MARCA IMITAÇÃO USURPAÇÃO IMAGEM DA MARCA COMPARAÇÃO DAS MARCAS PELA INTUIÇÃO SINTÉTICA - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 28.10.2013

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
3255/10.9TJVNF.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: CAIMOTO JÁCOME
Descritores: MARCA
IMITAÇÃO
USURPAÇÃO
IMAGEM DA MARCA
COMPARAÇÃO DAS MARCAS PELA INTUIÇÃO SINTÉTICA
COMPARAÇÃO DAS MARCAS PELA DISSECAÇÃO ANALÍTICA
ÓPTICA DO CONSUMIDOR MÉDIO

Nº do Documento: RP201310283255/10.9TJVNF.P1
Data do Acordão: 28-10-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO
Área Temática: .
Legislação Nacional: ARTº 245º DO CÓDIGO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Sumário: I - A imitação de marca deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo, sendo a imagem do conjunto que é mais retida na memória do consumidor médio, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. É pela intuição sintética e não pela dissecção analítica que deve proceder-se à comparação das marcas.
II - Também este juízo sobre a semelhança entre os sinais deve ser formulado na óptica do consumidor médio, enquanto destinatário preferencial dos produtos ou serviços em questão. Não é o juízo formulado por técnico do sector, nem por pessoa especialmente atenta, mas pelo público consumidor, segundo a perspectiva do consumidor médio, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído.
III - Do confronto entre cada uma das marcas de vinho (“E… QUINTAS” - vinho do Douro - e “D… Quintas” – vinho verde), não ressaltam semelhanças gráficas ou fonéticas suscetíveis de gerar o risco de confusão ou de associação necessário para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação de marca, sendo que a expressão “Quintas” é muito usada no mundo (comércio) dos vinhos.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Proc. n.º 3255/10.9TJVNF.P1 - APELAÇÃO

Relator: Caimoto Jácome(1413)
Adjuntos: Macedo Domingues()
Oliveira Abreu()

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

1-RELATÓRIO

B…, S.A., com sede em V. N. de Gaia, intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra C…, Ldª, com sede em …, V. N. de Famalicão, pedindo:
a)Que o registo da marca nacional nº 388483 D… QUINTAS, da ré, seja anulado para todos os produtos para os quais esta marca se encontra registada e para todos os efeitos legais;
b)Que a ré seja condenada a retirar do mercado as referências à marca D… QUINTAS e se abster no futuro de usar tal marca para identificar os seus produtos.
Alegou, em síntese, que é titular, desde 22 de Novembro de 1993, do registo da marca nacional nº 280 988 E… QUINTAS destinada a assinalar os seguintes produtos da classe 33, da classe internacional de Nice: “Vinhos de Mesa”, considerando a autora que o registo da marca nacional nº 388.483 D… QUINTAS viola manifestamente o direito de exclusivo da sua marca nacional, porque constituí uma clara imitação da sua marca, existindo afinidade entre os produtos de cada uma das marcas visa assinalar e semelhança gráfica entre os conjuntos nominativos.
Citada, a ré contestou, excepcionando e impugnando a pretensa imitação da marca, sustentando que tais argumentos foram já apreciados pelo INPI, que propôs o deferimento do pedido do registo da marca, por entender que não estava preenchido o conceito de imitação.
Houve réplica da demandante.
**
Saneado, condensado e instruído o processo, após julgamento, foi proferida sentença na qual se decidiu (dispositivo):
“Pelo exposto, julgo a ação inteiramente improcedente e, em consequência absolvo a ré C…, Ldª, do pedido contra ela formulado.
Custas a cargo da autora.”.
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Inconformada, a autora apelou, tendo, nas alegações, concluído:
A) Na sentença sob recurso o Tribunal a quo afirma falsamente que a Apelante, então Autora, não apresentou as suas alegações escritas de direito. Assim, o Tribunal a quo veio a decidir sem ter tido em consideração tais alegações, o que poderá ter influenciado na sua decisão final, mais concretamente na decisão sob recurso.
B) Toda a sentença sob recurso foi elaborada tendo por base o Código da Propriedade Industrial de 1995, o qual se encontra revogado desde 2003, i.e. há mais de 10 anos, o que no entender da Apelante seria motivo suficiente para a revogação da sentença sob recurso;
C) Quanto aos fundamentos apresentados na sentença pelo Tribunal a quo constatou-se que os mesmos foram contraditórios e resumiram-se à aplicação da decisão do INPI no processo de registo da marca nacional nº 388.483 D… QUINTAS;
D) Assim e quanto à afinidade entre produtos esta é manifesta já que o que releva é os produtos para os quais das marcas se encontram registadas, e não delimitar o uso territorial das mesmas;
E) No que se refere à semelhança entre as marcas E… QUINTAS e D… QUINTAS constata-se serem as mesmas semelhantes sob o ponto de vista ideográfico, já que ambas suscitam a ideia de quantificação de quintas;
F) Por fim e o facto de a marca E… QUINTAS da Apelante gozar de reputação irá aumentar o perigo de associação entre esta marca e a marca D… QUINTAS, o que poderá gerar atos de concorrência desleal mesmo que não intencional;
G) Assim o Tribunal a quo ao proferir a sentença sob recurso fê-lo de uma forma pobre, sem fundamentação não tendo em consideração os direitos da Apelante.

Na resposta à alegação a apelada defende o decidido.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil (actualmente arts. 635º, nº 4, e 640º, nºs 1 e 2).

2.1- OS FACTOS

Na sentença recorrida considerou-se provado, sem impugnação, o seguinte:
“FACTOS PROVADOS ORIUNDOS DA MATÉRIA ASSENTE:
5.1. - O registo da marca nacional nº 388.483 D… QUINTAS, objeto da presente ação declarativa de condenação, foi requerido pela R. em 1 de Março de 2005 e concedido em 13 de Março de 2008 por despacho do Exmo. Diretor da Direção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial por subdelegação de competências do Conselho de Administração deste organismo oficial - Alínea A) dos Factos Assentes.
5.2. - A. é titular, desde 22 de Novembro de 1993, do registo da marca nacional nº 280.988 E… QUINTAS destinada a assinalar os seguintes produtos da classe 33, da Classificação internacional de Nice: “Vinhos de mesa” - Alínea B) dos Factos Assentes.
5.3. - Logo em 2005, após a R. ter apresentado o pedido de registo de marca nacional nº 388.483 "D… Quintas", a A. impugnou-o apresentando a reclamação que constitui o documento nº1 junto aos autos com a contestação cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido - Alínea C) dos Factos Assentes.
5.4. - Nessa sua reclamação, a A. argumentou, além do mais, que a marca "D… Quintas" constituía imitação da sua marca nacional nº 280.988 "E… Quintas" - Alínea D) dos Factos Assentes.
5.5. - Também a F…, S.A., titular da marca nacional nº 291.607 "G… Quintas" apresentou idêntica reclamação, conforme resulta do teor do documento nº 2 junto aos autos com a contestação - Alínea D) dos Factos
Assentes.
5.6. - Sucede que, pronunciando-se sobre os argumentos invocados nessas Oposições/Reclamações, o INPI – Instituto Nacional de Propriedade Horizontal determinou o seguinte: “(…) No caso em análise, depois de apreciados os argumentos apresentados pelas duas primeiras sociedades reclamantes, respetivamente F…, S.A. e B…, S.A., verifica-se que, pese embora a prioridade das marcas reclamantes, do confronto entre o sinal requerido e as marcas prioritariamente registadas não ressaltam, em nosso entender, semelhanças gráficas ou fonéticas suscetíveis de gerar o risco de confusão ou de associação necessário para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação. …” - Alínea E) dos Factos assentes.
5.7. - “A marca sub judice, além de divergir gráfica e foneticamente das marcas oponentes, no elemento verbal que constitui a componente distintiva no conjunto que integram, e que consiste nas expressões numéricas redigidas por extenso: “D…”, “G…” e “E…”, inclui um elemento figurativo - contrariamente às marcas oponentes que se limitam a uma representação meramente verbal. Acresce o facto de, a coexistência no mercado, das marcas G… QUINTAS e E… QUINTAS, ambas destinadas a assinalar vinhos de mesa, na classe 33ª, não deixa transparecer a existência de prejuízos para os detentores dos registos em causa. (…)” - Alínea G) dos Factos Assentes.
5.8. - Por esses motivos o INPI concluiu: “Em face do exposto, não se reputando preenchido o conceito de imitação do direito reclamante, não havendo outros fundamentos de recusa e estando cumpridas todas as formalidades legais, propõe-se o deferimento do presente pedido de registo nos termos do n.º 3 do artigo 237 do CPI. (…)” - Alínea H) dos Factos Assentes.
5.9. - A A. não recorreu dessa decisão proferida pelo INPI - Alínea I) dos Factos Assentes.
Factos provados por acordo das partes e oriundos das respostas à base Instrutória:
5.10. - A A. comercializou, nomeadamente através de venda a diversas entidades, no ano de 2010, o vinho marca "E… Quintas" - Acordo das partes.
5.11. - Encontrando-se vários produtos da referida marca disponíveis em diversos hipermercados, designadamente no H…, I… e J… - Acordo das partes.
5.12. Sendo certo que marca "E… Quintas" tem sido objeto de publicidade e de notícias difundidas em diversos meios de comunicação social - Acordo das partes.
5.13. Assim como no sítio na Internet - www.B...,pt - Acordo das partes.
5.14. A marca "E… Quintas" goza de reputação no mercado português - Resposta ao ponto 11º da B.I..
5.15. Com efeito, desde há longos anos que a marca E… QUINTAS da A. é indicador de qualidade e de excelência, e a prova do que se afirma são os vários prémios que os produtos comercializados sob aquela marca têm sido objeto - Resposta ao ponto 12º da B.I..
5.16. A marca da A. visa dar visibilidade a vinho de mesa da região demarcada do Douro - Acordo das partes.
5.17. De harmonia com o projeto inicial da ré, a marca “D… Quintas” pretendia dar visibilidade não apenas a vinho de mesa, mas a outras bebidas alcoólicas, com exceção de cervejas, da região do Minho, embora em concreto, só viria a ser produzido, ao abrigo da referida marca, o vinho verde, documentado na fotografia de fls. 206 - Resposta ao ponto 18º da B.I..
5.18. A marca da autora e da ré, neste momento, dão visibilidade a vinhos diferentes, a primeira, a um vinho maduro do Douro, a segunda, a um vinho verde do Minho - Resposta ao ponto 19º da B.I..
5.19. A marca da Autora dá visibilidade a uma vasta gama de vinhos (clássica, reserva e reserva especial), sendo que o custo da gama mais acessível ronda os 7-10 Euros e da mais onerosa ronda os 60,00 Euros - Resposta ao ponto 21º da B.I..
5.20. Em parte mercê da presente ação, o investimento da ré na marca sofreu retração, sendo os produtos da marca da ré, apenas distribuídos a nível local, para ser comercializado em restaurantes, no âmbito de ofertas e para o mercado francês - Resposta ao ponto 22º da B.I..
5.21. Neste momento, os produtos da marca da autora e da ré não estão a ser comercializados nos mesmos locais - Resposta ao ponto 23º da B.I..
5.22. Coexistem inúmeros registos e marcas destinadas a assinalar produtos da classe 33, caracterizados entre outras, pela expressão “Quintas”, a que a título meramente exemplificativo, se passa a indicar alguns desses registos:
a) Marca nacional nº 291 607 - “G… Quintas”;
b) Marca nacional nº 377 468 - “K… Quintas”;
c) Marca nacional nº 294 147 - “L… Quintas”;
d) Marca nacional nº 368 033 - “M… Quintas”;
e) Marca nacional nº 329 972 - “ N… Quintas”;
f) Marca nacional nº 347 084 - “O… Quintas”;
g) Marca nacional nº 385 927 - “Quinta P…”;
h) Marca nacional nº 409 709 - Quintas Q…” - Acordo das partes.
5.23. No caso da ré, a denominação “D… Quintas” provém do facto da sociedade ré proprietária de “D… Quintas”, embora o vinho não seja produzido nessas … quintas - Resposta ao ponto 27º da B.I..
5.24. A expressão “Quintas” é muito usada no mundo dos vinhos – Resposta ao ponto 28º da B.I..
5.25. A marca “G… Quintas” foi registada em 16/10/2000 - Acordo das partes.
5.26. A ação de anulação do registo da marca nacional nº 291 607 “G… Quintas” foi apresentada dentro do prazo legal estabelecido no nº 4 do art. 266º do CPI, junto do Tribunal competente, o Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, a qual terminou por sentença homologatória de transação, no âmbito da qual a titular da marca, acordou além do mais, em proceder à renúncia ao registo da marca nacional nº 291 607 “G… Quintas” - Acordo das partes.

2.2- O DIREITO

Assente, sem impugnação, a matéria de facto, analisemos o objecto do recurso (fixado nas conclusões, devendo sublinhar-se que a apelante não cumpriu o determinado no nº 2, al. a), do artº 685º-A, do CPC, actual artº 639º, nº 2, al. a)) e o consequente mérito da acção.
Começa a apelante por observar que a fundamentação de direito da sentença recorrida foi elaborada tendo por base o Código da Propriedade Industrial (CPI) de 1995, aprovado pelo Decreto-lei nº 16/95, de 24 de Janeiro, revogado pelo DL nº 36/2003, de 05/03, que aprovou o Código da Propriedade Industrial, em vigor desde 01/07/2003, entretanto já alterado, além do mais, pelo DL nº 143/2008, de 25/07.
Constata-se, na verdade, que a fundamentação de direito da sentença recorrida baseou-se, certamente por lapso, no CPI de 1995.
Porém, essa equívoco não configura, a nosso ver, uma nulidade de decisão judicial, concretamente a prevista na alínea b), do nº 1, do artº 668º, do CPC (actual artº 615º, nº 1, al. b)).
Como é sabido, a falta de fundamentação naquele segmento normativo do CPC é a total omissão de facto ou de direito em que assenta a decisão, não afectando o valor desta que seja incompleta ou deficiente a respectiva fundamentação.
Este entendimento, de que só uma falta absoluta de fundamentação, que não uma deficiente ou insuficiente densidade fundamentadora representa causa de nulidade da decisão, é sufragado uniformemente pela jurisprudência (ver, a título de exemplo, o Ac. do STJ de 26.02.2004, em www.dgsi.pt.
De todo o modo, a existir tal nulidade, a mesma seria suprível (artº 715º, nº 1, do CPC, actual 665º, nº 1).
Vejamos, por isso, o mérito do recurso e da acção.
A propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza (artº 1º, do Código de Propriedade Industrial (CPI), aprovado pelo DL n.º 36/2003, de 05/03.
Nos termos do art. 317º, do CPI, constitui concorrência desleal, sendo por isso proibido, todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue (al. a).
A marca serve para individualizar os produtos ou serviços, objecto da actividade do comerciante, ao passo que a firma destina-se a individualizar o comerciante.
A marca, enquanto sinal adequado a distinguir os produtos e serviços de uma empresa em face dos produtos e serviços das demais, pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a permitir aquela distinção (cfr. art. 222º, n.º 1, do CPI).
De acordo com os arts 224º, nº 1, e 258º, do CPI, o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina, bem como o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou de associação, no espírito do consumidor.
Dada a função que exerce de identificar o produto ou serviço por referência à sua origem, a marca tem de ser protegida por um direito privativo absoluto em benefício dessa origem. Por isso, a reprodução ou imitação, total ou parcial, da marca anteriormente registada é proibida por lei.
Daí que, segundo o art. 245º, n.º 1, do CPI, a marca registada se considere imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) - a marca registada tiver prioridade;
b) - sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) - tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Para averiguar da existência de imitação ou usurpação de marca, torna-se necessário distinguir: a identidade ou afinidade entre os produtos ou serviços, a identidade ou semelhança entre os sinais e, por último, o risco de confusão e de associação.
O risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação. Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (crendo erroneamente tratar-se da mesma marca e do mesmo produto). E há risco de associação ou risco de confusão em sentido lato sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam ou que existe uma relação, que não há, entre a proveniência desses produtos ou serviços. Distinguindo embora os sinais, os consumidores ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro, crendo erradamente tratarem-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou tratarem-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos (cfr. estudo sobre as “Marcas(…)”, do Prof. Coutinho de Abreu, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXIII, 1997, pag. 145).
Na apreciação do risco de confusão ou erro entre sinais deve ter-se em atenção que, em regra, o consumidor não se depara com as duas marcas simultaneamente. A comparação é feita de forma sucessiva. Daí que a comparação que define a semelhança se verifique entre um sinal e a memória que se possa ter do outro. O consumidor compra o produto por se ter convencido que a marca que o assinala é aquela que retinha na sua memória. O risco de confusão de marcas há-de, assim, ser aferido em função do registo de memorização do consumidor médio dos produtos a que elas se reportam, baseado na afinidade desses mesmos produtos e na semelhança gráfica, figurativa ou fonética dos elementos constitutivos das marcas em confronto.
Por isso, a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo, sendo a imagem do conjunto que é mais retida na memória do consumidor médio, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. É pela intuição sintética e não pela dissecção analítica que deve proceder-se à comparação das marcas. Também este juízo sobre a semelhança entre os sinais deve ser formulado na óptica do consumidor médio, enquanto destinatário preferencial dos produtos ou serviços em questão. Não é o juízo formulado por técnico do sector, nem por pessoa especialmente atenta, mas pelo público consumidor, segundo a perspectiva do consumidor médio, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído.
Como tem sido, geralmente, entendido na jurisprudência, a imitação de marca deve ser aferida menos pelas diferenças que ofereçam os diversos pormenores que a integram, considerados isolada e separadamente, do que pela semelhança entre os demais elementos que a constituem e que tornam o conjunto confundível com uma marca anteriormente registada ou susceptível de ser a ela associado (ver, entre outros, os acórdãos do STJ, de 25/3/04, 10/5/07 e 17/04/2008, acessíveis www.dgsi.pt).
Pela sua pertinência, refira-se, a propósito, o teor do sumário do acórdão do STJ, de 13/07/2010 (acessível in www.dgsi.pt):
“I-A imitação ou confundibilidade entre as marcas pressupõem, um “confronto” de modo a que se possa concluir, ou não, sobre se os produtos que as marcas assinalam são idênticos ou afins, ou despertam, pela semelhança dos seus elementos, a possibilidade de associação a outros produtos ou marcas já existentes no mercado
II- Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas.
III. Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que essencialmente, as distinguem por serem os dominantes.
IV É assim o critério do consumidor médio, o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos (sobretudo nas marcas mistas) de certo produto de uma marca, poder ou não, ter a percepção de que pode confundir essa com aquela outra, ou associá-la a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas”.
Importa ter presente que há sempre um certo grau de confundibilidade que é socialmente adequado, só sendo repudiada, como concorrência desleal, a confusão que atinja um grau de intolerabilidade.
Enunciado o quadro legal bem como os princípios, a doutrina e a jurisprudência pertinentes, reportemo-nos ao caso em apreço.
Seguramente, a marca da autora tem registo anterior ao da demandada.
Prova-se, além do mais, que:
- A A. comercializou, nomeadamente através de venda a diversas entidades, no ano de 2010, o vinho marca "E… Quintas".
- Encontrando-se vários produtos da referida marca disponíveis em diversos hipermercados, designadamente no H…, I… e J….
- Sendo certo que marca "E… Quintas" tem sido objeto de publicidade e de notícias difundidas em diversos meios de comunicação social, assim como no sítio na Internet - www.B....pt.
- A marca "E… Quintas" goza de reputação no mercado português, sendo que, há longos anos, a marca E… QUINTAS da A. é indicador de qualidade e de excelência, e a prova do que se afirma são os vários prémios que os produtos comercializados sob aquela marca têm sido objeto.
- A marca da A. visa dar visibilidade a vinho de mesa da região demarcada do Douro.
- De harmonia com o projeto inicial da ré, a marca “D… Quintas” pretendia dar visibilidade não apenas a vinho de mesa, mas a outras bebidas alcoólicas, com exceção de cervejas, da região do Minho, embora em concreto, só viria a ser produzido, ao abrigo da referida marca, o vinho verde, documentado na fotografia de fls. 206.
-A marca da autora e da ré, neste momento, dão visibilidade a vinhos diferentes, a primeira, a um vinho maduro do Douro, a segunda, a um vinho verde do Minho.
- A marca da Autora dá visibilidade a uma vasta gama de vinhos (clássica, reserva e reserva especial), sendo que o custo da gama mais acessível ronda os 7/10 Euros e da mais onerosa ronda os 60,00 Euros.
- Os produtos da marca da ré, apenas distribuídos a nível local, para ser comercializado em restaurantes, no âmbito de ofertas e para o mercado francês.
- Neste momento, os produtos da marca da autora e da ré não estão a ser comercializados nos mesmos locais.
-Coexistem inúmeros registos e marcas destinadas a assinalar produtos da classe 33, caracterizados entre outras, pela expressão “Quintas”, a que a título meramente exemplificativo, se passa a indicar alguns desses registos:
a) Marca nacional nº 291 607 - “G… Quintas”;
b) Marca nacional nº 377 468 - “K… Quintas”;
c) Marca nacional nº 294 147 - “L… Quintas”;
d) Marca nacional nº 368 033 - “M… das Quintas”;
e) Marca nacional nº 329 972 - “ N… Quintas”;
f) Marca nacional nº 347 084 - “O… Quintas”;
g) Marca nacional nº 385 927 - “Quinta P…”;
h) Marca nacional nº 409 709 - Quintas Q…”.
- A expressão “Quintas” é muito usada no mundo dos vinhos.
Pois bem.
Considerado o exposto, afigura-se-nos que, no caso, não se verifica imitação ou usurpação de marca.
Com efeito, também entendemos que, do confronto entre cada uma das marcas, não ressaltam semelhanças gráficas ou fonéticas suscetíveis de gerar o risco de confusão ou de associação necessário para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação. É que “a marca da ré, além de divergir gráfica e foneticamente da marca da autora, no elemento verbal que constituí a componente distintiva no conjunto que integram, e que consiste nas expressões numéricas redigidas por extenso “D…” e “E…”, inclui um elemento figurativo, contrariamente à marca da autora que se limita a uma representação meramente verbal” (ver os rótulos das garrafas a que se referem as fotografias constantes de fls. 205).
É inexistente a semelhança figurativa, e reduzida a gráfica e a fonética dos elementos constitutivos das marcas em confronto, sendo irrelevante, salvo melhor opinião, o que a apelante designa de semelhança “ideográfica” (quantificação de quintas).
Pensamos que o consumidor médio, razoavelmente informado, não particularmente atento às especificidades próprias das marcas, não confunde as duas marcas de vinhos, nem será levado a considerar existir identidade de proveniência do produto em questão (vinho), ou seja, que são produzidos pela mesma empresa ou, pelo menos, por empresas ligadas entre si.
Embora haja acentuada afinidade de actividade a que ambas as sociedades se dedicam (comercialização de vinhos de mesa), têm uma área geográfica e comercial de venda não coincidente, não disputando a mesma clientela.
Sublinhe-se que a autora é uma empresa muito antiga, conhecida e conceituada no ramo da actividade em referência (com o nome bem visível no rótulo da garrafa), o que, no caso, a nosso ver, faz diminuir, na perspectiva do consumidor medianamente informado, o risco de confusão entre as marcas, designadamente por associação, ao contrário do concluído em F) pela apelante.
Entende-se, pois, que o nível de confundibilidade, no caso em apreço, mostra-se bastante diminuído. A admitir-se um certo grau de confundibilidade, esta não configura uma situação de imitação ou usurpação de marca (artº 245º, do CPI), sendo razoavelmente compatível com as normas e usos honestos (artº 317º, nº 1, do CPI), não sendo susceptível de originar uma situação de concorrência desleal.
Em suma, a factualidade apurada não revela uma situação de confusão, por associação, objectivamente intolerável no prisma da concorrência desleal, a fundamentar a procedência da acção.
Por isso, deve manter-se o decidido na 1ª instância.
Improcede, assim, no essencial, o concluído na alegação do recurso.

3- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Apelante.
*
Anexa-se o sumário.

Porto, 28/10/2013
Caimoto Jácome
Macedo Domingues
Oliveira Abreu

SUMÁRIO (ARTº 713º, nº 7, do CPC, actual artº 663º, nº 7):
I-A imitação de marca deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo, sendo a imagem do conjunto que é mais retida na memória do consumidor médio, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. É pela intuição sintética e não pela dissecção analítica que deve proceder-se à comparação das marcas.
II- Também este juízo sobre a semelhança entre os sinais deve ser formulado na óptica do consumidor médio, enquanto destinatário preferencial dos produtos ou serviços em questão. Não é o juízo formulado por técnico do sector, nem por pessoa especialmente atenta, mas pelo público consumidor, segundo a perspectiva do consumidor médio, nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído.
III-Do confronto entre cada uma das marcas de vinho (“E… QUINTAS” - vinho do Douro - e “D… Quintas” – vinho verde), não ressaltam semelhanças gráficas ou fonéticas suscetíveis de gerar o risco de confusão ou de associação necessário para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação de marca, sendo que a expressão “Quintas” é muito usada no mundo (comércio) dos vinhos.

Caimoto Jácome

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CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO LEGAL PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL NULIDADE DO JULGAMENTO - Acórdão do Tribunal da Relação de Évora - 29.10.2013

Acórdãos TRE
Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
38/02.3GTSTR.E1
Relator: ANTÓNIO JOÃO LATAS
Descritores: CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO LEGAL
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
NULIDADE DO JULGAMENTO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA

Data do Acordão: 29-10-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S

Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO

Sumário:
I - Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal não diligencia pelo apuramento de factos de ordem pessoal e familiar do arguido que se mostram indispensáveis à escolha fundamentada entre as penas principais de prisão e multa estabelecidas em alternativa no tipo legal, mas também à quantificação da pena principal e, ainda, à ponderação e eventual aplicação de pena de substituição aplicável, sobretudo no caso de vir a optar – como fez – pela pena principal de prisão.


Decisão Texto Integral:
Em conferência, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I. Relatório

1. Nos presentes autos de processo sumário que correm termos no 2º juízo criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, o MP deduziu acusação contra A, nascido a 29.06.1996, em Chamusca, solteiro, pintor de automóveis, imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3º nºs 1 e 2 do Dec-lei 2/98 de 3 de janeiro.

2. - Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3º nºs 1 e 2 do Dec-lei 2/98 de 3 de janeiro, na pena de 3 meses de prisão.

3. – Inconformado, recorreu o arguido, formulando as seguintes

«CONCLUSÕES:
1º) Atendendo à data da pratica dos factos (26/01/2002), a pena de multa em abstracto aplicável e ao tempo decorrido até a notificação da sentença (27/01/2013), o ora recorrente invoca para os devidos e legais efeitos a prescrição do procedimento cautelar uma vez que decorreu cerca de 11 anos, desde à data da prática dos factos, ao abrigo dos art. 118º, n.º1 al. c), conjugado com o art. 121, n.º 3 e arts. 119º e 120º, todos do C.P.P..

2º) Pelo que, encontra-se prescrito o procedimento criminal, conforme supra alegado, devendo ser retirados todos os efeitos que emergem de tal instituto.
Por mera cautela, se assim não se entender,

3º) O arguido não foi notificado para estar presente na continuação da audiência de discussão e julgamento.

4º) Foi realizado o julgamento, a sua revelia, sem que para tal tenha sido notificado.

5º) O arguido não pôde apresentar a sua defesa, nomeadamente instruir o processo com elementos probatórios, nomeadamente com o documento que ora junta.

6º) Nesses pontos merece reparo a sentença recorrida, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.

7º) A sentença enferma do vício quanto à insuficiência para a decisão da matéria do facto provado, nos termos da al. a) do n.º 2 do art. 410º do C.P.P., conforme supra alegado.

Mas se assim não se entender,

8º) O Tribunal ad quo não teve em conta a situação pessoal, social e económica do arguido para determinação da medida da pena.

9º) Na sentença não consta os factos pessoais, socais e económicos relevantes para se decidir da medida da pena.

10º) Sucede que tais factos são relevantes para determinação da pena. (n.º1, parte final do art. 369º do C.P.)

11º) Deverá ser reaberta a audiência de discussão e julgamento para se aquilatar desses parâmetros, a fim de aplicar uma medida adequada aos mesmos, e às exigências legais gerais e especiais de prevenção.

12º) A prisão efectiva, no caso em apreço, poderá não ser a resposta à prevenção de um comportamento futuro e idêntico, por parte do arguido, muito pelo contrário, poderá produzir efeitos perversos, de dimensões imprevisíveis.

13º) Considera-se que a pena de prisão efectiva deverá ser substituída pela medida prevista no art. 58º do C.P., sendo a medida de prestação de trabalho a favor da comunidade, suficiente e certamente mais adequada para dar resposta às necessidades ditadas pela prevenção especial.

14º) Existe uma corrente jurisprudência e doutrinária, no caso de aplicação de penas de prisão curtas, em substitui-las em trabalho a favor da comunidade.

15º) Dever-se-ia ter condenado o arguido em prestação de trabalho a favor da comunidade, medida que será a mais adequada ás circunstâncias do caso em apreço.

16º) Principalmente, tendo em conta a situação social e económica actual do arguido: vive em união de facto, com a sua companheira que está grávida do segundo filho de ambos, com quem já teve uma menina de três anos, trabalha em serviços de mecânico, vive numa casa arrendada.

17º) Ao não ter agido assim, acabou por não se fazer o exame crítico da situação do arguido, o que levou a uma decisão desadequada e injusta.

18º) Assim, por aplicação dos art. 40, n.º1 e 2, 58, 70 e 71 do C.P., impõe-se que ao arguido seja aplicada pena não detentiva, nomeadamente a prestação de trabalho a favor da comunidade.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, DOS QUAIS DESDE JÁ SE REQUER O DOUTO SUPRIMENTO, REQUER-SE QUE AO PRESENTE RECURSO SEJA DADO PROVIMENTO, E, EM CONSEQUÊNCIA, DEVE SER DECLARADO PRESCRITO O PROCEDIMENTO CAUTELAR, OPERANDO TODOS OS EFEITOS E CONSEQUÊNCIAS.

MAS SE ASSIM NÃO SE ENTENDER, DEVERÁ A PENA DE PRISÃO APLICADA SER SUBSTITUIDA POR PRESTAÇÃO DE TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE, BEM COMO SER ORDENADO A REALIZAÇÃO DE UM RELATÓRIO SOCIAL, CONFORME SUPRA ALEGADO PARA SE AQUILATAR DAS CONDIÇÕES PESSOAIS, SOCIAIS, FAMILIARES E ECONÓMICAS DO ARGUIDO.»

4. – Na sua resposta, o MP junto do tribunal a quo pronuncia-se pela total improcedência do recurso.

5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP emitiu parecer no mesmo sentido.

6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada veio acrescentar.

7. Transcrição parcial da sentença recorrida (ipsis verbis):

«1. – No dia 26.01.2002, cerca das 18horas e 30 minutos, na via pública no IC 10 ao quilómetro 0,3, com o sentido de marcha Sul – Norte, o arguido conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula xxxx, de marca Alfa Romeu.

2. O arguido não era nem é titular de carta de condução ou de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir o referido veículo.

3. O arguido sabia antes de iniciar a condução que não era nem é titular de carta de condução ou de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir o referido veículo e não obstante isso agiu pelo modo descrito.

4. O arguido em todas as descritas circunstâncias agiu livre deliberada e conscientemente, sabendo que a sua descrita conduta era proibida.

5. Resulta do teor do seu certificado de registo criminal do arguido, junto a fls 13 a 22 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 30.01.2002, que o arguido já respondeu e foi condenado anteriormente pela prática de crimes e também de quatro crimes de natureza idêntica a dos presentes autos.

Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa.
(…) »

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

No caso concreto o recorrente invoca:

- Prescrição do procedimento criminal;

- Realização da audiência de julgamento sem que o arguido tenha sido notificado da data da sua realização, o que consubstancia a invocação da nulidade insanável e de conhecimento oficioso de ausência do arguido a ato processual de comparência obrigatória, prevista na al. c) do art. 119º,

- Falta de apuramento de factos relativos à situação pessoal, económica e social do arguido, relevantes para a escolha e medida da pena, o que se reconduz ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada prevista no art. 410º nº 2 a) do CPP, de conhecimento oficioso;

- A pena de prisão aplicada ao arguido é desproporcional e desadequada à situação concreta do arguido, devendo ser substituída por pena não detentiva, nomeadamente a prestação de trabalho a favor da comunidade. Independentemente do mérito da pretensão do recorrente, impõe-se apreciar e decidir a este respeito a nulidade de sentença, de conhecimento oficioso, de omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º nº 1 al. c) do CPP, em virtude de a sentença recorrida não se ter sequer pronunciado sobre a possibilidade de ser aplicada ao arguido qualquer das penas de substituição da prisão aplicáveis no caso presente e que são todas as legalmente previstas, pois o arguido foi condenado na pena de 3 meses de prisão.

2. Decidindo.
2.1.- Da prescrição.

No essencial, alega o arguido que o procedimento criminal encontra-se prescrito nos termos do art. 121º nº 3 do C. Penal por ter decorrido o prazo prescricional de 5 anos acrescido de metade desde 26.01.2002, data dos factos.

É, porém, manifesta a falta de razão do recorrente, porquanto a al. d) do nº1 do art. 120º do C. Penal estabelece que a prescrição do procedimento criminal suspendeu-se durante todo o tempo em que a sentença não pôde ser notificada ao arguido que foi julgado na ausência, pelo que todo o tempo de suspensão deve ser ressalvado para efeitos da aplicação do prazo limite estabelecido no nº3 do art. 121º do C. Penal, por disposição expressa desse preceito.

Assim, uma vez que o prazo prescricional de 5 anos (cfr art. 119º nº 1 c) interrompeu-se com a constituição de arguido, que teve lugar no dia dos factos (cfr fls 4), nos termos do art. 121º nº1 a) do C. Penal e que o arguido apenas foi notificado da sentença condenatória em 27.12.2012 (fls 148), como referido, tendo sido julgado na sua ausência, apenas no dia seguinte àquela notificação cessou a suspensão, tendo começado então a contar-se o novo prazo prescricional de 5 anos que permaneceu suspenso (art. 121º nº2 e 3 e 120º nº1 d), do C. Penal). Decorreram, pois, apenas 10 meses do novo prazo prescricional de 5 anos, encontrando-se longe o termo desse mesmo prazo, improcedendo a invocada prescrição do procedimento criminal, como aludido supra.

2.2. – A nulidade de falta de notificação do arguido para comparência na audiência de discussão e julgamento.

Embora não a mencione expressamente, ao alegar não ter sido notificado do dia designado para a audiência de julgamento o arguido vem invocar a nulidade insanável e de conhecimento oficioso de ausência do arguido a ato processual de comparência obrigatória, prevista na al. c) do art. 119º.

Também a este respeito, porém, é manifesta a falta de razão do arguido, desde logo por resultar sumariamente dos autos que o arguido foi oportunamente notificado para comparecer na data designada para a audiência de discussão e julgamento.

Na verdade, conforme consta da ata de fls 10 o arguido, que se encontrava presente na primeira sessão da audiência de julgamento, foi notificado nessa ocasião para comparecer à audiência de julgamento no dia 07.02.2002, data para a qual fora aquela adiada a seu pedido, sendo nessa altura expressamente notificado de que a audiência prosseguiria na data designada, mesmo que não comparecesse, sendo representado por defensor, de acordo com o estabelecido no art. 386º nº2 do C. Penal, na versão então em vigor. Não tendo o arguido comparecido naquela data nem nas seguintes, prosseguiu a audiência independentemente de não se conseguir notificar o arguido da data das sessões subsequentes, tendo-se concluído a audiência de julgamento na ausência do arguido, que foi representado pelo seu defensor, de acordo com o estabelecido no citado art. 386º nº2 do CPP na versão então em vigor.

O arguido foi, pois, notificado da audiência de julgamento, contrariamente ao que alega, e aquela realizou-se na sua ausência ao abrigo do citado art. 386º nº2 do CPP, na redação então em vigor, pelo que não se verifica qualquer nulidade ou irregularidade por falta de notificação do arguido ou realização da audiência de julgamento na sua ausência, improcedendo o recurso também nesta parte.

2.3. - O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por falta de apuramento de factos relevantes para escolha e medida da pena.

a) Resulta da simples leitura da decisão recorrida que, efetivamente, o tribunal a quo apenas apurou factos relativos aos elementos do crime e aos antecedentes criminais do arguido, desconsiderando a relevância dos factos relativos às condições pessoais do agente e à sua situação económica, bem como os deveres oficiosos do tribunal relativamente ao apuramento de tais factos.

Na verdade, o art. 71º do C. Penal expressamente refere os factos daquela natureza entre os fatores determinantes da medida concreta da pena, tal como o artº 371º do CPP se refere à personalidade e às condições de vida do arguido a propósito da determinação da sanção e o nº1 do art. 369º nº1 do mesmo Diploma Legal reporta-se à perícia sobre a personalidade e ao relatório social, instrumento este que, tal como a informação dos serviços do IRS (cfr art. 370º do CPP), é um meio de a atual DGRS levar ao processo factos relevantes sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido, a sua situação pessoal, familiar, escolar, laboral ou social, tendo em vista auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, nomeadamente para efeitos de escolha e determinação da pena, como aludido (cfr art. 1º g) e h), do CPP).

A relevância que o C. Penal e o C.P.P. atribuem ao conhecimento dos factos relativos à personalidade do arguido, às suas condições pessoais e situação económica, resulta, em larga medida, da consideração de que “… é indispensável o conhecimento completo da personalidade dos delinquentes, com vista à correta determinação da pena, conforme aos postulados da prevenção especial e da ressocialização dos criminosos. “.[1] Esta conceção sobre as finalidades das penas, embora subsidiária das sugestões do pensamento positivista e neo positivista e potenciada pelos contributos da teoria da defesa social, enforma o pensamento ressocializador bem presente no C. Penal de 1982 e esteve na origem da revisão do ”…estatuto epistemológico do processo penal que, de atividade orientada apenas para o conhecimento dos elementos constitutivos da infração criminal [se orientou] para a análise, não só das condicionantes morfológicas, funcionais e psíquicas que, na prática, funcionam como elementos de predisposição para o crime, mas também dos fatores exógenos e ambientais propiciadores da atividade delituosa.”[2]

Daí, que o atual C.P.P. atribua maior autonomia ao momento da escolha e determinação da pena (arts. 369º a 371º, do C.P.P.), face à questão da culpa (art. 368º do C.P.P.) e conceda amplos poderes de decisão ao juiz e de impulso ao MP, prevendo e regulando mesmo a prestação de assessoria qualificada, por parte da actual GDRS, fundamental em toda esta matéria.

b) No caso sub judice, nada se diz sobre os factos daquela natureza, como aludido, e não resulta dos autos que o tribunal tenha feito qualquer diligência com vista ao apuramento desses mesmos factos, nomeadamente solicitando à DGRS algum dos instrumentos processualmente previstos.

É verdade que não resulta igualmente dos autos que a defesa ou o MP tenham requerido ou promovido algo nesse sentido. Todavia, o nosso processo penal não é um processo de partes, de puro acusatório, antes a estrutura acusatória do processo é temperada pelo princípio da investigação ou da verdade material, como é por demais sabido, pelo que, não obstante a falta de iniciativa do arguido, impõe-se ao tribunal que procure as bases factuais da sua decisão, desde que tenha a informação mínima necessária sobre os factos pertinentes e respetivas provas não só quanto à questão da culpabilidade, mas também quanto à questão da determinação da sanção, sendo certo que no caso presente nada se fez nesse sentido, nomeadamente junto da DGRS, o que era tão mais importante, quanto os antecedentes criminais do arguido suscitavam a hipótese de o tribunal vir a optar pela pena de prisão em detrimento da pena principal de multa (cfr art. 70º do C. Penal).

Impunha-se, pois, o apuramento de factos de ordem pessoal e familiar indispensáveis à escolha fundamentada entre as penas principais de prisão e multa estabelecidas em alternativa no tipo legal, mas também à quantificação da pena principal e, ainda, à ponderação e eventual aplicação de pena de substituição aplicável, sobretudo no caso de vir a optar – como fez – pela pena principal de prisão. Por último, no domínio das penas curtas de prisão sempre poderá vir a colocar-se a hipótese de substituição de pena de prisão até um ano pelo regime de permanência na habitação, o regime de semidetenção, se o arguido nisso consentir, ou a prisão por dias livres para penas até 1 ano mesmo sem consentimento do arguido – cfr arts 44º, 45º e 46º, do C. Penal.

Concluímos, pois, que a matéria de facto considerada pelo tribunal a quo é manifestamente insuficiente para a cabal e fundamentada decisão sobre a escolha e determinação da pena, por não se terem apurado factos relativos à personalidade, às condições pessoais e económicas do arguido.

Resultando a insuficiência de factos do texto da decisão recorrida, como sucede manifestamente no caso sub judice, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º nº 2 a) do C.P.P.. Na verdade, como, por todos, se escreveu no Ac STJ de 4.10.06 [3] “ É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena.»

Procede, pois, o recurso nesta parte pelos fundamentos expostos que, no essencial temos repetido em decisões similares, nomeadamente as proferidas nos recursos 244/111.0GCSLV.1, 1162/07.1GDLLE e 1134/04.8PBSTB.E1, deste mesmo TRE.

2.4. – Apreciação oficiosa de nulidade de sentença por omissão de pronúncia.

No que respeita à falta de ponderação pelo tribunal a quo sobre a aplicação ao arguido de pena não privativa da liberdade em substituição da pena de 3 meses de prisão, entendemos que também este vício é de assacar à sentença recorrida, porque sempre se impunha ao tribunal a quo ponderar sobre a adequação de outra pena não privativa da liberdade em substituição da pena de prisão.

Na verdade, tem sido clara e repetidamente reafirmado desde o inicio de vigência do C. Penal de 1982 o carácter residual da pena de prisão, sobretudo no domínio da pequena criminalidade, tal como é pacificamente entendido que a apreciação e decisão sobre a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade não constitui mera faculdade do tribunal de julgamento mas antes um verdadeiro dever, cuja inobservância acarreta a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Assim, porque se mostrava desde logo preenchida a previsão do art. 43º do C. Penal que impunha a substituição de pena de prisão não superior a 6 meses (na versão então em vigor) por multa de substituição ou outra pena não privativa da liberdade, teria o tribunal a quo que ponderar e decidir expressamente da aplicação de uma destas penas de substituição ou de fundamentar expressamente a sua não aplicação se entendesse verificar-se a situação excecional a que se reporta a parte final do nº1 do art. 43º citado.

2.5. - Uma vez que o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada implica o apuramento de factos relativos à personalidade e às condições pessoais e económicas do arguido, com vista a fundamentar nova decisão em matéria de escolha e determinação da pena tendo em conta, nomeadamente, o disposto nos arts. 370º, 369º e 371º, do C.P.P. -, impõe-se o reenvio do processo para novo julgamento (cfr art. 426º do C.P.P.), restrito à matéria da escolha e determinação da pena, a realizar pelo tribunal a que se refere o art. 426º - A do C.P.P., sem prejuízo da consideração do supra decidido em matéria de nulidade de sentença na que vier a proferir-se.

III. Dispositivo

Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o presente recurso, determinando o reenvio do processo para que o tribunal a que se reporta o art. 426º-A do C.P.P., em novo julgamento, apure factos relativos à personalidade, condições pessoais do arguido e sua situação económica e, subsequentemente, lavre nova sentença em que proceda, fundamentadamente, à escolha e determinação da pena, sem prejuízo dos limites impostos pelo respeito do caso julgado quanto à questão da culpabilidade e pela proibição da reformatio in pejus.

Sem custas.

Évora, 29 de outubro de 2013

(Processado em computador. Revisto pelo relator.)

(António João Latas)
(Carlos Jorge Berguete)

__________________________________________________
[1] A. M. Almeida Costa, O Registo Criminal, Separata do vol XXVII do Suplemento do BFDUC, p. 324.

[2] Cfr J. A. Barreiros, A Ressocialização e o Processo Penal in Cidadão Delinquente. Reinserção Social ? , IRS-1983, p. 111.

[3] Proferido no proc. nº 2678/06 – 3ª secção criminal e acessível em www.stj.pt (Sumários Boletim Interno nº 106-06)
http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/cd923950d6b209ea80257c13005c137f?OpenDocument

PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO DESISTÊNCIA DA INSTÂNCIA DESISTÊNCIA DO PEDIDO - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães - 01.10.2013

Acórdãos TRG
Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
84/13.1TBGMR.G1
Relator: MARIA ROSA TCHING
Descritores: PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
DESISTÊNCIA DA INSTÂNCIA
DESISTÊNCIA DO PEDIDO

Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 01-10-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2.ª SECÇÃO CÍVEL

Sumário: 1º- Ao processo especial de revitalização é aplicável o artigo 21º do CIRE com as necessárias adaptações.
2º- No processo especial de revitalização, a prolação da decisão declaratória do encerramento do processo marca o limite a partir do qual deixa de poder haver lugar à desistência da instância ou do pedido de revitalização, sendo indiferente o trânsito em julgado desta decisão.
3º- Fundamental, para o efeito, é que o requerimento do desistente da instância ou do pedido de revitalização dê entrada antes da prolação da decisão declaratória do encerramento do processo.


Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

A…, Ldª, instaurou o presente processo especial de revitalização, ao abrigo do disposto nos arts. 17.º-C e ss. do CIRE.
Nomeado Administrador Judicial Provisório, veio o mesmo, nos termos do art. 17.º-G do CIRE, requerer o encerramento dos presentes autos e a conversão em processo especial de insolvência.
Em 8.07.2013, foi proferido despacho que declarou encerrado o processo negocial e ordenou a publicação de tal facto no Citius.
Posteriormente, veio a devedora A…, Ldª, nos termos do art. 17º-G, nº5 do CIRE e dos arts. 287º, al. d), 294º e 295º do C. P. Civil, comunicar a pretensão de colocar termo às negociações, de desistir da instância e do pedido e, deste modo, por termo imediato ao presente processo especial de revitalização.

Foi proferida decisão que, considerando ser legalmente inadmissível, à luz do art. 21º do CIRE, a desistência do pedido apresentada pela requerente, não homologou a mesma.

Não se conformando com esta decisão, dela apelou a requerente insolvente, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“I - O artigo 17º-G nº 5 do CIRE prescreve:
“5 - O devedor pode pôr termo às negociações a todo o tempo, independentemente de qualquer causa, devendo, para o efeito, comunicar tal pretensão ao administrador judicial provisório, a todos os seus credores e ao tribunal, por meio de carta registada, aplicando -se, com as necessárias adaptações, o disposto nos números anteriores.”
II - A recorrente na qualidade de devedora no processo supra identificado, veio nos termos e para efeitos do art. 17º-G nº 5 do CIRE, e art. 287º/d), 294º e 295º do Código do Processo Civil, supletivamente, e dada a natureza voluntária e em essência extrajudicial do procedimento, comunicar a pretensão de colocar termo às negociações, e bem assim desistindo da instância e pedido, assim colocando termo imediato ao presente Processo Especial de Revitalização.
III – O PER reveste-se de natureza essencialmente extrajudicial e voluntária.
IV - O art. 17º-G nº 5 do CIRE, porque introduzido recentemente, em sentido de espírito da Lei, de deixar à consideração das partes o desenvolvimento de negociação tendente a viabilização ou não, e porque inserido em matéria legal especial, prefere ao art. 21º do CIRE, o qual não é aplicável in casu.
V - Aquando de decisão de desistência do procedimento não havia ainda transitado em julgado despacho de encerramento de negociações.
VI - Encontrava-se inclusive pendente decisão quanto a requerimento apresentado acerca de termos das negociações operadas pela ora recorrente, ao qual, apenas em despacho a quo, foi dada inclusive resposta, sendo que a matéria ali introduzida, poderia determinar a própria revogação do despacho de encerramento de processo negocial, reforça-se, não transitado em julgado.
VII - Acresce que aquando da requerida desistência não havia sido ainda a recorrente declarada insolvente, como até há data não o foi, desconhecendo-se qualquer Sentença que assim o determine.
VIII - Não havia inclusive sido elaborado e comunicado o parecer do Administrador Judicial Provisório, a que alude o art. 17º-G nº 4 do CIRE, sobre se a devedora se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerida a insolvência daquela.
IX - Ora, o processo especial de revitalização criado pela Lei nº 16/2012, de 20 de Abril, destina-se a permitir a qualquer devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização económica, facultando-lhe a possibilidade de se manter no giro comercial.
X - A instituição deste tipo de processo representa uma verdadeira mudança de paradigma do regime insolvencial com vista à prossecução do interesse público, ligado ao funcionamento da economia e à satisfação dos interesses do colectivo de credores, de evitar a liquidação de patrimónios e o desaparecimento de agentes económicos e, consequentemente, de propiciar o êxito da revitalização do devedor.
XI - Trata-se de um processo de cariz marcadamente voluntário e extrajudicial, em que se privilegia o controlo pelas partes, restringindo o controlo jurisdicional à gestão processual, pelo que, com o devido respeito, que é muito, viola o despacho a quo, o espírito e natureza do procedimento em curso.
XII - Verifica-se ab initio nos presentes autos quer quebra dos timings processuais por sucessivas incoerências e incongruências quanto a verificação de créditos e identificação de credores, quer dificuldades daí decorrentes da própria devedora em iniciar e perscrutar os desígnios dos seus credores, no decurso de procedimento negocial.
XIII - Sucessivos incidentes e questões levaram ao discorrer temporal, deixando em suspenso credores e devedora, limitada na sua própria actuação e actividade, pelo que, perante os factos e elementos processuais contidos nos autos e apreciados pela devedora, e dado o carácter voluntário do presente procedimento, entendeu a mesma que afinal, o modo com foi dirigido todo o procedimento ao invés de auxiliar à sua revitalização por processo negocial.
XIV - Veio efectivamente a limitá-lo, sendo que, qualquer âmbito que saísse do mesmo, nunca teria a universalidade desejada que permitisse prosseguir em quaisquer moldes um plano gizado com sustação de actuações e condutas de credores não integrados.
XV - De facto, o que se perspectivava, dado o erróneo circunspecto processual, seria uma eventual beneficiação de credores em detrimento de outros, sem resolver, de fundo, a questão em apreço, a reestruturação da devedora e ora recorrente.
XVI - Por tal facto, não lhe era admissível ou exigível continuar no âmbito do presente procedimento, sendo ele de si voluntário, para potenciar a resolução de um problema, que afinal, se arrastava em dificuldades acrescidas e não previsíveis, estando tal, pelo espírito da Lei e procedimento, disponível à sua absoluta apreciação.
XVII - Nada constava definitivamente no presente processo que implicasse que a devedora requerente se encontrava já em situação de Insolvência, nem relatório nesse sentido, nem despacho com trânsito em julgado, nem sentença que determinasse a mesma Insolvência.
XVIII - Termos em que estava na absoluta disponibilidade da devedora ora recorrente promover a desistência do presente processo, a qual deve ser homologada, e cujo encerramento deve ser, sem mais, determinado”.
A final, pede seja revogada a sentença recorrida e a sua substituição por outra que homologue a requerida desistência do pedido.

Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

FUNDAMENTAÇÃO:
Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas. [1]

Assim, a única questão a decidir traduz-se em saber se é válida a desistência do pedido feita pela requerente.

Dos elementos constantes dos autos, verifica-se que:
1º- A…, Ldª, instaurou o presente processo especial de revitalização, ao abrigo do disposto nos arts. 17.º-C e ss. do CIRE.
2º- Nomeado Administrador Judicial Provisório, veio o mesmo, nos termos do disposto no nº4 do art.17º-G do CIRE, juntar o parecer de fls. 694 e 695, no qual concluiu que “A devedora encontra-se em, situação de insolvência actual, nos termos e para os efeitos do nº1 do artigo 3º do CIRE, pelo que deverão os presentes autos ser encerrados e convertidos em processo especial de insolvência, nos termos do artigo 17.º-G do CIRE, o que será feito pelo signatário por requerimento próprio”.
3º- O credor, BANCO…, S.A., requereu que a devedora A…, LDA, fosse declarada insolvente, nos termos do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 17.º-G do CIRE.
4º- Em 05.07.2013, pronunciou-se a devedora pelo indeferimento do pedido formulado pelo Administrador Judicial Provisório de encerramento do processo negocial sem aprovação, requerendo que os autos ficassem a aguardar pelo resultado final da votação dos credores, a fim de dar seguimento à revitalização da devedora nos termos e espírito do CIRE.
5º- Em 8.07.2013, foi proferido despacho que, considerando estar ultrapassado o prazo legal de que dispunha a requerente para concluir as negociações e juntar aos autos o plano de recuperação devidamente aprovado e atendendo à comunicação feita pelo Administrador Judicial Provisório nos termos do art. 17.º-G, nº1 do CIRE, declarou encerrado o processo negocial e ordenou a publicação de tal facto no Citius.
Mais ordenou a notificação do Sr. Administrador Judicial Provisório para, nos termos do disposto no art.17º-G, nº 1 do CIRE, apresentar requerimento de declaração de insolvência da devedora, não obstante a declaração expressa a fls. 695 do propósito de efectuar o requerimento em causa.
Determinou ainda que fosse averiguado se corre termos por este tribunal processo de insolvência atinente à devedora, devendo, na afirmativa, ser comunicado o encerramento do presente processo, a fim de prosseguirem aqueles autos e, na negativa, fosse desentranhado o requerimento apresentado pelo Sr. Administrador Judicial Provisório e remetido à distribuição como processo de insolvência, procedendo-se, em momento posterior, à apensação destes autos àqueles.
6º- Através do requerimento de fls. 726 (enviado por carta registada em 17.07.2013 e que deu entrada no Tribunal em 18.07.2013), veio a devedora, A…, Ldª, nos termos e para os efeitos do art. 17º-G, nº5 do CIRE e art. 287º, al. d), 294º e 295º do C. P. Civil, comunicar a pretensão de colocar termo às negociações bem como de desistir da instância e do pedido e, deste modo, por fim imediato ao presente processo especial de revitalização.
7º- Foi, então, proferida decisão que, face à decisão proferida em 08.07.2013 e que declarou encerrado o processo negocial, considerou ser irrelevante a informação trazida aos autos pela devedora do termos das negociações.
Mais considerou, quanto à desistência do pedido que, tendo já sido proferida decisão de encerramento do processo e sendo já conhecidas todas as impugnações deduzidas à lista provisória, tal desistência era legalmente inadmissível, à luz do art. 21º do CIRE, aplicável ao processo de revitalização.
E com base neste fundamente, não admitiu nem homologou a requerida desistência do pedido.

Perante este quadro factual, defende a requerente/apelante ser legalmente admissível a desistência do pedido de revitalização, inexistindo, por isso, fundamento para a sua não homologação.
Isto porque é isso que resulta da conjugação do disposto no artigo 17º-G nº 5 do CIRE e nos arts. 287º/d), 294º e 295º do Código do Processo Civil, aplicáveis subsidiariamente ao processo especial de revitalização.
Porque o citado art. 17º-G do CIRE, recentemente introduzido pelo legislador com o objectivo de deixar à consideração das partes o desenvolvimento de negociação tendente à viabilização, está inserido em matéria legal especial e prefere ao art. 21º do CIRE, o qual não é, por isso, aplicável ao caso dos autos, tanto mais que, aquando de decisão de desistência do procedimento não havia ainda transitado em julgado despacho de encerramento de negociações.

Que dizer?
Como é consabido, a recente Lei nº 16/2012, de 20 de Abril, que procedeu à sexta alteração do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18/03 e alterado pelos Decretos-Leis nº 200/2004, de 18/09, nº 76-A/2006, de 29 de Março, 282/2007, de 7 de Agosto, 116/2008, de 4 de Julho e 185/2009, de 12 de Agosto), privilegiando a manutenção do devedor no giro comercial e relegando para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação [2], veio introduzir, na matéria com interesse para a resolução do presente litígio, alterações fundamentais.
Por um lado, instituiu, no art.1º, nº 2 do CIRE, o processo especial de revitalização, destinado a permitir a qualquer devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização económica ( cfr. nº1 do art. 17º-A do mesmo código).
Por outro lado e no que concerne à natureza deste processo, consagrou, nos artigos 17º-A a 17º-I, um regime de cariz marcadamente voluntário e extrajudicial, por forma a fomentar o recurso ao procedimento extrajudicial de recuperação do devedor bem como a contribuir para o aumento do número de negociações concluídas com sucesso.
Mas, não obstante o legislador ter dado primazia à vontade dos intervenientes ( devedor e credores), isso não significa que tal vontade não esteja sujeita a limitações.
Com efeito, não nos podemos esquecer que o objectivo primordial do legislador de 2012, nesta matéria, foi propiciar uma revitalização célere e eficaz dos devedores que se encontrem numa situação de “pré-insolvência”, pois só nestas condições existe justificação para se privilegiar o interesse público da manutenção do devedor no giro comercial.
Assim, prescreve o art. 17º-G do CIRE, no seu nº1, que, caso seja ultrapassado o prazo previsto no nº5 do artigo 17º-D ( ou seja, o prazo de dois meses, prorrogado, por só vez e por um mês que a requerente dispunha para concluir as negociações e juntar aos autos o plano de recuperação devidamente aprovado), o processo negocial é encerrado, devendo o administrador judicial provisório comunicar tal facto ao processo e publicá-lo no portal Citius.
Do mesmo modo, estabelece o seu nº3 que “Estando, porém, o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do processo (…) acarreta a insolvência do devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados a partir da receção pelo tribunal no prazo de três dias, contados a partir da receção pelo tribunal da comunicação mencionada no nº1”.
E se é certo estatuir o nº5 deste mesmo artigo que “ O devedor pode pôr termo às negociações a todo o tempo, independentemente de qualquer causa, devendo, para o efeito, comunicar tal pretensão ao administrador judicial provisório, a todos os seus credores e ao tribunal, por meio de carta registada, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos números anteriores.”, isso não significa que o devedor possa desistir do pedido a todo o tempo ou, pelo menos, até ao trânsito em julgado da decisão que declarou encerrado o processo negocial.
É que, apesar de não encontramos no CIRE qualquer norma expressa sobre a desistência do pedido ou da instância no processo especial de revitalização, não podemos ignorar que este processo está integrado naquele Código e, por isso, sujeito à sua disciplina, só se regendo pelo Código de Processo Civil em tudo o que não contrarie as suas disposições, conforme resulta do disposto no art. 17º do CIRE.
Daí que a questão de saber até que momento o devedor pode, no processo especial de revitalização, desistir do pedido ou da instância não possa deixar de ser analisada à luz da norma do artº 21º CIRE e, por isso, do regime específico que o legislador pretendeu estabelecer para a desistência no processo de insolvência, sendo que a existência desta disposição especial, afasta, nesta matéria, a aplicação da regra da liberdade de desistência do pedido, em qualquer altura, constante do art. 293º do C.P.Civil/61, correspondente ao actual art. 283º, nº1 do Código de Processo Civil .
Dispõe o citado artigo 21º que “salvo nos casos de apresentação à insolvência, o requerente da declaração de insolvência pode desistir do pedido ou da instância até ser proferida sentença, sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso couber”.
Ora, o que se retira deste artigo é, desde logo, que o legislador eliminou a faculdade de o devedor/ apresentante desistir quer seja da instância, quer seja do pedido, porquanto a apresentação à insolvência por parte do devedor, por si só, já envolve o reconhecimento da sua situação de insolvência e, neste caso, é do interesse geral, na conceptualização do art. 1º do CIRE, que “a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente”, se processe o mais rapidamente possível, na medida em que o seu arrastamento pode gerar mais inconvenientes e prejuízos, acrescendo o perigo de dissipação patrimonial que a imediata apreensão de bens visa obstar.
E a verdade é que a tutela deste interesse geral, transcende em muito o do próprio insolvente e mesmo o da colectividade dos credores, razão pela qual justifica também o dever de apresentação e as pesadas consequências a que o seu incumprimento sujeita o inadimplente [3].
Mas, para além de tudo isto, retira-se ainda do citado art. 21º que, quando o processo é impulsionado por iniciativa dos credores ou do Ministério Público ou de responsável legal pelas dívidas do insolvente, a desistência, tanto da instância, como do pedido, só é operante até à prolação da sentença declaratória da insolvência, pois a partir dela, “prevalecem interesses de carácter geral idênticos aos que determinam o regime de apresentação, que não podem, por isso, ser postergados pela iniciativa das partes” [4] .
Quer tudo isto dizer, nas palavras de Carvalho Fernandes e J. Labareda [5], que a prolação da sentença declaratória de insolvência “marca o limite a partir do qual não há mais lugar a desistência, independentemente da direcção tomada pela decisão”, sendo indiferente o trânsito em julgado desta decisão, bastando, para o efeito, o seu proferimento [6],.
Fundamental é que “o requerimento do desistente dê entrada antes da prolação da sentença” declaratória da insolvência”.
Daqui decorre que, proferida a sentença declaratória de insolvência, o direito de desistência do pedido, ou da instância, transmutam-se em direitos indisponíveis, relativamente aos quais não é permitida desistência, conforme resulta claro do disposto no art. 299º do CPC/61, correspondente ao actual artº 289º nº1 do C. P. Civil.
A nosso ver, todas estas considerações são inteiramente válidas para o processo especial de revitalização, ao qual é aplicável o artigo 21º do CIRE com as necessárias adaptações.
Ora, consabido que, de harmonia com o disposto no art. 17.º-A, nº 1 do CIRE, o processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização e conjugando esta norma com o estabelecido nos citados arts. 17º-G, nºs 2 e 3 e 21º, julgamos que a conclusão a tirar não pode deixar de ser a de que a desistência do pedido de revitalização por parte do devedor só é operante até à prolação da decisão declaratória do encerramento do processo negocial.
Desde logo, porque com a prolação da decisão de encerramento do processo esgota-se o efeito pretendido com a desistência do pedido ( ou da instância), quer o devedor ainda não se encontre em situação de insolvência, quer já esteja nesta situação.
É que, no primeiro caso, tal decisão acarreta a imediata extinção de todos os efeitos do processo especial de revitalização, nos termos do nº2 do citado art. 17º-G.
Na segunda hipótese, ou seja, no caso do devedor já se encontrar em situação de insolvência, o encerramento do processo acarreta a insolvência do devedor, devendo a mesma ser declarada pelo juiz no prazo de três dias úteis, contados a partir da recepção pelo tribunal da comunicação feita pelo administrador judicial provisório, conforme o disposto o nº3 do mesmo artigo.
Mas, se assim é, à semelhança do que acontece no processo de insolvência, não pode deixar de prevalecer o interesse geral de satisfação dos credores, mediante a liquidação do património do devedor insolvente ou pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.
E como já se deixou dito este interesse geral não pode ser postergado pela desistência do pedido por parte do devedor.
Daí entender-se que, no processo especial de revitalização, a prolação da decisão declaratória do encerramento do processo marca o limite a partir do qual deixa de poder haver lugar à desistência da instância e do pedido de revitalização.
Ora, porque no caso dos autos a devedora/requerente, veio desistir da instância e do pedido, após o Administrador Judicial Provisório nomeado ter vindo aos autos declarar que a devedora encontrava-se já em situação de insolvência actual, nos termos do nº1 do artigo 3º do CIRE, e depois de ter sido proferida decisão a declarar encerrado o processo negocial, dúvidas não restam ser tal desistência inoperante.
Por isso, não merece qualquer censura o despacho recorrido que, por isso, será de manter.

Improcedem, pois, todas as conclusões da requerente/apelante.
***
SUMÁRIO:
1º- Ao processo especial de revitalização é aplicável o artigo 21º do CIRE com as necessárias adaptações.
2º- No processo especial de revitalização, a prolação da decisão declaratória do encerramento do processo marca o limite a partir do qual deixa de poder haver lugar à desistência da instância ou do pedido de revitalização, sendo indiferente o trânsito em julgado desta decisão.
3º- Fundamental, para o efeito, é que o requerimento do desistente da instância ou do pedido de revitalização dê entrada antes da prolação da decisão declaratória do encerramento do processo.
***
DECISÃO:
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, em manter a decisão recorrida.
Custas pela requerente/apelante.
Guimarães, 1 de Outubro de 2013
Maria Rosa Tching
Espinheira Baltar
Henrique Andrade
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respectivamente.
[2] Cfr. Proposta de Lei nº 39/XII da Presidência do Conselho de Ministros.
[3] Neste sentido, cfr. Carvalho Fernandes e J. Labareda, CIRE Anotado, Reimpressão, 2009, artigo 21, nota 2, p. 143.
[4] Neste sentido, cfr. Carvalho Fernandes e J. Labareda, CIRE Anotado, Reimpressão, 2009, artigo 21, nota 3, p. 143.
[5] Cfr. CIRE Anotado, Reimpressão, 2009, artigo 21, nota 3, p. 143.
[6] Neste sentido, cfr. Carvalho Fernandes e J. Labareda, CIRE Anotado, Reimpressão, 2009, artigo 21, nota 5, p. 144.

http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/3a09e7e2217dec5f80257c0b00303c2f?OpenDocument

PRESTAÇÕES POR MORTE UNIÃO DE FACTO CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES PENSÃO DE SOBREVIVÊNCIA ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa - 24.10.2013

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
4413/09.4TBOER.L1-2
Relator: MAGDA GERALDES
Descritores: PRESTAÇÕES POR MORTE
UNIÃO DE FACTO
CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES
PENSÃO DE SOBREVIVÊNCIA
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 24-10-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Parcial: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIAL PROCEDÊNCIA

Sumário: I - “A alteração que a Lei nº 23/2010, de 30 de Agosto, introduziu na Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, sobre o regime de prestações sociais em caso de óbito de um dos elementos da união de facto beneficiário de sistema de Segurança Social, é aplicável também às situações em que o óbito do beneficiário ocorreu antes da entrada em vigor do novo regime.” – cfr. Ac. uniformização de jurisprudência do STJ de 15.03.2012, in Proc. 772/10.4TVPRT.P1.S1.
II - Da Lei 23/2010 de 30.08 resulta que o autor ficou dispensado da prova tanto da situação de necessidade de obter alimentos, como da impossibilidade de os obter de terceiros, considerando bastante a prova da existência de uma situação de união de facto que, na data do óbito, perdurasse há mais de dois anos – cfr. artºs 1.º, n.º 2, e 3.º, n.º 1, al. e), e 6.º, n.º 1), da Lei n.º 7/2001, de 11.05, na sua actual redacção.
III - Se a pensão de sobrevivência for reconhecida de acordo com o novo regime da Lei 23/2010 de 30.08, ela só será devida a partir do momento em que esta lei passou a produzir efeitos, o que sucedeu, de acordo com o disposto no seu artº 11º, com a Lei do Orçamento de Estado posterior à sua entrada em vigor.
(Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa, 2ª Secção Cível

A CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, identificada nos autos, interpôs recurso de apelação da sentença que, julgando procedente a acção declarativa de condenação soba forma sumária proposta por “A”, identificado nos autos, reconheceu a este a qualidade de titular das prestações por morte de “B”, bem como o direito às mesmas, nomeadamente para efeitos de pensão de sobrevivência, por óbito daquela, condenando a CGA no respectivo pagamento.

Em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:
(…)


Em contra-alegações o recorrido concluiu:

(…)

Questão a apreciar: o mérito da acção.

FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS

A factualidade dada como provada na sentença recorrida e aqui não impugnada é a seguinte:

“a) O A. foi casado desde 24.4.1976 até 14.9.2006 (data do divórcio), com “B”, portadora do BI N° ..., emitido em 03/12/1998, pelos SIC de Lisboa, contribuinte fiscal n° ..., beneficiária da Direcção-Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE) n° ... e pensionista n": ... - docs, de fls 14, 16,17e18.
b) O Autor e “B” tiveram um filho, nascido em 18/10/1976, “C” - fls 19.
c) “B” veio a falecer em 30 de Maio de 2008, com sua última residência indicada na Rua ..., nº ..., ..., Cascais - fls 20.
d) O A. requereu junto da R. que lhe fossem atribuídas as prestações por morte em virtude da sua falecida ex-mulher e companheira ter sido abrangida por regime da Caixa Geral de Aposentações como beneficiária por mais de vinte e seis anos consecutivos e entretanto foi aposentada - doc. de fls 22 a 26.
e) Tendo-lhe sido negada a atribuição de prestações por morte em causa, por motivo de para tanto ser requisito essencial a prova judicial de que lhe é reconhecido e fixado o direito a alimentos da herança da pensionista falecida ou que tal não lhe é concedido por inexistência ou insuficiência de bens, daí o recurso ao presente pleito - fls 27.
f) Os progenitores do Autor - “D” e “E” - são ambos falecidos - fls 47 e 49.
g) “C” e “F” casaram um com o outro, em 19.7.2003 - fls 68.
h) Apesar de se terem divorciado, nunca o A. e a falecida chegaram a separar-se de facto.
i) Pois mesmo depois de ter sido intentado o divórcio, e proferida a sentença que declarou dissolvido o casamento, sempre viveram nas mesmas condições que antes, tal quando eram casados, em perfeita comunhão de vida, coabitando e cooperando entre si em total entreajuda e partilha de recursos e despesas, como marido e mulher continuassem a ser.
j) Até pela circunstância do rápido desenvolvimento da doença surgida que originou a aposentação da falecida e que motivou o A. a manter a proximidade e maior assistência à sua ex-mulher pela debilidade crescente conferida pelo cancro de que padecia desde 2006.
k) Sendo que à data da morte da falecida, o A. com ela vivia, em comunhão plena de vida e em condições análogas às dos cônjuges, há mais de dois anos consecutivos e ininterruptos.
1) Vivendo os dois do rendimento salarial que ambos auferiam e posteriormente pela pensão de reforma atribuída pela aposentação conferida à de cujus.
m) Sendo o agregado familiar inicialmente composto por ambos e pelo filho, “C” e, posteriormente, apenas pelos dois, por o filho ter casado e ter ido residir para o Algarve.
n) Onde ainda vive com o seu agregado familiar composto pela sua esposa, “F”, e a filha de ambos, “G”, e o filho de sua mulher, “H”.
o) O filho do Autor é professor do ensino público básico tal como sua esposa.
p) Sendo apenas com o salário de ambos que governam a sua família.
q) Da relação de bens da herança constam como activos duas fracções autónomas e dois veículos automóveis e como passivo quatro empréstimos ao Banco ....
r) O Autor e a falecida divorciaram-se prescindindo de alimentos um do outro.
s) Os bens relacionados como sendo da herança encontram-se registados a favor do Autor e de “C”.
t) À data da acção “C” auferia um salário de €1400,00 e “F” de cerca de €1500,00.
u) De empréstimo para aquisição de casa e respectivo seguro de vida e multiriscos pagam cerca de €800,00 mensais.
v) E as despesas correntes de consumo de luz, gás e água rondam os €150,00/mês.
w) Por outro lado, o A. tem dois irmãos: o “I” e “J” - a provar por documento.
x) O “I” é casado, tem um filho maior, vive da sua reforma e da reforma da sua mulher.
y) E a “J”, é casada, tem igualmente um filho e vive do seu salário de professora e da reforma do seu marido.
z) Referente ao ano de 2008, apresentou “I” e mulher, a declaração de rendimentos de fls 130 a 136.
aa) E “J” e marido, referente aos anos de 2007 e 2008, obteve as notas de liquidação de fls 145 e 146.
bb) Aufere o Autor a quantia de cerca de €1.800,00 mensais.
cc) O A. paga mensalmente empréstimos bancários.
dd) Com água, luz e gás o A. gasta mensalmente mais de €70,00;
ee) O A. tem ainda despesas mensais de condomínio, seguros, telefone, alimentação e vestuário.”

O DIREITO

Com base na factualidade descrita a sentença recorrida considerou estarem verificados os requisitos para que a acção, tal como foi configurada pelo autor, pudesse ser julgada procedente.
Relativamente à Lei a aplicar na situação concreta dos autos, atenta a data do óbito de “B”, considerou-se na sentença recorrida o seguinte: “(…) ainda não estava em vigor a Lei 23/2010, de 30/08. Embora, esta questão tenha divido a Jurisprudência, o certo é que com o acórdão uniformizador datado de 15/03/2012, tal questão ficou definitivamente resolvida, fixando-se a seguinte jurisprudência: "A alteração que a Lei nº 23/2010, de 30 de Agosto, introduziu na Lei n° 7/2001, de 11 de Maio, sobre o regime de prestações sociais em caso de óbito de um dos elementos da união de facto beneficiário de sistema de Segurança Social, é aplicável também às situações em que o óbito do beneficiário ocorreu antes da entrada em vigor do novo regime". No caso, e atenta a prova produzida, acaba por ser irrelevante qual a lei a aplicar, pois do acervo fáctico provado temos que “B” faleceu a 30 de Maio de 2008, com a idade de 56 anos, no estado civil de divorciado e era a beneficiária da Adse n° .... O Autor viveu com a falecida desde 1976 até 2006, data em que se divorciaram, tendo desde aí até ao falecimento de “B” vivido em condições análogas às de cônjuges, como se marido e mulher fossem, em comunhão de mesa, cama e habitação, sendo considerados por todos como marido e mulher. O Autor tem de suportar diversas despesas mensais com empréstimos bancários, bem como tem de prover o seu sustento. No que concerne ao filho resultou provado que este apenas tem rendimentos suficientes para garantir as suas despesas diárias e de seus filhos. Mais se provou que os irmãos do Autor também apenas contam com a sua reformam, tendo ambos de sustentar as respectivas famílias.
Assim, dos factos provados, resulta que o Autor estaria nas condições exigidas pelo art. 2020°,1, do Código Civil, na redacção anterior à da lei 23/2010, de 30/08, para poder beneficiar da prestação de alimentos, pois para além de se ter provado que o Autor vivia com o beneficiário da Caixa Geral de Aposentações, primeiro como marido e mulher e depois em condições análogas à dos cônjuges, há mais de dois anos, também se provou a sua carência económica e a impossibilidade de obter alimentos.
No entanto, caso estes dois últimos requisitos não se tivessem provado, o Autor sempre teria o direito a beneficiar de alimentos, pois que com a entrada em vigor da citada Lei 23/2010, e com a consequente alteração dos arts. 30 e 60 da Lei 7/2001, deixou de se exigir que o membro sobrevivo da união necessitasse de alimentos. Ou seja, com todas as alterações legislativas introduzidas pela Lei 23/2010, acabaram-se com dois obstáculos legais que se colocavam ao requerente das prestações por morte.
- Um de ordem substantiva, que consistia no facto de serem elementos constitutivos do direito a necessidade de alimentos e a impossibilidade de os obter dos familiares referidos nas alíneas a) a d), do art. 2009° do Código Civil
- Outro de ordem processual, que residia na necessidade de instaurar uma acção judicial para ver reconhecido que se encontrava em condições de beneficiar dessas prestações, cfr. Ac. do STJ de 17/04/2012.
Refere ainda este acórdão:
“Relativamente ao primeiro obstáculo, a titularidade do direito às prestações por morte de um dos unidos de facto, passou a depender apenas da duração dessa convivência e,
no tocante à necessidade de acção judicial, substituiu-se o regime antecedente pela suficiência da produção de qualquer meio de prova perante a entidade responsável pelo pagamento das prestações. No novo regime é a entidade responsável pelo pagamento das prestações, que, quando entenda que existem fundadas dúvidas sobre a existência da união de facto, deve promover a competente acção judicial com vista à sua comprovação, sendo certo que essa possibilidade já não se coloca nas situações em que a união de facto tiver durado pelo menos 4 anos - dois anos após o decurso do prazo estipulado no n" 2 do art. 1°.”
(…).
No caso dos autos a questão relacionada com a obrigação alimentícia tem de ser entendida e avaliada com razoabilidade, isto é, devem ser ponderadas as reais possibilidades da pessoa, pois não basta possuir rendimento, dado que esse rendimento tem de garantir a sobrevivência com dignidade da pessoa que pode prestá-los bem como aquele que deles carece (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 27 de Abril de 2004,
WWW.DGSLPT/JTRE).
Tem-se pois como real e certa, a necessidade do Autor, considerando o seu contexto envolvente. A situação vivida pelo Autor é - assim - suficientemente clara, no sentido do preenchimento de todos os requisitos exigidos pela Lei anterior à 23/2010, embora estes já não se tivesse de verificar. Nestes termos, mostrando-se preenchidos todos os requisitos e pressupostos necessários para ser deferida a pretensão do Autor, de forma a permitir-lhe o acesso às prestações sociais a que tinha direito o seu companheiro, com quem viveu em união de facto até à data da sua morte, a acção terá de proceder. (…)”.

A recorrente nas suas alegações de recurso fundamenta a sua discordância do decidido pelo tribunal a quo no facto de, em seu entender, o recorrido não carecer de alimentos, alegando que “por alimentos entende-se aquilo que é «indispensável ao sustento, habitação e vestuário» do alimentando, dito de outro modo, a prestação de alimentos mede-se pelas estritas necessidades vitais daquele, o que não inclui despesas com televisão por cabo, internet, telemóvel, telefone, viagens turísticas, automóvel e outras similares.”
Terá, assim, a sentença recorrida violado a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, o Decreto-Lei nº 322/90, de 18 de Outubro e o artº 2004º do Código Civil.

Como resulta da factualidade apurada, o autor, ora recorrido, aufere a quantia de cerca de €1.800,00 mensais, paga mensalmente empréstimos bancários, gasta mensalmente mais de € 70,00 com água, luz e gás e tem ainda despesas mensais de condomínio, seguros, telefone, alimentação e vestuário.
Os montantes das despesas com empréstimos bancários, condomínio, seguros, telefone, alimentação e vestuário não se mostram apurados nos autos.
Assim, face ao montante apurado de cerca de € 1.800,00 mensais de rendimento por parte do recorrido, fica por demonstrar a sua real necessidade de alimentos, uma vez que, para além dos gastos mensais com água, luz e gás – mais de € 70,00 – apenas se apurou que tem outras despesas, desconhecendo-se o impacto das mesmas na sua economia doméstica, ficando por apurar as necessidades próprias do recorrido.
Daí não ser exacto o afirmado na decisão recorrida quando aí se conclui que se mostra verificada a carência de alimentos por parte do ora recorrido, e que seja indiferente o regime legal aplicável ao caso dos autos.
É que, se a pensão de sobrevivência for reconhecida de acordo com o novo regime da Lei n.º 23/2010, ela só será devida a partir do momento em que a Lei n.º 23/2010 passou a produzir efeitos, o que sucedeu, de acordo com o disposto no seu artº 11º, com a Lei do Orçamento de Estado posterior à sua entrada em vigor visto que o direito do autor à pensão de sobrevivência, e que não lhe assistia com base na legislação anteriormente em vigor, por não estar demonstrada a necessidade de alimentos, implica despesa com repercussão orçamental.
Na verdade, o que ali apenas está em causa, e que se considerará nesta decisão, é a aplicação dos normativos com repercussão orçamental e não qualquer norma que defina o âmbito subjectivo da prestação social.
Ora, como decorre da fundamentação da sentença recorrida que parcialmente se transcreveu supra, o tribunal recorrido não refere, expressamente, qual o regime legal que decidiu ser aplicável ao caso dos autos, acabando por referir que: “(…) No entanto, caso estes dois últimos requisitos não se tivessem provado, o Autor sempre teria o direito a beneficiar de alimentos, pois que com a entrada em vigor da citada Lei 23/2010, e com a consequente alteração dos arts. 30 e 60 da Lei 7/2001, deixou de se exigir que o membro sobrevivo da união necessitasse de alimentos. Ou seja, com todas as alterações legislativas introduzidas pela Lei 23/2010, acabaram-se com dois obstáculos legais que se colocavam ao requerente das prestações por morte. (…)”.
Pensamos ser de aceitar e aplicar ao caso dos autos a doutrina constante do Ac. do STJ de 15.03.2012, in Proc. 772/10.4TVPRT.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt, que, uniformizando a jurisprudência, decidiu nos seguintes termos: “A alteração que a Lei nº 23/2010, de 30 de Agosto, introduziu na Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, sobre o regime de prestações sociais em caso de óbito de um dos elementos da união de facto beneficiário de sistema de Segurança Social, é aplicável também às situações em que o óbito do beneficiário ocorreu antes da entrada em vigor do novo regime.”, pois não se descortinam razões para que tal jurisprudência assim uniformizada não seja aplicável ao caso dos autos.
Ora, no pressuposto de que a sentença acolheu este entendimento, a sentença recorrida não merece censura nesta parte.
Aceitando-se aplicar aqui o novo regime legal decorrente da Lei 23/2010 de 30.08, resulta que o autor ficou dispensado da prova tanto da situação de necessidade de obter alimentos, como da impossibilidade de os obter de terceiros, considerando bastante a prova da existência de uma situação de união de facto que, na data do óbito, perdurasse há mais de dois anos – cfr. artºs 1.º, n.º 2, e 3.º, n.º 1, al. e), e 6.º, n.º 1), da Lei n.º 7/2001, de 11.05, na sua actual redacção – cfr. Ac. do STJ de 15.03.2012, in Proc. 772/10.4TVPRT.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt e cujo sumário supra se transcreveu.
Com efeito, como se referiu, sendo aplicável ao caso dos autos o novo regime legal, não carecia o autor, ora recorrido, de provar a situação de necessidade de obter alimentos, nem a impossibilidade de os obter de terceiros, estando dispensado da prova de tais requisitos de ordem substantiva, face à nova lei nº 23/2010, e à consequente alteração dos artºs 30º e 60º da Lei 7/2001,
Bastando a prova da existência de uma situação de união de facto que, na data do óbito, perdurasse há mais de dois anos – cfr. artºs 1º, nº 2, e 3º, nº 1, al. e), e 6º, nº 1), da Lei nº 7/2001, de 11.05 de Maio, na sua actual redacção, verificando-se tal situação de união de facto à data do óbito da beneficiária, restava reconhecer ao autor o direito peticionado, independentemente da necessidade de alimentos.

Do exposto resulta a parcial procedência das alegações de recurso, com o parcial provimento do recurso, pois a decisão recorrida, no que diz respeito ao direito às prestações sociais, só produzirá efeitos a partir de 01.0.2011.

DECISÃO

Atentos os fundamentos invocados, acordam os Juízes da 2ª Secção Cível do TRL, em:
a) – conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, reconhecer-se ao recorrido o direito à atribuição das prestações sociais por óbito da beneficiária identificada nos autos e com quem viveu em união de facto, com efeitos a partir de 01/01/2011.
b) – custas pela recorrente e recorrido na proporção de 5/6 por aquela e 1/6 por este.

Lisboa, 24 de Outubro de 2013

Magda Geraldes
Farinha Alves
Tibério Silva

http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f9067f752d01230d80257c14005b9a41?OpenDocument

ACIDENTE DE TRABALHO CADUCIDADE DIREITO DE ACÇÃO RETRIBUIÇÃO CONCEITO JURÍDICO - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra - 17.10.2013

Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
670/08.1TTTMR.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: RAMALHO PINTO
Descritores: ACIDENTE DE TRABALHO
CADUCIDADE
DIREITO DE ACÇÃO
RETRIBUIÇÃO
CONCEITO JURÍDICO
ÂMBITO

Data do Acordão: 17-10-2013
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL DO TRABALHO DE TOMAR
Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO E AGRAVO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 26º, Nº 3, E 32º, Nº 1 DA LEI Nº 100/97, DE 13/09 (LAT); ART.ºS 26º, Nº 3, E 99º, Nº 1 DO CPT; 249º DO CT/2003.

Sumário: I – Ocorrendo a morte do sinistrado, a caducidade a que alude o artº 32º/1 da LAT reporta-se ao exercício do direito de acção dos eventuais beneficiários do sinistrado, sendo que o evento que determina o início da contagem do prazo de caducidade é o da alta clínica ou a morte do sinistrado.
II – Como decorre dos artºs 26º, nº 3, e 99º, nº 1 do CPT, nas acções emergentes de acidentes de trabalho a instância inicia-se com o recebimento da participação.

III – O acto impeditivo da caducidade é a participação do acidente no tribunal de trabalho competente.

IV – A partir da participação inicial, o processo emergente de acidente de trabalho corre oficiosamente e jamais pode reiniciar-se o decurso do prazo de caducidade do direito de acção.

V – A retribuição do trabalho é o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada, integrando a mesma não só a remuneração de base como ainda outras prestações regulares e periódicas.

VI – Não se consideram retribuição as gratificações nem as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador.


Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:


A... apresentou, no Tribunal do Trabalho de Tomar e patrocinada pelo MºPº, petição inicial para impulsionar a fase contenciosa da presente acção especial emergente de acidente de trabalho contra B..., Ldª., pedindo que a Ré seja condenada a pagar-lhe a pensão anual e vitalícia de € 1.882,87, com início em 7 de Novembro de 2008, actualizada para € 1.937,47, a partir de 1/1/2009, € 1.961,69, a partir de 1/1/2010, e € 1.985,23, a partir de 1/1/2011, bem como os respectivos juros de mora.

Alegou, para tanto, e em síntese:

É o cônjuge do sinistrado C..., que faleceu em 6/11/2008, vítima de acidente de trabalho.

Na tentativa de conciliação efectuada, foi obtido acordo parcial em torno das questões inerentes ao acidente de trabalho que vitimou o malogrado C.... Tal acordo, oportunamente homologado, foi parcial, na medida em que a entidade patronal, a Ré, não aceitou o montante proposto em tal acordo, como sendo aquele correspondente à remuneração anual auferida pelo falecido, já que apenas reconheceu o montante transferido para a Ré seguradora- D....

Entendeu que os valores correspondentes a ajudas de custo, auferidos pelo falecido, se destinavam ao pagamento das despesas efectuadas com a sua deslocação no estrangeiro, não podendo jamais ser considerados parte da sua remuneração mensal base, posto que apenas eram auferidas quando o falecido se encontrava deslocado.

Contestou a Ré, excepcionando a caducidade do direito à pensão.

O acidente encontra-se descaracterizado.

Sustentou o entendimento, já expresso em sede de tentativa de conciliação, de que as ajudas de custo auferidas pelo sinistrado não podem integrar o conceito de retribuição .

Terminou formulado pedido de intervenção provocada da E... Seguros, S.A., responsável civil pelo acidente de viação, a que na sua tese se reconduz o versado nos autos.

Respondeu a Autora ao pedido de intervenção provocada da E... Seguros, S.A., concluindo não poder o mesmo ser deferido pela não verificação do legal condicionalismo para tanto.

Veio a ser admitido a requerida intervenção provocada da E... Seguros, S.A., tendo esta apresentado articulado próprio, onde discrimina as quantias por si já pagas à Autora com fundamento no acidente de viação em que o falecido esteve envolvido. No mais, adere à matéria atinente à caducidade do direito pretendido fazer valer pela Autora, matéria essa alegada pela Ré.

Foi proferido despacho saneador no qual se apreciou e decidiu, no sentido da sua improcedência, a matéria de excepção aduzida pela Ré,

Desta decisão veio a Ré interpor recurso de agravo, formulando as seguintes conclusões.

[…]

A Autora contra-alegou.

Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, cuja parte dispositiva transcrevemos:

“Julgo a presente acção procedente por provada e, em consequência condeno a entidade patronal B..., Ld.ª a pagar à Autora A... a sua quota parte na pensão anual e vitalícia a esta devida desde 7 de Novembro de 2008, ou seja, € 1.882,27 a pagar adiantada e mensalmente até ao 3.º dia útil de cada mês, correspondendo cada prestação a 1/14 da pensão anual, devendo os subsídios de ferias e de natal naquele mesmo valor de 1/14 da pensão anual ser pagos nos meses de Maio e de Novembro, conforme ao disposto no art. 20.º, n.º1, al. a) da Lei 100/97, de 13.09 e arts. 49.º e 51.º do DL 143/99 de 30.04. acrescida tal quantia de juros de mora vencidos e vincendos sobre as prestações em atraso, nos termos do disposto no art. 135.º do Cód. Proc. Trab.

Julgo a presente acção improcedente por não provada no que à interveniente E... – Companhia de Seguros, S.A concerne, absolvendo-a do pedido.

Suportará a entidade responsável o pagamento das custas da acção.

x

Novamente inconformada, veio a Ré interpor recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

[…]

A Autora contra-alegou, propugnando pela improcedência do recurso

Foram colhidos os vistos legais.

x

Definindo-se o âmbito do recurso pelas suas conclusões, temos, como questões em discussão:

- no agravo:

- se se verifica a caducidade do direito de acção;

- na apelação:

- se no cálculo do montante da pensão se deve incluir o pagamento da quantia de € 30,00 diários, efectuada pela Ré a título de “ajudas de custo”.

x

A 1ª instância deu como provados os seguintes factos, não objecto de impugnação, e que este Tribunal de recurso aqui acolhe:

[…]

x

- o direito:

- o agravo:

Entende a recorrente, contrariamente ao decidido na sentença, que se verificou a caducidade do direito de acção, por se ter passado mais de um ano entre a dada do acidente que vitimou mortalmente o sinistrado (em 6/11/2008) e o início da fase contenciosa, com a apresentação da petição inicial (em 2/1/2012).

Não lhe assiste razão.

Ao acidente é aplicável a Lei nº 100/97, de 13/9 (LAT), que dispõe no seu artº 32º, nº 1:

"O direito de acção respeitante às prestações fixadas nesta lei caduca no prazo de um ano a contar da data da alta clínica formalmente comunicada ao sinistrado ou, se do evento resultar a morte, a contar desta."

Ocorrendo a morte do sinistrado, a caducidade a que alude a norma em questão reporta-se ao exercício do direito de acção dos eventuais beneficiários do sinistrado, sendo que o evento que determina o início da contagem do prazo de caducidade é o da alta clínica ou a morte do sinistrado.

No caso dos autos, o sinistrado faleceu no dia 6/11/2008.

A ocorrência do sinistro foi oficiosamente comunicada ao Tribunal logo no dia seguinte - 7/11/2008, facto este que deu origem à instauração da presente acção emergente de acidente de trabalho.

Tal como decorre dos art°s 26°, nº 3, e 99°, nº 1 do CPT, nas acções emergentes de acidentes de trabalho a instância inicia-se com o recebimento da participação. O acto impeditivo da caducidade é assim a participação do acidente no tribunal de trabalho competente - cfr. , entre outros, os Ac. do STJ de 6/2/2008 e 18/5/2011, in www.dgsi.pt, citando-se no último abundante doutrina e jurisprudência sobre a matéria.

A partir da participação inicial, o processo emergente de acidente de trabalho corre oficiosamente e jamais pode reiniciar-se o decurso do prazo de caducidade do direito de acção. Na situação em apreço, a participação da ocorrência do acidente ao Tribunal do Trabalho ocorreu no dia imediato ao acidente, ou seja, muito antes de esgotado o prazo de um ano a que alude o referido artº 32, nº1, da LAT.

E não colhe o argumento da inconstitucionalidade invocado pela apelante, não só porque a mesma não especifica qual a norma que estaria abrangida pela mesma, como porque se não vislumbra que a circunstância de só em 2/1/2012 se ter dado início à fase contenciosa tenha, por si só, cerceado o direito de defesa da Ré- apelante, sendo que esta também não invoca em que termos concretos se verificou essa pretensa ofensa.

Termos em que improcedem as conclusões deste recurso.

- a apelação:

Reage a apelante contra o facto de, para o cálculo da pensão devida à beneficiária se ter tido em conta, como retribuição, o montante auferido pelo sinistrado a título de ajudas de custo.

Vejamos.

Dispõe o artº 26º , nº 3, da LAT:

“3 - Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considera como seu elemento integrante e todas as prestações recebidas mensalmente que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios”.

Desta redacção legal é legítimo extrair o entendimento de que se adoptou um conceito de retribuição mais abrangente do que o previsto no artigo 249º do CT de 2003 (aqui aplicável), abarcando, para além do salário normalmente auferido pelo trabalhador, tanto as prestações pecuniárias de base, como as acessórias – designadamente as que correspondem ao trabalho suplementar habitual, subsídio de refeição ou de transporte ou gratificações usuais, mesmo que não pagas mensalmente – e pagamentos em espécie (habitação, automóvel, alimentação, etc.). Têm é de corresponder a uma vantagem económica do trabalhador. (Vide Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 2ª ed. p. 822 e ss.)- cfr, neste sentido, o Ac. da Rel. do Porto de 30/1/2006, in www.dgsi.pt.

No regime jurídico estabelecido no art. 26.º da LAT o legislador conferiu especial atenção ao elemento periodicidade ou regularidade no pagamento. Esta característica da regularidade ou periodicidade que assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador não se verifica quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho.

Não deixa esse artº 26º de remeter, necessariamente e neste particular aspecto, para o critério geral constante do artº 249º do CT de 2003:

“1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2 - Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.
A retribuição do trabalho é "o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)" - cfr. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, Vol. 1º, 10ª ed., pág. 395), integrando a mesma não só a remuneração de base como ainda outras prestações regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente, incluindo as remunerações por trabalho extraordinário, quando as mesmas, sendo de carácter regular e periódico, criem no trabalhador a convicção de que elas constituem um complemento do seu salário- neste sentido, Monteiro Fernandes, ob. cit., pág. 410; Bernardo Lobo Xavier in Curso de Direito do Trabalho, 2ª Ed., pag. 382).

Este último autor refere, ainda, que “a lei, com a expressão «regular», se referiu a uma remuneração não arbitrária mas que segue uma regra permanente, sendo, portanto, constante. Por outro lado, exigindo um carácter «periódico», a lei considera que ela deve ser relativa a períodos certos no tempo (ou aproximadamente certos), de modo a integrar-se na própria ideia de periodicidade e de repetência ínsita no contrato de trabalho e nas necessidades recíprocas dos dois contraentes que este contrato se destina a servir. (…) Excluem-se do conceito de retribuição certas atribuições anormais e problemáticas, que por isso mesmo não devem ser computadas num rendimento com que se pode seguramente contar. Mas essas exclusões são compensadas pela abrangência de prestações, que muito embora não sejam à partida retribuição, nela acabam por ser integradas dado o seu carácter regular e permanente, que faz com que o trabalhador as preveja como normais no seu orçamento, isto é, conte com elas”.

Ainda a propósito daquele elemento integrador do conceito de retribuição, refere, por seu lado, Motta Veiga (Lições de Direito do Trabalho, 6ª Edição, pag. 470) que o “carácter regular e periódico das prestações salariais decorre da própria natureza do contrato de trabalho, como contrato de execução duradoura ou continuada. Assim, situam-se fora do conceito de retribuição “stricto sensu” os pagamentos eventuais, a título de liberalidade ou recompensa, e os extraordinários ou meramente compensatórios de despesas realizadas pelo trabalhador», acrescenta, todavia noutro passo, este autor, que «as remunerações complementares somente podem fazer parte da retribuição, “stricto sensu”, ficando sujeitas à respectiva disciplina legal, se, nos termos do contrato de trabalho ou dos usos, assumirem carácter regular ou habitual, e devem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do salário”.
E o nº 3 do artº 249º do CT de 2003 estabelece uma presunção legal de que constitui retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador. Do que resulta, tendo em conta os princípios de repartição do ónus de prova, e, especificamente, o disposto no nº 1 do artº 344º do Código Civil, que sobre o empregador impende o ónus de provar que certa prestação que o mesmo fez ao seu trabalhador não tem a natureza de retribuição- cfr. Ac. do STJ de 4/7/2002, disponível em www.dgsi.pt.

São, assim, características da retribuição a regularidade, a periodicidade e o ser devida como contrapartida do trabalho prestado.

Para que uma qualquer prestação paga pela entidade empregadora ao trabalhador possa ser qualificada como retribuição, e assim dever integrar a mesma, carece, então, de revestir certas e determinadas características.

Desde logo, tem de tratar-se de uma prestação regular e periódica. A retribuição está conexionada com a satisfação de necessidades do trabalhador, o qual cria uma legítima expectativa no sentido de poder contar com a retribuição para garantir o seu sustento e outras necessidades, suas e do seu agregado familiar. Estão, assim, excluídas do conceito de retribuição todas as prestações de carácter esporádico.

Aliás, com a expressão regular a lei refere-se a uma prestação constante, não arbitrária, permanente. É, assim, de excluir do conceito de retribuição toda e qualquer prestação esporádica ou atípica, anormal ou problemática que, por isso mesmo, não pode ser computada no rendimento com que, regularmente, se pode contar.

Não se consideram retribuição as gratificações nem as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte em que excedam os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador – arts. 260.º e 261.º do Código do Trabalho

Deste modo, se a importância recebida pelo trabalhador respeitar, v.g., a uma compensação ou reembolso pelas despesas a que foi obrigado por força das circunstâncias em que prestou a sua actividade (deslocações ao serviço do empregador, ‘inter alia’), não existirá qualquer correspectividade com a sua prestação funcional, ficando tal valor fora do cômputo da retribuição.

Além disso, valem também como retribuição, neste âmbito da LAT, todas as prestações que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios - cfr. Ac. desta Relação de Coimbra de 10/9/2009, in www.dgsi.pt.

E, indo de encontro a esta previsão legal, o S.T.J., por acórdão de 2 de Dezembro de 2004, in CJ/STJ, Tomo III, pg. 286, decidiu que as ‘ajudas de custo’ não podem ser consideradas no cálculo de uma pensão emergente de acidente de trabalho se não assumirem a natureza de prestações de carácter retributivo.

Será o caso na situação que nos ocupa?

Está provado que:

- a Ré pagava ao sinistrado um quantia a título de “ajudas de custo”, quando o sinistrado se encontrava fora de território nacional, no montante de €30,00 diários;

- o trabalho do sinistrado era predominantemente prestado em França, fazendo-o ainda em qualquer outro local de trabalho da Ré, em Portugal ou no estrangeiro;

- permanecia no estrangeiro por períodos que iam até três a quatro semanas seguidas, sendo que a Ré pagou ao sinistrado as “ajudas de custo” diárias considerando os fins-de-semana que se intercalaram, mesmo quando aquele não trabalhava nesses dia.

Perante tal factualidade, será possível considerar que essa quantia paga a título de ajudas de custo se destinava a compensar o sinistrado por custos aleatórios?

A resposta parece-nos que terá de ser negativa.

Estamos perante uma prestação de montante diário fixo, que era paga sempre e quando o sinistrado se encontrasse no estrangeiro, mesmo nos fins de semana, quando não trabalhava.

Aleatório é aquilo que está sujeito a contingências, dependente do acaso ou de circunstâncias imprevisíveis; …que é casual ou fortuito - cfr. citado Ac. desta Relação.

Embora formalmente apelidada de “ajuda de custo”, tal não significa que essa simples denominação confira, sem mais, tal característica a esse pagamento de 30 euros diários. Verifica-se a natureza periódica e regular do seu pagamento, e nada ficou provado acerca de se, com esse pagamento, a Ré procurava compensar as despesas concretas que o sinistrado suportava na sua estadia no estrangeiro (onde trabalhava predominantemente, mais frequentemente em França). A factualidade à nossa disposição não permite concluir que o seu pagamento se destinava a compensar o trabalhador/sinistrado por custos aleatórios, em sentido próprio. E o que é facto é que ele sabia que fossem quais fossem as suas despesas com alimentação ou alojamento – que poderiam ser de montante variável ou até inexistentes, receberia sempre aquele montante fixo diário, também não tendo ficado provado que tivesse que prestar contas desses seus gastos à entidade empregadora. E recebia mesmo nos dias em que não trabalhava, desde que se encontrasse no estrangeiro.

Assim sendo, não se pode considerar afastada a presunção de que tal pagamento constituía retribuição do sinistrado, constituindo ónus da Ré- apelante elidir a mesma, o que não fez. Teria de ser esta a alegar e provar que a quantia paga a título de ajudas de custo se destinava a compensar o trabalhador /sinistrado pelas despesas realizadas pelo trabalhador por ocasião da prestação do trabalho no estrangeiro ou por causa dele - cfr. Ac. do STJ de 6/2/2008, in www.dgsi.pt.

E, face a esse non liquet probatório, devendo considerar-se como uma componente de cariz retributivo, bem andou a sentença ao proceder ao cálculo da pensão da beneficiária tendo em conta esse montante auferido pelo sinistrado a título de “ajudas de custo”

Invoca a apelante que as declarações fiscais dos contribuintes gozam da presunção de veracidade – artº 75.º da Lei Geral Tributária, pelo que, tendo o sinistrado feito declaração fiscal, junta aos autos, em que reconheceu que a sua retribuição era de € 600,00 mensais, não considerando as ajudas de custo como retribuição, lhe cabia fazer prova do contrário, nestes autos.

Para além do que já se disse e sendo certo que não se encontra junta aos autos a declaração Mod. 3 de IRS do trabalhador, a presunção do artº 75º da Lei Geral Tributária invocada visa, como se refere nas contra-alegações, proteger o contribuinte relativamente ao fisco, fazendo recair sobre este (e não sobre o contribuinte) o ónus de provar que foi auferido maior rendimento sujeito a tributação, mas em sede de procedimento tributário.

Também não há que fazer apelo, como pretende a apelante, ao regime do DL 192/95, de 28/7, uma vez que o mesmo é unicamente aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas, e por virtude do exercício das mesmas, o que não é manifestamente o caso.

Com a consequente improcedência do recurso.

x

Decisão:
Nesta conformidade, acorda-se em negar provimento ao agravo e em julgar improcedente a apelação, confirmando-se o despacho e sentença recorridos.

Custas pela Ré- apelante.


Coimbra, 17/10/2013


(Ramalho Pinto - Relator)

(Azevedo Mendes)

(Joaquim José Felizardo Paiva)

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/166c3bee7675961980257c13003cae79?OpenDocument