2 do Código Civil (aplicável ex vi dos artigos 1911.º e 1912.º do mesmo diploma), artigos1878.º, n.º1, 1906.º, n.ºs 1, 3, 5 e 7 (este na redacção dada pela Lei n.º 61/2008, de 31.10), todos do Código Civil.
Defende a apelante a insuficiência destes normativos e, por outro lado, a violação de normas jurídicas fundamentais, entre elas, o artigo 4.º, alíneas a), e) e f) da Lei n.º 147/99, de 01/09, artigos 18.º, n.º1 e 2, 36.º, n.º5, 69.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, artigos 3.º, 9.º, n.ºs 1, 2, e 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada por Portugal em 26/01/1990 e artigo 7.º da Declaração dos Direitos das Crianças, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20/11/1959.
No que concerne a esta questão – da omissão ou insuficiência do regime legal mencionado na sentença – afigura-se-nos que o quadro legal mencionado na sentença é o estritamente necessário à resolução da questão decidenda, apenas se referindo que não se aplica ao caso as alterações introduzidas pela Lei n.º 61/2008, de 31/10 (alterações ao Código Civil no tocante ao regime jurídico do divórcio, que também abrangeu os artigos 1901.º a 1912.º relativos ao exercício do poder paternal), as quais não se aplicam aos processos pendentes em tribunal à entrada em vigor desta Lei (artigo 9.º do diploma), pelo que não são aplicáveis ao presente processo, por se encontrar pendente naquela data (ou seja, em 02/12/2008).
Porém, todas as normas referidas na sentença e também a mencionadas ex novo pela apelante podem – e devem – ser convocadas para a decisão a proferir, considerando que as mesmas estabelecem princípios orientadores subjacentes à intervenção dos tribunais em matéria de direitos e protecção da criança e dos jovens, seja na perspectiva da aplicação de medidas desse cariz no âmbito dos processos de protecção e promoção (como sucede concretamente com a Lei n.º 147/99, de 01/09 – Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo -, conforme decorre do seu artigo 77.º), seja na perspectiva mais alargada de qualquer intervenção judicial que se pronuncie sobre os direitos das crianças, onde se incluem as decisões que regulem as responsabilidades parentais.
Avultam, ainda, relacionadas com os direitos das crianças, múltiplas Convenções e legislação avulsa que desde o dealbar do século passado tem reconhecido que o menor, pela especialidade da sua situação face ao adulto, tem direito a uma protecção especial que lhe preserve o seu futuro e o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, congregando-se essa ideia na expressão “superior interesse” da criança.
Entre esses vários instrumentos jurídicos, será de realçar a referida Convenção sobre os Direitos da Criança, espelhando os artigos 3.º, n.º1 e 9.º, n.º1 e 3, o princípio de que todas as decisões adoptadas, mormente por tribunais, se regem primacialmente pelo interesse superior da criança e que esta não será separada dos pais contra a vontade destas, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão das decisões, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Mas também, e exemplificativamente[1], o Anexo à Recomendação n.º R (84) sobre as responsabilidades parentais (adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho de Ministros do Conselho da Europa em 28/09/1984), Princípio 2, do qual emerge o interesse do menor como leit motiv de toda a regulação da intervenção estadual, bem como a submissão do poderes-deveres que enformam as responsabilidades parentais àquele princípio.
Ao nível do direito constitucional, a Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais – direito à educação e manutenção dos filhos – só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei, sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências da proporcionalidade e da adequação (cfr. artigos 18.º, n.º2, 36.º, n.º6, 67.º, 69.º e 70.º)[2].
No que concerne à lei ordinária, os artigos 1901.º a 1920.º-A, do Código Civil (como se disse na redacção anterior à Lei n.º 61/2008, por esta não ser aplicável aos autos), regulam a matéria do ainda ali chamado poder paternal, sem olvidar a específica regulação prevista na OTM, nos artigos 174.º e seguintes.
Da conjugação desses preceitos, e considerando já a situação concreta apurada nestes autos, donde decorre que os progenitores das menores não estão unidos pelo matrimónio, resulta, mormente dos artigos 1911.º, 1907.º, 1918.º e 1919.º, que o poder paternal é exercido por quem tiver a guarda do filho, presumindo-se (embora a presunção seja ilidível judicialmente) que a mãe tem a guarda do filho, permitindo a lei, contudo, que o filho seja entregue a terceira pessoa quando a segurança, saúde, formação moral ou a educação se encontre em perigo (e não seja caso de inibição do poder paternal), estabelecendo-se, nessa situação, um regime de visitas aos pais, a menos que, excepcionalmente, o interesse do filho o desaconselhe.
No caso presente, e como já se referiu, as menores D… e E… foram entregues a terceiros por acordo dos pais, mantendo estes o exercício do poder paternal.
Importa, assim, aferir se em face do quadro fáctico apurado, se ocorreu uma alteração real e concreta das condições existentes à data daquele acordo que determine a aplicação da regra prevista no artigo 1911.º, n.º 1 e 2 (que evidencia a primazia da entrega das menores à progenitora) em detrimento da situação excepcional prevista no artigo 1918.º (entrega das menores a terceiros).
Resulta dos factos provados (cfr. pontos 6, 7, 8, 9, 10 e 11) que a mãe criou condições económicas e familiares que lhe permitem integrar as filhas na sua vida, proporcionando-lhe os cuidados necessários ao seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, conforme prescrevem os artigos 1878.º e 1885.º do Código Civil. Nesta perspectiva, ou seja na óptica dos interesses da mãe (mas que não é a única, como de seguida se referirá) a pretensão da progenitora, teria perfeito cabimento.
Porém, a questão é mais complexa, porque qualquer decisão judicial tem de obedecer aos princípios acima referidos, inseridos no conjunto normativo que regula o(s) direito(s) das crianças, e consequentemente, atender ao superior interesse da criança, ou seja, se o mesmo fica devidamente salvaguardado com o deferimento da pretensão da progenitora e, não ficando, então se será de aplicar a limitação prevista no referido artigo 1918.º do Código Civil, dando prevalência à continuidade da estabilidade psicológica e afectiva que vem sendo vivenciada pelas crianças.
Não suscita qualquer dúvida, em face dos factos provados (cfr. pontos 46 e seguintes da matéria de facto) que a ruptura com a situação existente vai causar impacto negativo na estrutura psico-afectiva das menores, gerando-lhes instabilidade emocional.
Não será demais acentuar o carácter funcional do poder paternal (responsabilidades parentais na terminologia mais actual), que é um poder-dever, estando o seu exercício submetido, altruisticamente, ao interesse da criança, de tal modo que esse princípio funciona como critério e limite do mesmo, não só nas situações que determinam a sua inibição, mas também na aplicação de providências que o limitam.
Conforme refere de forma lapidar o STJ: “Por mais que aceitemos a existência de um “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, é no entanto o denominado “interesse superior da criança” - conceito abstracto a preencher face a cada caso concreto - que deve estar acima de tudo.
Se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincide com o “interesse superior” do menor, não há outro remédio senão seguir este último interesse.”[3]
A lei, porém, não define o que entende por superior interesse da criança. Trata-se de um conceito aberto, que só em concreto se concretiza, com a consciência que qualquer decisão tomada com base nesse critério reside na valoração – que tem sempre um resquício de subjectividade – que o julgador faça da realidade provada.
Daí ser pertinente a indicação de critérios objectivos e funcionais que presidam à decisão.
Assim, quando a questão se coloca, como sucede no caso presente, entre a ponderação do vínculo biológico de parentalidade e a chamada paternidade sócio-afectiva (nomeadamente estabelecida com a família de acolhimento), as questões que importa equacionar são estas:
- Com quem é que a criança mantém uma relação afectiva mais profunda?
- Quem é para a criança, a figura primária de referência?
Estas questões têm na sua base os seguintes pressupostos:
Os direitos dos pais não incluem o poder de desintegrar as crianças do seu ambiente e das suas relações afectivas principais.
A figura primária de referência é aquela com quem a criança mantém uma relação afectiva recíproca e estável, quem lhe presta os cuidados, que a ama e protege, quem lhe proporciona condições para o seu desenvolvimento físico e psíquico, que a integrou na sua vida familiar e no meio que a circunda.
A noção de “vida familiar” não se restringe apenas à família biológica. Como tem acentuado o TEDH, interpretando o artigo 8.º da CEDH, a relação entre crianças e famílias de acolhimento constitui “vida familiar” à luz daquela Convenção e deve ser vista como um critério orientador quando está em causa limitar a transferência da guarda para os pais biológicos.[4]
A estabilidade da “vida familiar” da criança e dos seus laços afectivos profundos, objectiva o conceito “interesse da criança”, evitando subjectivismo e discricionariedade por parte dos tribunais na aplicação do conceito.
O desrespeito pela continuidade dos cuidados prestados à criança e da relação afectiva recíproca, afastando-a da “pessoa de referência” provoca na criança o dano da separação, que os psicólogos não hesitam em qualificar como dano psicológico para a sua saúde (neste sentido deve ser interpretada a noção de perigo constante dos artigos 3.º, 4.º, alíneas a) e g) da Lei n.º 147/99, de 01/09, aplicáveis à regulação do exercício das responsabilidades por via do artigo 147.º-A da OTM).
É este o dano a evitar, que radica no corte com as relações de afectividade com a pessoa de referência e que cria instabilidade na vida da criança, colidindo com o superior interesse da mesma.
Não será, assim, definitivo nesta análise, a questão da mudança de local de residência ou das circunstâncias que possam rodear essa alteração (mesmo que seja uma deslocação para o estrangeiro), mas o corte com o universo afectivo da criança que a prejudica no seu são desenvolvimento pisico-afectivo, gerando sentimentos de perda e de dor, que colocam em perigo a sua saúde e desenvolvimento.
Ora, no caso em apreciação, a matéria de facto provada evidencia à saciedade que a mãe das menores não é a pessoa com quem as mesmas mantêm uma relação afectiva mais profunda, nem constitui a sua figura de referência. Essas pessoas são, respectivamente, para a menor D… e E…, a avó paterna e a ama G… (cfr. pontos 21, 23, 24, 27, 29, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 55, 56, 57, 64 dos factos provados).
Menciona a mãe as circunstâncias que determinaram esse afastamento e que a serem prevalecentes, a discriminam. Mas não são essas as circunstâncias que determinam a decisão. O que subjaz à decisão, é a ausência de laços afectivos prevalecentes com a mãe e a sua constituição com as pessoas que delas cuidam, ao que não é seguramente alheio os poucos (muito poucos, diríamos até) contactos que a mãe manteve com as filhas após se ausentar para o estrangeiro. Veja-se que ficou provado que está emigrada desde 2005, teriam as filhas cerca de 5 (D…) e 3 anos (E…). Os contactos que manteve com as filhas foram poucos, intensificando-se há cerca de dois anos, consistindo, desde então, em telefonemas (3 a 4 vezes por ano para a E…) e passagem de alguns dias com as filhas nas férias de Verão (pontos 28 e 39 dos factos provados).
Mas para além disso, mesmo antes de se ausentar para o estrangeiro, já a menor E… vivia (desde os 3 meses) com a ama e a menor D… com a ama (até aos 4 anos) e depois com a avó (cfr. pontos 16, 30, 36 dos factos provados).
Em face desta realidade, considerando o quadro legal acima enunciado que elege como critério prevalecente o superior interesse das crianças, e em face dos critérios objectivos acima referidos que o operacionalizam, não merece qualquer censura o sentido da decisão recorrida, que acolheu a continuidade das relações afectivas existentes, dando relevo – com base na avaliação psicológica realizada – à falta de disponibilidade psicológica, por parte da menores, em alterarem a situação existentes, protegendo-as dos danos psicológicos e emocionais profundos, perspectivados naquela avaliação.
Invoca também a apelante que a sentença deveria ter decidido de forma pormenorizada o modo como deve ser estabelecido o contacto entre a menor E… e a apelante.
A decisão que vigora não estabelece qualquer limitação quanto a esse contacto, já que permite um regime livre de visitas dos progenitores podendo cada um deles, quando se encontre em Portugal, ter as menores consigo aos fins-de-semana, alternadamente, e 15 dias por ano em período de férias (cfr. ponto 5).
Trata-se de um regime aberto e não vemos qualquer razão para o condicionar a regras rígidas, nem a requerente sugeriu quais fossem as regras a estabelecer.
O que se realça, apelando ao sentido de responsabilidade da requerente, do requerido e das pessoas que cuidam das suas filhas, é a necessidade de defenderem o interesse das menores, sendo que esse interesse melhor será salvaguardado se se verificar uma pacificação das relações dos adultos relativamente aos assuntos relacionados com as crianças.

Em face de todo o exposto, e por a sentença recorrida não violar a lei, nem o superior interesse das menores, improcede a apelação, mantendo-se a sentença recorrida.

Dado o decaimento, as custas do agravo e da apelação, serão suportadas pela recorrente (artigo 446.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

IV- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em:
a)- Não dar provimento ao agravo;
b)- Julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
c)- Condenar a agravante/apelante nas custas devidas pelos recursos interpostos.

Porto, 07 de Maio de 2012
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
_________________
[1] Veja-se, assim, o Parecer n.º8/91 da Procuradoria Geral da República, in Pareceres Volume II, pp. 337-383, onde se encontram elencados alguns dos instrumentos internacionais sobre a matéria dos direitos da criança e interesse do menor; TOMÉ RAMIÃO, Organização Tutelar de Menores, Quid Juris, 2008, p. 107-108; HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA, A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s), Coimbra Editora, 2009, pp.13-23, 157-159.
[2] O que não significa que deles se retire a ideia de uma protecção ou prevalência, absoluta, à família biológica, como melhor se analisa no AC. RP, de 22.09.2009, proc. 5698/05.0TBSTS-A.P1, em www.dgsi.pt.
[3] AC. STJ, de 04.02.2010, proc. 1110/05.3TBSCD.C2.P1, em www.dgsi.pt.
[4] Neste sentido, veja-se MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos casos de Divórcio, Almedina, 2011, pp. 82-86, onde analisa a jurisprudência do TEDH sobre esta questão (bem como a jurisprudência nacional, pp. 86-101).

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/e2636f06c9288d8c80257a1b0048914e?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais

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