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terça-feira, 15 de julho de 2014

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNICAÇÃO ELECTRÓNICA PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO VENDA DE EQUIPAMENTOS - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 26.06.2014


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
28496/12.0YIPRT.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: PEDRO LIMA COSTA
Descritores: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
COMUNICAÇÃO ELECTRÓNICA

Nº do Documento: RP2014062628496/12.0YIPRT.P1
Data do Acordão: 26-06-2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: 1- No caso de rescisão do contrato de acesso a redes públicas de comunicações electrónicas por parte do utente, ocorrida durante o período de fidelização, o Decreto-Lei 56/2010, de 1/6, proíbe que o operador de serviços de comunicações electrónicas cobre ao utente indemnização com valor superior ao preço corrente de equipamentos que tal operador tenha fornecido ao utente, preço corrente esse que poderá ser minorado pelo decurso do tempo, em conformidade com indexantes previstos nas três alíneas do nº 2 do art. 2 daquele diploma legal.
2- Se não tiver ocorrido a oferta de equipamentos, ou se foi praticada venda de equipamentos ao preço corrente de mercado, o utente não terá de indemnizar o operador pela rescisão ocorrida durante o período de fidelização.
3- A disciplina do Decreto-Lei 56/2010 não foi alterada ou derrogada pela entrada em vigor da Lei 51/2011, de 13/9.
4- O Decreto-Lei 56/2010 vigora para todos os assinantes de contratos de comunicações electrónicas, na acepção de “assinante” do art. 3 da Lei 5/2004, de 10/2, ou seja “a pessoa singular ou colectiva que é parte num contrato com um prestador de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público para o fornecimento desses serviços”.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Processo 28496/12.0YIPRT
Juiz Relator: Pedro Lima da Costa
Primeiro Adjunto: Araújo Barros
Segundo Adjunto: Pedro Martins

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.
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No dia 17/2/2012, B…, Sociedade Anónima, instaurou contra C…, Limitada, a presente acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, pedindo, no requerimento de injunção, que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de 9.490,55€, desdobrada no capital de 9.169,82€, em juros de mora vencidos entre 27/9/2011 e 17/2/2012 de 117,77€, em despesas com diligências de cobrança no valor de 49,96€ e em taxa de justiça paga de 153€, acrescendo juros de mora vincendos.
Alega a autora:
A autora celebrou com a ré, sob proposta desta, no dia 7/8/2008, um contrato de prestação de serviços de telecomunicações, cujo período se refere a 7/8/2008 a 29/12/2011;
No âmbito desse contrato, a autora obrigou-se a prestar o serviço no plano tarifário escolhido pela ré, obrigando-se esta a efectuar o pagamento tempestivo das facturas e a manter o contrato pelo tempo indicado na proposta, sob pena de, não o fazendo, ser responsável pelo pagamento à autora, a titulo de cláusula penal e nos termos fixados nas condições contratuais, do valor das mensalidades em falta, pela quebra do vínculo contratual;
Das facturas emitidas, permanecem em dívida as que seguidamente se indicam, incluindo o valor correspondente à cláusula penal, a qual foi reclamada pela autora com a rescisão do contrato: 484,95€ de 7/9/2011, 426,81€ de 8/10/2011, 426,81€ de 8/11/2011, 7.831,25€ de 9/12/2011, vencidas, respectivamente, em 27/9/2011, 28/10/2011, 28/11/2011 e 29/12/2011;
Enviadas à ré logo após a data de emissão e apesar das diligências da autora, não foram as mesmas pagas, constituindo-se a ré em mora e ficando devedora de juros legais desde o seu vencimento;
Ainda é a ré devedora de 49,96€ pelas despesas da autora em diligências de cobrança para evitar a injunção.
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A ré deduziu oposição, concluindo que deve ser absolvida do pedido.
Sumariamente, alega a ré:
A ré ainda não logrou obter junto da autora o exemplar escrito do contrato alegadamente celebrado entre as partes;
Pelo que a ré nega a existência da obrigação de manter o contrato pelo tempo indicado na proposta;
Se existiu algum contrato, o mesmo cessou em termos totalmente diversos daqueles que se depreendem do requerimento de injunção;
A cessação ocorreu por decisão da ré, a qual portou os respectivos números para outra operadora de serviços móveis;
A cessação foi efectivada em Agosto de 2011, carecendo de fundamento legal a emissão de facturas nos meses subsequentes;
A cessação ocorreu no quadro das regras aplicáveis à portabilidade nas redes telefónicas públicas previstas no Regulamento 58/2005, de 18/8;
A ré subscreveu a proposta de portabilidade dos serviços da autora para a operadora D… em 29/7/2011;
A D… solicitou à ré a portabilidade em 9/8/2011, tendo a ré e a D… acordado para a portabilidade as datas compreendidas entre 16 e 19 de Agosto de 2011;
A autora está proibida de exigir à ré qualquer pagamento pela portabilidade de número e está legalmente impedida de facturar a prestação de serviços associados aos números portados após estes terem sido portados, além de não poder exigir valores a título de cláusula penal;
Nos termos do Decreto-Lei 56/2010, de 1/7, a resolução do contrato no último ano do período de fidelização determina proibição de a autora cobrar à ré “não só qualquer contrapartida de valor superior a 50% do valor sem desconto, deduzido o valor já pago”, mas também qualquer outra contrapartida, a título indemnizatório ou compensatório, pela resolução do contrato durante o período de suposta fidelização.
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Realizou-se o julgamento.
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Na sentença decidiu-se julgar a acção parcialmente procedente, condenando-se a ré a pagar à autora a quantia de 484,95€, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, contados desde 28/9/2011 até integral e efectivo pagamento, calculados às sucessivas taxas legais.
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A autora apelou da sentença, a fim de a mesma ser revogada.
Sem numeração, a autora apresenta as seguintes conclusões:
Entendeu o tribunal a quo que a apelante não pode invocar a cláusula penal prevista no contrato de prestação de serviços constante dos autos, e dado como provado, por falta de factos que permitam aferir da sua validade à luz do regime legal previsto no Decreto-Lei n.º 56/2010, de 1 de Junho (“Decreto-Lei n.º 56/2010”).
O Tribunal a quo alicerçou a decisão recorrida no entendimento de que “no sector (rectius sector das comunicações electrónicas) a estipulação de cláusulas penais só é válida… quando a celebração e contratos é acompanhada pela oferta de equipamentos ou com a sua entrega a preços especiais”.
O objectivo e o alcance do Decreto-Lei n.º 56/2010 são diametralmente opostos ao propugnado pelo Tribunal a quo, Decreto-Lei que é inaplicável à situação dos presentes autos, sendo a cláusula penal convencionada válida.
A primeira referência com que o intérprete se depara na leitura do Decreto-Lei n.º 56/2010, é, no início do seu preâmbulo, a invocação de um estudo levado a cabo pela Autoridade da Concorrência (“AdC”), denominado de “Mobilidade dos Consumidores no Sector das Comunicações Electrónicas” (“Estudo”), e divulgado em Fevereiro de 2010.
Nas palavras do legislador, e no que se refere às comunicações móveis, no Estudo são evidenciados dois tipos de custos que condicionam a mobilidade dos consumidores (possibilidade de os consumidores mudarem de operador/prestador de comunicações electrónicas): os custos contratuais e os custos de compatibilidade.
Atenta a relevância que o legislador expressamente confere ao Estudo, impõe-se ao intérprete a sua leitura e análise, pelo menos nas partes destacadas no preâmbulo do diploma, a saber os custos contratuais, os custos de compatibilidade e as soluções propostas para reduzir tais custos, tudo de harmonia com a tarefa de exegese determinada pelo artigo 9.º do Código Civil, para se alcançar o (verdadeiro) sentido da lei.
Os custos contratuais e de compatibilidade que foram relevados e atendidos aquando da redacção do Decreto-Lei n.º 56/2010, são categorias que integram o conceito de custos de mudança, sendo estes últimos aqueles em que o consumidor incorre “(…) sempre que este opte por aderir aos serviços de um operador ou prestador de serviços, num contexto de existência de uma relação contratual prévia com um outro fornecedor”.
Os custos contratuais resultam, nomeadamente, da existência de períodos de fidelização e de cláusulas associadas à cessação antecipada dos contratos, uma vez que, neste sector, é prática habitual – em benefício do próprio consumidor – a estipulação de uma obrigação de utilização do serviço contratado por um período de tempo mínimo e que tem como contrapartida a atribuição (ao consumidor), no momento de celebração do contrato ou durante a sua execução, de um conjunto alargado de ofertas, por exemplo, a atribuição de descontos na instalação do serviço ou no valor do tarifário subscrito, ou a entrega de equipamentos a um preço muito reduzido (e significativamente inferior ao preço normal de mercado).
Os custos de compatibilidade estão relacionados com uma questão concreta e que se prende com a aquisição de equipamentos que estão bloqueados a uma determinada rede, ou seja, o consumidor apenas poderá usufruir dos serviços fornecidos por determinado prestador de comunicações.
No âmbito das medidas e soluções direccionadas à redução dos custos contratuais, a AdC preconiza que os períodos de fidelização e as penalizações devem ser proporcionais e justificados, entendendo a proporcionalidade, neste contexto, como a adequação do benefício auferido pelo consumidor (e.g. aplicação de tarifários promocionais, entre outros) ao compromisso que assume (e.g. subscrição por um determinado período de tempo).
A AdC não sugere, portanto, como medida de promoção da mobilidade, a eliminação ou a exclusão das cláusulas de fidelização - porquanto as contrapartidas das mesmas constituem um benefício evidente para os consumidores -, mas propõe, em linha com as orientações da Autoridade Nacional de Comunicações (“ANACOM”), e com as regras gerais do Direito (maxime o Código Civil), a adequação das cláusulas penais aos benefícios efectivamente concedidos aos consumidores no momento da celebração dos contratos de prestação de serviços, conciliando os interesses das duas partes na relação contratual.
A medida preconizada pela AdC assegura a salvaguarda do consumidor, uma vez que a existência de períodos mínimos contratuais permite-lhe beneficiar de um conjunto alargado de ofertas que, se tal período não existisse, não lhe seriam atribuídas, reduzindo-se substancialmente, por esta via, o preço do serviço que contrata e, em última análise, aumentando a concorrência a competitividade entre os diversos operadores.
No que se refere às medidas e soluções direccionadas à diminuição dos custos de compatibilidade – relacionados com a aquisição de equipamentos bloqueados –, a AdC faz referência a uma publicação do Office of Telecommunications em que são identificadas as vantagens e as desvantagens associadas a uma eventual proibição do bloqueamento de telemóveis, sublinhando que esta entidade “não conseguiu concluir se os benefícios advenientes da proibição do bloqueamento de telemóveis seriam superiores aos custos, optando por não intervir directamente, mas, ao invés, promover a atenção dos consumidores relativamente a este tipo de prática”.
Por esta razão, e com base nas desvantagens enunciadas pelo regulador britânico, a AdC salientou que, “A proibição desta prática é, neste sentido, uma medida extrema, tendo adicionalmente em conta que é possível adquirir estes equipamentos desbloqueados por um preço superior e que a penetração de outros serviços que não a voz (e.g. acesso à Internet móvel) pode ser incrementada por via da aquisição de equipamentos subsidiados”.
E defende, como medidas de redução dos custos de compatibilidade, que: (i) após o término do período de fidelização não deverá ser cobrado qualquer valor pelo desbloqueamento do telemóvel; (ii) durante o período de fidelização o valor a cobrar pelo desbloqueamento deverá ter em consideração quer o preço da venda do equipamento sem qualquer tipo de subsidiação, quer o momento temporal em que o consumidor solicita o desbloqueamento.
O legislador entendeu dar corpo às medidas direccionadas aos custos de compatibilidade propostas pela AdC e foi publicado o Decreto-Lei n.º 56/2010.
Retomamos (e enfatizamos) aqui a explicação transmitida no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 56/2010 e que permite concluir que o objectivo fundamental do legislador foi diminuir os custos de compatibilidade - ou seja, os custos associados ao desbloqueamento dos equipamentos -, na medida em que: (a) proíbe-se a cobrança de contrapartidas pelo desbloqueamento de equipamentos findo o período de fidelização; (b) estabelecem-se limites ao valor pelo desbloqueamento cobrado durante o período de fidelização; e (c) estabelecem-se limites ao valor cobrado pelo desbloqueamento do equipamento no caso de não estar previsto um período de fidelização.
No artigo 2.º do diploma, e sob a epígrafe “Âmbito”, o legislador reproduz a solução que deixa enunciada no preâmbulo: (i) no n.º 1 estabelece-se a proibição de cobrança de qualquer contrapartida pelos serviços de desbloqueamento, findo o período de fidelização; (ii) no n.º 2 são estabelecidos limites ao montante cobrado pelo desbloqueamento durante o período de fidelização, limites estes que têm em conta quer o valor do equipamento sem subsidiação, quer o valor (eventualmente) já pago pelo consumidor, quer a data em que o desbloqueamento é solicitado pelo consumidor; (iii) no n.º 3 estabelece-se que durante o período de fidelização, a contrapartida a cobrar pela cessação antecipada do contrato se restringe aos valores aí previstos; (iv) no nº 4 é estabelecido um limite à quantia a ser cobrada pelo serviço de desbloqueamento do equipamento no caso de não existir um período de fidelização.
As restantes normas do diploma são instrumentais da disciplina que se fixa no artigo 2.º e incidem, fundamentalmente, sobre a questão do desbloqueamento do equipamento.
O legislador seguiu, pois, muito de perto as conclusões da AdC constantes do Estudo, tendo-se mostrado sensível aos argumentos explanados pela AdC e não proibiu o bloqueio de equipamentos, tendo optado, ao invés, pelas medidas intermédias apontadas por aquela entidade e que se traduziram, em concreto, na proibição de cobrança de contrapartidas pelo desbloqueamento de equipamentos e na definição de limites a essas contrapartidas.
Assim, o legislador não proíbe a existência de períodos de fidelização e de cláusulas penais associadas ao seu incumprimento; ao invés, e para promover a mobilidade dos consumidores, impôs limites aos custos de compatibilidade, garantindo que, caso sejam entregues equipamentos, e somente nessas situações, deverão ser observadas as regras e os limites decorrentes do Decreto-Lei n.º 56/2010.
Acresce que, e com apoio no elemento sistemático, verificamos que, ulteriormente, o legislador alterou a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro - Lei das Comunicações Electrónicas ou “LCE” - através da Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro (“Lei n.º 51/2011”), tendo aí incluído a questão dos custos contratuais - e que são, recorde-se, os que resultam, nomeadamente, da existência de períodos de fidelização e de cláusulas associadas à cessação antecipada dos contratos - que, por esta razão, não ficaram esquecidos.
Apesar de estarmos perante matérias que têm como objectivo comum a diminuição dos custos de mudança, o legislador separou a forma como tal objectivo seria atingido em relação a cada um dos custos específicos (contratuais e de compatibilidade), regulando-as em diplomas distintos e específicos: no Decreto-Lei n.º 56/2010 definiu medidas direccionadas aos custos de compatibilidade e estabeleceu regras concretas para reduzir tais custos; já na Lei n.º 51/2011 concretizou as alterações necessárias para combater os custos contratuais.
A Lei n.º 51/2011 procedeu à alteração da LCE, destacando-se, desde logo, o aditamento da alínea h) ao n.º 2 do artigo 2.º, nela se estabelecendo que: “O disposto na presente lei não prejudica: (…) h) o regime jurídico aplicável à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos previsto no Decreto-Lei nº 56/2010, de 1 de Junho”.
O legislador reconheceu – expressa e inequivocamente – que o Decreto-Lei n.º 56/2010 versa exclusivamente sobre a questão das quantias cobradas pelo desbloqueamento de equipamentos, ou seja, sobre os custos de compatibilidade.
Ainda por força das alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2011, foram aditados vários números ao artigo 48.º da LCE – com a epígrafe “Contratos” –, cujo teor e alcance corresponde, precisamente, às medidas destinadas a reduzir os custos contratuais indicadas no Estudo da AdC – veja-se, a título de exemplo, o disposto nos nºs 1 e 5 e que encontram grande semelhança com as medidas propostas no mencionado Estudo.
No que se refere aos custos contratuais, o legislador previu expressamente, no n.º 2 do artigo 48.º da LCE (alterado pela Lei n.º 51/2011), que (i) as operadoras podem estabelecer períodos contratuais mínimos e que (ii) em caso de cessação antecipada do contrato decorrente de vontade do consumidor, as operadoras podem cobrar os encargos decorrentes de tal cessação, nomeadamente os encargos não relacionados com o equipamento, como resulta da leitura a contrario sensu deste normativo: “A informação relativa à duração dos contratos deve incluir indicação da existência de períodos contratuais mínimos associados, designadamente, à oferta de condições promocionais, à subsidiação do custo de equipamentos terminais ou ao pagamento de encargos decorrentes da portabilidade de números e outros identificadores, bem como indicar eventuais encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato por iniciativa do assinante, nomeadamente em consequência da recuperação de custos associados à subsidiação de equipamentos terminais.” (sublinhado e negrito nossos).
O legislador previu e aceitou expressamente - na LCE - a estipulação de períodos contratuais mínimos, bem como o pagamento de um montante, caso o contrato termine antecipadamente por vontade do consumidor, que compense os encargos (de todo o tipo e não apenas relacionados com equipamentos) que a operadora teve de suportar.
Este entendimento resulta, também, do disposto no n.º 5 do mesmo artigo 48.º da LCE (aditado pela Lei n.º 51/2011).
Conclui-se, assim, que o legislador reforça, por um lado, que podem ser estabelecidos períodos contratuais mínimos e, por outro lado, que podem ser definidas as condições a aplicar em caso de incumprimento desses períodos, desde que não sejam desproporcionadas ou excessivamente onerosas.
As alterações introduzidas à LCE através da Lei n.º 51/2011 tiveram como desiderato, portanto, aumentar a mobilidade dos consumidores mediante a definição de um conjunto de regras destinadas a reduzir os custos contratuais e não os custos de compatibilidade (que estão exclusivamente regulamentados pelo Decreto-Lei n.º 56/2010).
O âmbito de aplicação material do Decreto-Lei n.º 56/2010, por se tratar de um custo de compatibilidade, confina-se às situações em que a prestação de serviços de comunicações é acompanhada da entrega de equipamentos bloqueados aos consumidores.
Em todos os casos em que não tenham sido entregues equipamentos deverão ser aplicadas ao contrato celebrado entre o consumidor e o prestador do serviço as regras previstas na LCE, sendo inaplicável o regime previsto no Decreto-Lei n.º 56/2010.
Pelo facto de existirem situações em que as ofertas para o consumidor não se traduzem na subsidiação de equipamentos, mas sim na atribuição de condições especiais - por exemplo a contratualização de preços muito atractivos e com contornos específicos muito benéficos (subsidiação de tarifários) -, o legislador prevê – no n.º 2 do artigo 48.º da LCE – a possibilidade de se verificar a “(…) oferta de condições promocionais (…)” e que incluem, para além da subsidiação de tarifários, a subsidiação dos custos de instalação e activação do serviço (e não do equipamento).
Considerando que o objectivo do Decreto-Lei n.º 56/2010 é assegurar a protecção dos consumidores, a interpretação sustentada pelo tribunal a quo introduziria uma limitação que: (i) impossibilita o aumento dos diversos tipos de produtos/serviços subsidiados disponibilizados aos clientes, situação que tem permitido, nos últimos anos, a massificação do consumo de produtos e serviços de comunicações electrónicas; (ii) impede as operadoras de se ressarcirem do esforço financeiro em que incorrem quando oferecem ao consumidor, por exemplo, tarifários promocionais, descontos nas comunicações, comunicações gratuitas para números da respectiva rede ou oferta de instalação/activação dos serviços; (iii) pode conduzir ao desaparecimento das ofertas de adesão, de instalação e de activação, aumentando os preços praticados – uma vez que os custos da instalação e de equipamentos são diluídos durante a permanência –, impossibilitando a recuperação do investimento e, em consequência, impedindo o consumidor de beneficiar de ofertas atractivas e acessíveis; (iv) limita ou impede a subsidiação das ofertas e dos serviços, o que se poderá traduzir num aumento das barreiras à entrada e, por esta razão, a penetração de produtos e serviços como a internet deixará de crescer aos ritmos actuais, podendo começar a aumentar o fosso relativamente ao resto da Europa.
Resulta, antes, da letra e do espírito da lei que o Decreto-Lei n.º 56/2010 é aplicável apenas quando esteja em causa a subsidiação de equipamentos, isto é, a entrega de telemóveis aos clientes, não sendo de aplicar em todas as outras (e múltiplas) situações em que estejamos perante uma subsidiação de tarifários ou de custos de instalação e activação.
No que se refere ao âmbito subjectivo do Decreto-Lei nº 56/2010, conjugando o teor do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 56/2010, com o teor do artigo 48.º, n.º 3 da LCE – que se refere expressamente a “consumidores” –, resulta claro que o mesmo aplica-se apenas a contratos com consumidores.
Da conjugação do teor do artigo 2.º, n.º 1 da Lei do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de Julho) com a definição de consumidor adoptada na LCE (artigo 3º, alínea j)), concluímos que neste sector consumidores são todos os que utilizem os serviços de comunicações para fins não profissionais.
No sector das comunicações electrónicas os contratos celebrados com profissionais, sejam eles empresas ou empresários em nome individual, são, na maioria das situações, negociados e contratualizados para servir os específicos interesses e concretos do assinante, conjugando uma grande diversidade de produtos, serviços e tarifários, não enquadráveis no Decreto-Lei n.º 56/2010, nomeadamente serviços de comunicações electrónicas e serviços de Sistemas de Informação/Tecnologias de Informação.
Assim, considerando a definição legal de consumidor - que exclui todos aqueles que usem os serviços para fins profissionais -, que o Estudo da AdC teve em conta a realidade dos particulares/consumidores em sentido estrito e não das empresas (na medida em que analisou os problema relativos à “mobilidade do consumidor” no sector das comunicações), e que no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 56/2010 é feita, expressa e exclusivamente, menção a consumidor, não se poderá deixar de concluir que este diploma, e as regras nele previstas, não são aplicáveis a todos aqueles que utilizem os serviços para fins profissionais.
Partindo da letra da lei e tendo presente a mens legislatoris, em especial o Estudo da AdC e a evolução legislativa no sector das comunicações electrónicas após a sua publicação, a interpretação aponta para um âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 56/2010 (i) restrito a contratos de prestação de serviços de comunicações electrónicas em que esteja em causa o fornecimento de equipamentos bloqueados, (ii) desde que estes contratos tenham sido celebrados com aqueles que utilizem os serviços para fins não profissionais (apenas estes deverão ser considerados consumidores).
No caso dos autos e tendo presente a matéria de facto provada, nomeadamente que “(…) a ré incumpriu efectivamente o contrato celebrado com a autora no que concerne ao período de permanência”, resulta que a cláusula penal, constante das Condições Gerais do contrato, é válida à luz do nosso ordenamento jurídico.
Atenta a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo, não poderá tal cláusula ser apreciada à luz do Decreto-Lei n.º 56/2010, uma vez que não cai no seu âmbito de aplicação.
Sem prescindir, sempre se dirá que o diploma não é aplicável, uma vez que a apelada não é, para os efeitos previstos Decreto-Lei n.º 56/2010, um consumidor.
Conforme resulta da matéria de facto provada, o contrato foi celebrado entre comerciantes (conforme a definição do artigo 13.º do Código Comercial).
Do teor do contrato elencado na factualidade provada, resulta inequivocamente, e a apelada não contestou, que foram vários os benefícios que lhe foram concedidos, benefícios estes que justificaram e fundamentaram os períodos de fidelização estipulados.
Em momento algum a apelada alegou e muito menos provou que as condições resultantes do contrato que celebrou com a aqui apelante, designadamente as obrigações que assumiu, foram desproporcionadas aos benefícios que retirou de tal contrato na prossecução do seu fim, leia-se o lucro, tendo presente o princípio da especialidade do fim que norteia a capacidade das sociedades comerciais (artigo 6º do CSC).
A apelada não é, de acordo com a acepção que decorre do Decreto-Lei n.º 56/2010, um consumidor, uma vez que se trata de uma pessoa colectiva e subscreveu o contrato no exercício da sua actividade, pelo que os serviços foram utilizados para fins profissionais.
O legislador não previu, e do Decreto-Lei n.º 56/2010 não resulta, em momento algum aliás, que a previsão de cláusulas penais só é válida quando os contratos são celebrados e há a oferta ou a entrega de equipamentos, uma vez que esta (entrega de equipamentos) não constituiu o único benefício atribuído pelos operadores, existindo diversas situações em que os consumidores têm direito a condições especiais.
A cláusula penal tem por objectivo compensar os operadores de todos os custos associados ao consumidor, custos estes que foram assumidos pelo operador porque este (consumidor) se obrigou a cumprir um determinado período de permanência e que seriam diluídos durante esse período.
Admitir que o valor devido pelo incumprimento do contrato pelo consumidor apenas é admissível quando tenham sido entregues equipamentos, traduzir-se-á num incentivo ao incumprimento sistemático dos contratos pelos consumidores, já que (i) nas situações em que o valor do incumprimento seja superior aos montantes máximos fixados no Decreto-Lei n.º 56/2010 haverá um incentivo ilegítimo ao incumprimento e (ii) nas situações em que não se verifica a entrega de equipamentos não poderá existir qualquer cláusula penal e o investimento efectuado pelo operador nunca será ressarcido.
Aliás, nesta segunda hipótese nem sequer faria sentido a existência de períodos de fidelização contratual, porque o consumidor poderia incumprir, a todo o tempo, o contrato, e o operador não tinha qualquer mecanismo para se proteger e ressarcir – maxime, através de uma cláusula penal – do investimento que efectuou (porquanto tal cláusula seria sempre, e em todos os casos, nula), o que constituiria uma limitação inadmissível do princípio da liberdade contratual e tornaria inúteis e vazias de conteúdo as normas da LCE que prevêem expressamente a existência de períodos de fidelização e o pagamento dos encargos em caso de cessação antecipada do contrato pelos clientes.
Estamos perante duas realidade distintas, que o legislador regulou em diplomas diferentes e com alcances diversos: no caso do desbloqueamento de equipamentos (previsto no Decreto-Lei n.º 56/2010 e que é distinto e independente da prestação do serviço) o legislador definiu limites máximos para o serviço prestado, limites estes que estão relacionados com o valor do equipamento e com o momento em que o consumidor solicita o desbloqueamento; no que se refere ao incumprimento do período de permanência (que resulta de um acordo do consumidor, que conhece e sabe as condições em que o serviço será prestado e está previsto na LCE), o legislador não definiu limites concretos, nem requisitos específicos, cabendo às partes, como corolário da liberdade contratual, concretizar os montantes devidos em caso de incumprimento desse período.
De tudo quanto ficou exposto, resulta que, a decisão proferida nos presentes autos violou o disposto nos artigos 9º, 405º e 810º todos do Código Civil e o artigo 48º da Lei nº 5/2004, de 10/2, na redacção dada pela Lei 51/2011, de 13/9, ao não aplicar a cláusula penal convencionada entre as partes e, consequentemente, absolver a ré da indemnização nela prevista e peticionada nos autos.
Deverá, pois, a decisão proferida ser substituída por outra que julgue a cláusula penal válida e em face dos factos dados como provados condene a ré na totalidade do pedido.
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Nas contra-alegações, a ré sustenta a confirmação da sentença e apresenta as seguintes conclusões:
A) A taxa de justiça autoliquidada pela apelante é insuficiente por corresponder a acção/recurso com o valor de acção de € 2.000,01 a € 8.000,00, ao invés de corresponder a acção/recurso com o valor de acção de € 8.000,01 a € 16.000,00;
B) Nos termos do artigo do nº 2 do artigo 150º-A do CPC, a junção de documento comprovativo do pagamento de taxa de justiça de valor inferior ao devido nos termos do Regulamento das Custas Processuais, equivale à falta de junção, devendo o mesmo ser devolvido ao apresentante;
C) Pelo que, transposto para o caso, deve a apelação em apreço ser devolvida à apelante, com as demais consequências legais;
D) A Lei nº 51/2011, de 13 de Setembro, reiteradamente invocada pela apelante, não tem aplicação ao caso por ser vigência posterior à data dos factos, atento ao artigo 12º do Código Civil;
E) O DL nº 56/2010, de 1 de Junho, imperativo para os operadores de telecomunicações não introduzindo qualquer distinção em função do co-contratante ser uma pessoa singular ou ser uma pessoa colectiva, antes aplica-se-lhes sem qualquer distinção;
F) O DL nº 56/2010, de 1 de Junho, aplicável ao caso, sanciona com nulidade qualquer convenção ou disposição que contrarie ou exclua o previsto nas suas normas;
G) Nos termos do DL nº 56/2010, de 1 de Junho, só é válida a cláusula penal para incumprimento do contrato durante o período de fidelização apenas é válida se e quando a celebração do contrato for acompanhada pela oferta de equipamentos ou com a sua entrega a preços especiais;
H) Não tendo a apelante alegado nem provado a entrega de equipamentos nas condições referidas na alínea anterior, é, nos termos do artigo 8º do DL nº 56/2010, de 1 de Junho, nula a eventual existência de cláusula penal, cujos concretos termos, aliás, aquela também não alegou nem demonstrou.
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O juiz relator do Tribunal da Relação julgou improcedente a questão prévia suscitada pela ré quanto à insuficiência da taxa de justiça paga pela autora.
Foram colhidos os vistos legais.
A questão a dirimir prende-se com a validade da cláusula penal.
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Na sentença consideraram-se provados os seguintes factos:
1- A autora e a ré, sob proposta desta, celebraram um acordo escrito com o número ………, conforme documentos juntos a fls. 80 a 97, cujo teor se dá por reproduzido.
2- Na sequência desse acordo, a autora iniciou a prestação dos seus serviços de telecomunicações, com efectiva utilização pela ré, tendo esta última usufruído de serviços.
3- Em 29/7/2011, a ré comunicou à autora o pedido de portabilidade de parte dos números de telefone referentes à conta número ………, bem como o pedido de cessação dos efeitos do acordo, conforme documento junto a fls. 21 e 22, cujo teor se dá por reproduzido.
4- Por referência ao acordo, a autora emitiu e remeteu à ré as facturas juntas a fls. 99 a 109, cujo teor se dá por reproduzido.
5- No âmbito do acordo e antes da concretização da portabilidade mencionada em 3, a autora prestou serviços à ré no montante global de 484,95€, conforme documento junto a fls. 99 a 104, cujo teor se dá por reproduzido.
Na sentença consideraram-se não provados os seguintes factos:
- que no âmbito do acordo a ré tenha efectuado chamadas telefónicas e usufruído de serviços, designadamente de internet, em data posterior a 19/8/2011;
- que a autora tenha despendido a quantia de 49,96€ com as diligências de cobrança da dívida, tendentes a evitar o recurso à presente acção.
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A autora terminou as suas alegações com a afirmação de que a ré deve ser condenada na totalidade do pedido.
Mas se se recuar ao início das alegações da apelação, constata-se que a autora só discorda da absolvição da ré na parte de 7.634€ e de 12,30€ que reclama na factura de 9/12/2011, conformando-se com a improcedência do pedido quanto aos capitais de 426,81€ e de 426,81€, reclamados nas facturas de 8/10/2011 e 8/11/2011, e conformando-se com a improcedência do pedido quanto ao montante de 184,95€ reclamado na supra referida factura de 9/12/2011.
A autora também se conforma com a improcedência do pedido quanto ao montante de 49,96€ que reclamava no requerimento de injunção a título de despesas em que incorreu para cobrar a dívida à ré.
As conclusões da apelação delimitam o respectivo objecto e tais conclusões só retratam a discordância da autora com a absolvição daqueles capitais de 7.634€ e de 12,30€, os quais corporizam a cláusula penal do contrato, tendo a autora alegado que essas duas verbas se relacionam com o valor das mensalidades em falta até ao fim do período de fidelização.
Por se entender como medianamente extenso e ser útil quase todo o texto, procede-se à transcrição quase integral do Decreto-Lei [DL] 56/2010, de 1/6.
””””””Artigo 1: Objecto.
O presente decreto-lei estabelece limites à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos destinados ao acesso a serviços de comunicações electrónicas, bem como pela rescisão do contrato durante o período de fidelização, garantindo os direitos dos utentes nas comunicações electrónicas e promovendo uma maior concorrência neste sector.
Artigo 2: Âmbito.
1- É proibida a cobrança de qualquer contrapartida pela prestação do serviço de desbloqueamento dos equipamentos referidos no artigo anterior, findo o período de fidelização contratual.
2- Durante o período de fidelização, pela resolução do contrato e pelo desbloqueamento do equipamento, é proibida a cobrança de qualquer contrapartida de valor superior a:
a) 100% do valor do equipamento à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, no decurso dos primeiros seis meses daquele período, deduzido do valor já pago pelo utente, bem como de eventual crédito do consumidor face ao operador de comunicações móveis;
b) 80% do valor do equipamento à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, após os primeiros seis meses daquele período, deduzido do valor já pago pelo utente, bem como de eventual crédito do consumidor face ao operador de comunicações móveis;
c) 50% do valor do equipamento à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, no último ano do período de fidelização, deduzido do valor já pago pelo utente, bem como de eventual crédito do consumidor face ao operador de comunicações móveis.
3- É proibida a cobrança de qualquer contrapartida, para além das referidas no número anterior, a título indemnizatório ou compensatório pela resolução do contrato durante o período de fidelização.
4- Não existindo período de fidelização, pelo serviço de desbloqueamento do equipamento não pode ser cobrada uma quantia superior à diferença entre o valor do equipamento, à data da sua aquisição ou posse, sem qualquer desconto, abatimento ou subsidiação, e o valor já pago pelo utente.
5- Para efeitos do presente decreto-lei, entende-se por serviço de desbloqueamento o serviço prestado pelo operador ou prestador de serviços que consiste na descarga de um software que permite o acesso do equipamento a outros operadores ou prestadores de serviços.
Artigo 3: Operação de desbloqueamento.
A obrigação de proceder ao desbloqueamento do equipamento incumbe ao operador ou prestador de serviço que o bloqueou, devendo ser realizada no prazo máximo de cinco dias a contar do dia em que o utente solicitou a sua realização.
Artigo 4: Prazo máximo do período de fidelização.
O período de fidelização não pode ter duração superior a 24 meses.
Artigo 5: Dever de informação.
1- Sem prejuízo do disposto no artigo 47 da Lei 5/2004, de 10/2, o operador de comunicações móveis deve, previamente à celebração do contrato, informar por escrito o utente sobre as características do equipamento, nomeadamente sobre se este se encontra bloqueado, o preço e as condições do seu desbloqueamento, bem como sobre o preço do equipamento bloqueado e desbloqueado.
2- Em qualquer momento do período de fidelização, e a pedido do utente, deve o operador ou prestador de serviços informar sobre a data do termo desse período e do bloqueamento do aparelho, bem como sobre o valor que o utente tem de pagar em caso de resolução antecipada do contrato.
3- A prova do cumprimento do disposto no presente artigo cabe ao operador ou prestador de serviço.
Artigo 6: Fiscalização. […]
Artigo 7: Contra-ordenações. […]
Artigo 8: Carácter injuntivo.
É nula qualquer convenção ou disposição que contrarie ou exclua o disposto no presente decreto-lei.
Artigo 9: Disposições transitórias.
1- O presente decreto-lei aplica-se a todos os contratos em execução no momento da sua entrada em vigor, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2- O disposto no artigo 4 aplica-se aos contratos celebrados a partir da entrada em vigor do presente decreto-lei.
Artigo 10: Entrada em vigor. […]”””””””.
O conceito de “utente nas comunicações electrónicas”, empregue no transcrito art. 1, não vem definido no art. 3 da Lei 5/2004, de 10/2 (Lei das Comunicações Electrónicas), seja na redacção original dessa lei, seja na redacção introduzida pelo art. 2 da Lei 51/2011, de 13/9.
Não se pode restringir a condição de “utente nas comunicações electrónicas”, na acepção do DL 56/2010, à definição de “consumidor” que vem enunciada naquele art. 3 da Lei 5/2004, o mesmo é dizer a “pessoa singular que utiliza um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público para fins não profissionais”, não obstante em cada uma das três alíneas do transcrito art. 2 nº 2 constar a expressão “consumidor”.
De outro modo, viria escrito no texto do art. 1 do DL 56/2010 a expressão “direitos dos consumidores nas comunicações electrónicas”, em vez do texto “direitos dos utentes nas comunicações electrónicas”.
No preâmbulo do DL 56/2010 tanto consta a expressão “consumidores” como a expressão “utilizadores”, a ponto de aí se referir que se trata de diploma legal que “visa garantir os direitos dos utilizadores”.
O DL 56/2010 vale para todos os assinantes de contratos de comunicações electrónicas, na acepção de “assinante” daquele art. 3 da Lei 5/2004, ou seja “a pessoa singular ou colectiva que é parte num contrato com um prestador de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público para o fornecimento desses serviços”.
A ré, sendo equiparada a pessoa colectiva e destinando o serviço em causa para fins profissionais, é “utente nas comunicações electrónicas” na acepção do DL 56/2010, não interessando que não seja “consumidor” à luz da definição do art. 3 da Lei 5/2004.
Improcede a objecção da autora no sentido de a disciplina do DL 56/2010 apenas ser aplicável a consumidores e não à ré, por esta não ter o estatuto de consumidor.
A autora reclama o pagamento da verba controvertida de 7.646,30€ na factura emitida em 9/12/2011.
Esta data é posterior ao dia de entrada em vigor da Lei 51/2011, o dia 14/9/2011, pelo que é pertinente discutir o assunto da apelação à luz das alterações legislativas decorrentes desse diploma legal.
O art. 2 da Lei 51/2011 introduziu a al. h) no nº 2 do art. 2 da Lei 5/2004, com o seguinte teor:
“2- O disposto na presente lei não prejudica: (…) h) o regime jurídico aplicável à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos, previsto no DL 56/2010, de 1/6”.
É certo que a disciplina do DL 56/2010 não se limita à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos, também abrangendo a proibição da cobrança de contrapartidas pela resolução do contrato, durante o período de fidelização, cujo valor exceda indexante limitado pelo valor corrente de equipamentos cedidos ou vendidos.
Mas não se extrai da adição daquela h) ao texto do nº 2 do art. 2 da Lei 5/2004 qualquer derrogação ou alteração da disciplina do DL 56/2010 operada pela Lei 51/2011.
Afinando melhor o que se acaba de referir, entende-se que as alterações à Lei 5/2004 introduzidas pela Lei 51/2011, nem derrogam nem alteram a disciplina do DL 56/2010 ao proibir a cobrança de contrapartidas pela resolução do contrato, durante o período de fidelização, cujo valor exceda indexante limitado pelo valor corrente total de equipamentos adquiridos, estando esse indexante regulado nas três alíneas do art. 2 nº 2 do DL 56/2010.
Discorda-se da afirmação da autora quanto ao entendimento de a Lei 51/2011 ser instrumento de reconhecimento pelo legislador de que o DL 56/2010 versa exclusivamente as quantias cobradas pelo desbloqueamento de equipamentos, antes se reiterando que a Lei 51/2011 nem derrogou nem alterou a disciplina do DL 56/2010.
Se a intenção do legislador fosse a de suprimir a disciplina do DL 56/2010 na matéria de proibição de cobrança de contrapartidas pela resolução do contrato, durante o período de fidelização, cujo valor exceda indexante limitado pelo valor corrente total de equipamentos adquiridos, não teria aditado a transcrita al. h) ao art. 2 nº 2 da Lei 5/2004, antes tendo alterado, logo por via dessa mesma Lei 51/2011, o texto do DL 56/2010, nomeadamente o texto do corpo do art. 2 nº 2 e o texto do art. 2 nº 3, a exemplo das (únicas) alterações legislativas que a Lei 51/2011 operou, as da dita Lei 5/2004 e as do DL 177/99, de 21/5.
O paradigma de alteração do DL 56/2010 que sustentaria a tese da autora consistiria na supressão dos trechos que, em seguida, vão destacados a negrito, trechos esses que, ao invés, sustentam a tese da sentença, a qual se confirmará neste acórdão:
- supressão no artigo 1: O presente decreto-lei estabelece limites à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos destinados ao acesso a serviços de comunicações electrónicas, bem como pela rescisão do contrato durante o período de fidelização, garantindo os direitos dos utentes nas comunicações electrónicas e promovendo uma maior concorrência neste sector;
- supressão no corpo do artigo 2 nº 2: Durante o período de fidelização, pela resolução do contrato e pelo desbloqueamento do equipamento, é proibida a cobrança de qualquer contrapartida de valor superior a;
- supressão do artigo 2 nº 3: É proibida a cobrança de qualquer contrapartida, para além das referidas no número anterior, a título indemnizatório ou compensatório pela resolução do contrato durante o período de fidelização.
- supressão no artigo 5 nº 2: Em qualquer momento do período de fidelização, e a pedido do utente, deve o operador ou prestador de serviços informar sobre a data do termo desse período e do bloqueamento do aparelho, bem como sobre o valor que o utente tem de pagar em caso de resolução antecipada do contrato.
A alteração ao art. 48 da Lei 5/2004 introduzida pelo art. 2 da Lei 51/2011 é extensíssima, transcrevendo-se os números 2 e 5 a 7:
“2- A informação relativa à duração dos contratos deve incluir indicação da existência de períodos contratuais mínimos associados, designadamente, à oferta de condições promocionais, à subsidiação do custo de equipamentos terminais ou ao pagamento de encargos decorrentes da portabilidade de números e outros identificadores, bem como indicar eventuais encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato por iniciativa do assinante, nomeadamente em consequência da recuperação de custos associados à subsidiação de equipamentos terminais.
5- Sem prejuízo da existência de períodos contratuais mínimos, nos termos do número anterior, as empresas não devem estabelecer condições contratuais desproporcionadas ou procedimentos de resolução dos contratos excessivamente onerosos e desincentivadores da mudança de prestador de serviço por parte do assinante.
6- Sempre que a empresa proceda a uma alteração de qualquer das condições contratuais referidas no número 1, deve comunicar por escrito aos assinantes a proposta de alteração, por forma adequada, com uma antecedência mínima de um mês, devendo simultaneamente informar os assinantes do seu direito de rescindir o contrato sem qualquer penalidade, no caso de não aceitação das novas condições, no prazo fixado no contrato.
7- O disposto no número anterior não se aplica às alterações contratuais em que seja possível identificar uma vantagem objectiva para o assinante, nem afasta o regime de contrapartidas previstas para a rescisão antecipada, pelos assinantes, dos contratos que estabelecem períodos contratuais mínimos”.
Os dispositivos do art. 48 ora transcritos têm disciplina jurídica difusa e parcialmente indeterminada, a qual não contende com a disciplina totalmente concreta e impositiva do corpo do art. 2 nº 2 e do art. 2 nº 3 do DL 56/2010 na parte em que proíbe a cobrança de contrapartidas pela resolução do contrato, durante o período de fidelização, cujo valor exceda indexante limitado pelo valor corrente total de equipamentos adquiridos.
As transcritas normas do art. 48 centram-se em conceitos abertos, não podendo conceitos legislativos abertos alterar ou derrogar os conceitos legislativos fechados e sem margem de indefinição que constam naquele DL 56/2010, cuja vigência já se verificava.
Onde o DL 56/2010 proíbe, a transcrita nova redacção do art. 48 sugere e devaneia.
Aos conceitos fechados e índices fechados do DL 56/2010, a transcrita nova redacção do art. 48 não contrapõe outros conceitos fechados e outros índices fechados.
Não se verifica a “incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes”, no sentido que o art. 7 nº 2 da Código Civil estabelece como título de derrogação da lei velha pela lei nova, tal como não existe sobreposição concretizável entre os conteúdos legislativos referidos, por indeterminação e fluidez da lei nova. Essencialmente não há sobreposição de conteúdos e ao que é denso, impositivo e concreto, opõe-se o que é incerto e, as mais das vezes, facultativo.
A referida disciplina do corpo do art. 2 nº 2 e do art. 2 nº 3 do DL 56/2010 estabelece uma proibição, empregando a expressão “é proibida”, sendo salvaguardada por ordenamento punitivo de natureza contra-ordenacional – trata-se de contra-ordenação grave, prevista e punida no art. 7 nº 1 do DL 56/2010 e no art. 7 nº 3 da Lei 99/2009, de 4/9 –, pelo que tal disciplina se impõe como verdadeira norma de ordem pública e se sobrepõe a conteúdos contratuais, não só os de contratos futuros, como os de contratos já existentes, conforme arts. 8 e 9 do DL 56/2010.
Entende-se que a disciplina de ordem pública do DL 56/2010 em nada é alterada ou derrogada pelas alterações à Lei 5/2004 introduzidas pela Lei 51/2011, antes reiterando esta última lei a total eficácia do DL 56/2010 – incluindo a específica proibição de cobrança de contrapartidas pela resolução do contrato, durante o período de fidelização, cujo valor exceda indexante limitado pelo valor corrente total de equipamentos adquiridos – por via da nova al. h) do nº 2 do art. 2 da Lei 5/2004, cujo texto se repete: “2- O disposto na presente lei não prejudica: h) o regime jurídico aplicável à cobrança de quantias pela prestação do serviço de desbloqueamento de equipamentos previsto no DL 56/2010, de 1/6”.
Se não tiver sido vendido, ou de outra forma fornecido, qualquer equipamento pelo operador da rede pública de comunicações electrónicas ao utente das comunicações electrónicas, aquelas normas do corpo do art. 2 nº 2 e do art. 2 nº 3 impedem que o operador cobre o que quer que seja pela resolução do contrato, resolução essa operada pelo utente durante o período de fidelização.
Dentro de contexto aproximado, também será esse o resultado de inexistência de compensação quando ocorreu venda do equipamento pelo operador ao utente pelo preço corrente que valeria numa venda normal entre um vendedor e um comprador não unidos por contrato de fornecimento de comunicações electrónicas.
É correcta a seguinte afirmação da sentença: “neste sector a estipulação de cláusulas penais só é válida – e com limites – quando a celebração de contratos é acompanhada pela oferta de equipamentos, ou com a sua entrega a preços especiais [especiais no sentido de preços inferiores aos preços correntes]”.
A autora reclamou à ré o pagamento dos capitais de 7.634€ e de 12,30€ na factura de 9/12/2011, mas tais verbas em nada se relacionam com equipamentos entregues pela autora à ré sem contrapartida monetária imediata, nem com equipamentos vendidos pela autora à ré a preço inferior ao preço corrente que valeriam numa venda normal entre um vendedor e um comprador não unidos por contrato de fornecimento de comunicações electrónicas.
A autora alegou que essas verbas de cláusula penal se relacionam com o valor das mensalidades em falta até ao fim do período de fidelização, desmentindo qualquer relação com equipamentos.
Sem aqueles equipamentos não se concretiza nenhum dos indexantes previstos nas três alíneas do art. 2 nº 2 do DL 56/2010, pelo que os capitais de 7.634€ e de 12,30€ não são devidos, nos termos do corpo do art. 2 nº 2 e do art. 2 nº 3 do DL 56/2010.
A apelação improcede.
Sumário previsto no art. 663 nº 7 do novo Código de Processo Civil:
1- No caso de rescisão do contrato de acesso a redes públicas de comunicações electrónicas por parte do utente, ocorrida durante o período de fidelização, o Decreto-Lei 56/2010, de 1/6, proíbe que o operador de serviços de comunicações electrónicas cobre ao utente indemnização com valor superior ao preço corrente de equipamentos que tal operador tenha fornecido ao utente, preço corrente esse que poderá ser minorado pelo decurso do tempo, em conformidade com indexantes previstos nas três alíneas do nº 2 do art. 2 daquele diploma legal.
2- Se não tiver ocorrido a oferta de equipamentos, ou se foi praticada venda de equipamentos ao preço corrente de mercado, o utente não terá de indemnizar o operador pela rescisão ocorrida durante o período de fidelização.
3- A disciplina do Decreto-Lei 56/2010 não foi alterada ou derrogada pela entrada em vigor da Lei 51/2011, de 13/9.
4- O Decreto-Lei 56/2010 vigora para todos os assinantes de contratos de comunicações electrónicas, na acepção de “assinante” do art. 3 da Lei 5/2004, de 10/2, ou seja “a pessoa singular ou colectiva que é parte num contrato com um prestador de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público para o fornecimento desses serviços”.
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Em face do exposto, acordam os Juízes em julgar a apelação improcedente e confirmam a sentença.
Custas pela autora, com base no valor tributário de 7.646,30€.

Porto, 26/6/2014
Pedro Lima Costa
José Manuel de Araújo Barros
Pedro Martins

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/7d46489d07c3a0d580257d0f005525d7?OpenDocument

sexta-feira, 13 de junho de 2014

REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS GUARDA ALTERNADA DO MENOR - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 13.05.2014


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
5253/12.9TBVFR-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RODRIGUES PIRES
Descritores: REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS
GUARDA ALTERNADA DO MENOR

Nº do Documento: RP201405135253/12.9TBVFR-A.P1
Data do Acordão: 13-05-2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - O critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade.
II - Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo.
III - A solução da “guarda alternada” (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos – 1 semana; 2 semanas; 1 mês) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência.
IV - Contudo, a solução da residência alternada pode ser adoptada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequívoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais.
V - Não deve, porém, ser seguida num caso em que o menor tem cinco anos de idade e existe um clima de animosidade entre os pais.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Proc. nº 5253/12.9 TBVFR-A.P1
Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira – 3º Juízo Cível
Apelação
Recorrente: B…
Recorridos: C…; Ministério Público
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO
C… veio requerer a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor D…, que é seu filho e de B….
Foi designado dia para a conferência a que se refere o art. 175º do OTM, não se tendo alcançado acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais, pois ambos os progenitores pretendem que lhes seja atribuída a guarda do menor.
Com vista a fixar-se regime provisório quanto à guarda do menor, solicitou-se à Segurança Social a realização de relatório social sumário, quanto às condições sócio-económicas dos progenitores e ao relacionamento de cada um deles com o menor.
Foi ainda dado cumprimento ao disposto no art. 178º, nº1, da OTM, sucedendo que os progenitores não apresentaram alegações nem róis de testemunhas.
Junto relatório sobre a situação económica, moral e social dos progenitores, o Min. Público emitiu parecer constante de fls. 61.
Foi depois proferida sentença que procedeu à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor D… pela seguinte forma:
a) O menor fica confiado à guarda e cuidados da sua mãe C…, ficando determinada a sua residência junto desta, determinando-se que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância sejam exercidas em comum por ambos os progenitores;
b) O pai, B…, poderá visitar e estar com o seu filho, fixando-se o regime de visitas da seguinte forma:
- O pai passará com o menor o fim de semana, de quinze em quinze dias, de sexta à tarde a segunda de manhã, devendo ir buscá-lo à escola e entregá-lo na escola.
- Na semana seguinte ao fim-de-semana que o pai não passa com o menor, deverá poder estar com ele, na sexta e na segunda feira, indo buscá-lo à escola nesses dias e jantando com o menor, devendo entregá-lo em casa da mãe até às 21h00.
- O pai passará com o menor metade de todas as férias escolares do menor, devendo comunicar à mãe, com antecedência de 60 dias, qual o período de férias que pretende passar com o menor.
- As festividades do Natal (véspera e dia), Ano Novo (véspera e dia) e Páscoa deverão ser passadas alternadamente com o pai e com a mãe, iniciando o Natal de 2013 com o pai.
- Nos dias de aniversário do menor e dos pais, o menor deve fazer uma refeição com cada um dos progenitores.
c) O pai contribuirá para o sustento e educação do filho com a quantia de €150,00 mensais (cento e cinquenta euros), que será pago directamente à mãe, até ao dia 8 de cada mês, por cheque, vale de correio ou transferência bancária.
d) A prestação mensal referida será actualizada anualmente, de acordo com o índice de aumento de preços publicado pelo I.N.E (Instituto Nacional de Estatística).
e) O abono de família e todos os subsídios a que o menor tenha direito serão enviados directamente à mãe pela entidade que os processar.
f) O pai comparticipará, na proporção de metade, nas despesas médicas, medicamentosas e escolares do menor, mediante a apresentação do respectivo recibo.
Inconformado com o decidido, interpôs recurso o requerido B…, que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 – O Requerido e ora Recorrente não se conformando com a douta sentença proferida, dela vem interpor recurso nos termos legais.
2 – O presente recurso versa sobre matéria de direito.
3 – As normas jurídicas que o recorrente entende terem sido violadas constam dos artigos 180.º n.º 1 e 2 da OTM, 1906.º n.º 5 e n.º 7, e 2004.º, n.º 1 do Código Civil, e, 607.º, n.º 5, do NCPC.
4 – Os princípios fundamentais a observar, no que respeita à regulação das responsabilidades parentais – o interesse do menor e a igualdade entre os progenitores, não foram respeitados na sentença ora posta em crise.
5 - O tribunal “a quo” decidiu ao arrepio da manifestação de vontade dos progenitores, efetuada em momentos distintos, de aplicação de regime de guarda partilhada.
6 – Ambos os progenitores já não partilham a mesma residência desde 31 de Julho do corrente ano, sendo que tal situação, não invalidou que o menor mantivesse as suas rotinas diárias e a sua estabilidade emocional e psíquica não fosse afetada.
7 – O tribunal “a quo” não teve em consideração factos relevantes, como a capacidade económica dos progenitores, convivência com outros familiares, condições de habitabilidade, entre outros.
8 – Ao invés disso, baseou-se em critérios desatualizados e desconexos com a realidade, bem como, potenciadores de desigualdade entre ambos os progenitores e contrários aos reais interesses do menor.
9 – Não se compreende que o tribunal “a quo” tenha fundamentado a decisão de atribuir a um dos progenitores a guarda do menor, sobremaneira, na tenra idade do menor e num relatório social efetuado e que apenas atesta competências educativas de ambos de forma uniforme, adotando critérios subjetivos não devidamente justificativos e ignorando os circunstancialismos do caso concreto, em termos atuais.
10 – Adotou uma interpretação historicista do art.º 180.º, n.º 1, da OTM, quando o deveria ter interpretado em termos atualistas, levando a que a decisão tomada não reflita a situação atual, seja contrária aos interesses do menor e potencia um clima de injustiça e desigualdade injustificada, devendo a mesma ser alterada em conformidade, tendo em consideração a posição das partes no processo, a guarda partilhada será a que melhor protege o menor.
11 – O tribunal “a quo”, no que concerne ao regime de visitas, apesar de considerar benéfico um amplo quadro de relacionamento pessoal e direto entre o menor e o progenitor a quem a guarda não foi confiada, decidiu em sentido inverso, colocando em perigo a manutenção da estabilidade emocional e psíquica do mesmo.
12 – Ambos os progenitores manifestaram o propósito de promover um convívio alargado com o menor.
13 – O menor tem rotinas diárias que atestam a comparticipação na partilha das mesmas entre ambos os progenitores, sendo de salientar que cabe ao pai adormecer a criança e acordar a mesma, preparando o pequeno-almoço e o menor para a escola, levando o mesmo à escola.
14 – Atendendo a este circunstancialismo, seria de aguardar uma decisão que, em prol do interesse do menor, contribuísse para a manutenção da sua estabilidade emocional e psíquica, enveredando por uma proximidade significativa do progenitor com o menor.
15 – Ao invés disso, com a decisão tomada, o tribunal “a quo” manifestou uma insensibilidade pelos interesses do menor, já que, a mesma potencia um afastamento entre o menor e o pai em termos desequilibrados e injustificados, quebrando a harmonia existente, como se todos os casos fossem iguais e de aplicação automática, sendo limitativa do relacionamento existente entre pai e filho.
16 – Interpretou o tribunal “a quo” os artigos 180.º, n.º 2, da OTM, e, 1906.º, n.º 5 e 7 do Código Civil, em termos restritivos quando os deveria ter interpretado extensivamente, de forma a salvaguardar uma maior proximidade entre as partes, atendendo às circunstâncias relevantes do caso em concreto e à vontade das partes, devendo a mesma ser alterada em conformidade, de forma a que o progenitor a quem não for entregue a guarda da criança possa estar com a mesma, sempre que quiser, sem prejuízo de não perturbar a sua atividade escolar ou outras de natureza análoga, no intuito de se manter a rotina diária a que o menor sempre esteve sujeito e que lhe trouxe estabilidade emocional e psíquica, apesar da rotura do casal.
17 – O tribunal “a quo” fixou uma prestação de alimentos ao progenitor a quem a guarda não foi confiada em termos exagerados e injustificados, não tendo em consideração o rendimento disponível do mesmo e contrariando mesmo a promoção do Ministério Público sobre esta matéria.
18 – Interpretou extensivamente o preceito legal decorrente do art.º 2004.º, n.º 1, do Código Civil, quando o deveria ter interpretado restritivamente, de forma a salvaguardar a capacidade económica do obrigado a alimentos e a não colocá-lo numa situação em que a sua subsistência do nível de vida esteja em causa, decidindo sem critério, pelo que a mesma deverá ser alterada em conformidade, considerando-se ajustada à realidade existente uma prestação de alimentos fixada no montante de € 100,00.
19 – O tribunal “a quo”, com a decisão tomada sobre as responsabilidades parentais, não teve em consideração critérios objetivos em termos concretos e suficientes de forma a decidir como decidiu, muito pelo contrário, baseou-se em critérios subjetivos não devidamente justificados.
20 – A livre apreciação da prova não significa arbitrariedade e pura subjetividade, pelo menos, deve ter em consideração as regras da experiência e normalidade.
21 – O tribunal “a quo” analisou as provas – relatório social incompleto e desatualizado (apenas aborda a capacidade educativa em termos semelhantes para ambos os progenitores), decidindo factos sem qualquer elemento concreto, pura subjetividade e arbitrariedade que acarreta, analisada a decisão judicial, a incerteza de onde emana a sua fundamentação para considerar um progenitor mais capaz do que outro, para diminuir e limitar a proximidade entre o menor e o progenitor, e, fixar uma prestação de alimentos ao arrepio das despesas e necessidades do obrigado a prestar alimentos.
22 – Ao interpretar extensivamente o art.º 607.º, n.º 5, do NCPC, quando o deveria ter interpretado restritivamente, de forma a salvaguarda[r] [a] objetividade da decisão tomada e não a pura arbitrariedade e subjetivismo, acarretou a violação do Princípio da livre apreciação de prova, devendo a sentença ser alterada em conformidade, no sentido do respeito por tal Princípio.
23 – Em prol do respeito pelos superiores interesses do menor, atendendo a todo o circunstancialismo referenciado, a douta sentença deve ser revogada por outra que satisfaça tal intento, julgando-se assim procedente o presente recurso com as suas correspondentes consequências legais.
Tanto a requerente C… como o Min. Público apresentaram contra-alegações pronunciando-se pela confirmação do decidido.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
Uma vez que estamos perante decisão proferida em 18.11.2013 em processo que foi instaurado depois de 1.1.2008, é aplicável ao presente recurso o regime previsto no Novo Cód. do Proc. Civil.
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O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil.
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A questão a decidir é a seguinte:
Apurar se foi correcta a forma como na decisão recorrida se procedeu à regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor D…, no que toca à determinação da sua residência, ao regime de visitas e ao montante da prestação de alimentos a cargo do progenitor.
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OS FACTOS
É a seguinte a factualidade dada como provada pela 1ª Instância:
a) O menor D… é filho de C… e de B….
b) Nasceu no dia 24 de Agosto de 2008.
c) Os progenitores são casados entre si, tendo a separação conjugal acontecido em Setembro de 2012, por iniciativa da progenitora.
d) Ambos os progenitores permaneceram com o menor na casa de morada de família, na Rua …, nº.., …, adquirida pelo progenitor antes do matrimónio.
e) Trata-se de uma moradia com dois pisos, de tipologia T3, com garagem e jardim, dispondo de boas condições de habitabilidade.
f) Desde a separação, a progenitora ocupa um dos quartos e o progenitor partilha provisoriamente o quarto do filho.
g) O progenitor exerce actividade laboral como técnico administrativo, há cerca de 12 anos, na empresa de papel “E…, Ldª”, sedeada em …, cumprindo um horário de trabalho das 09h00 às 18h30.
h) Aufere um vencimento líquido mensal de €1.300,00.
i) Apresenta como despesas mensais mais significativas, a amortização da prestação da casa, no valor de €400,00; amortização de dois empréstimos comuns, no valor de €200,00; consumos de água, luz, gás e internet, no valor de €130,00; natação do menor no valor mensal de €25,00 e hip-hop no valor mensal de €11,00.
j) O progenitor denota forte afectividade relativamente ao filho, sendo ele quem habitualmente prepara o menor de manhã, dando-lhe o pequeno-almoço, preparando o lanche e levando-o à escola, indo a mãe buscá-lo à escola à tarde.
l) O progenitor considera que tem melhores condições e competências para assumir a guarda do filho, salientando que poderá contar com o apoio dos seus pais e irmãos, também residentes em ….
m) Manifesta propósito de promover um convívio alargado do menor com a mãe.
n) A progenitora mantém a co-habitação com o progenitor, apesar da ruptura conjugal, uma vez que não pretende mudar de casa sem levar o menor consigo, sendo que o progenitor não concorda com tal.
o) No início de tal co-habitação, os progenitores procuraram manter uma comunicação amigável para não prejudicar a estabilidade emocional do menor; com o decorrer do tempo, a comunicação tem vindo a deteriorar-se e ambos anseiam pela conclusão deste processo.
p) A progenitora pretende mudar de residência, tendo já arrendado um apartamento em ….
q) A progenitora exerce actividade laboral como assistente administrativa, há 11 anos, estando actualmente colocada no F…, em Lourosa, cumprindo um horário das 09h00 às 17h00.
r) Aufere como vencimento mensal €685,00.
s) Apresenta despesas com as deslocações para o trabalho, no valor de €80,00 e com a renda de casa, cujo valor não foi apurado. t) A progenitora dispensa ao filho uma atitude e desempenho maternais de grande proximidade e envolvimento, demonstrando uma atitude adequada face às obrigações e cuidados necessários ao menor.
u) A progenitora foi quem sempre assumiu a articulação com o estabelecimento de ensino que o menor frequenta, bem como os cuidados de saúde.
v) A progenitora considera que tem melhores condições e competências para assumir a guarda do filho, denotando uma atitude educativa adequada e preocupada.
x) A requerente manifesta propósitos de promover um convívio alargado com o pai.
w) O D… frequenta, há dois anos, o Jardim de Infância nº., da …, em ….
y) No início o menor registou algumas dificuldades de adaptação, que entretanto foram ultrapassadas, estando presentemente bem integrado e denotando satisfação face à frequência escolar.
z) O menor apresenta-se diariamente bem cuidado, sendo uma criança de trato fácil, tímido e meigo, que se relaciona bem com todos os colegas e não deixa transparecer problemas de ordem familiar, apresentando ser uma criança feliz.
aa) A educadora referiu que a mãe sempre foi o elemento parental mais presente, contactando-a com frequência e mostrando-se interessada pelo funcionamento da escola. O pai nunca procurou falar com a educadora, quando ia levar o filho, tendo-a contactado recentemente para se inteirar da evolução do menor.
*
O DIREITO
1. O requerido B…, através do presente recurso, insurge-se contra a forma como a 1ª Instância, na sentença recorrida, procedeu à regulação do exercício das responsabilidades parentais, discordando, em primeiro lugar, de se ter determinado que o menor ficasse confiado à guarda e cuidados da sua mãe, residindo junto desta.
Pretende, em alternativa, uma situação de guarda partilhada.
O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais é considerado de jurisdição voluntária, razão pela qual não está o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (cfr. arts. 150º da O.T.M. e 987º do Novo Cód. do Proc. Civil).
Sucede que, nesta matéria, o critério que deve servir de referência ao julgador é o do superior interesse do menor, sendo em função dele que se deve determinar a sua residência, o regime de visitas, o quantitativo dos alimentos que lhe são devidos, bem como a forma de os prestar.
Aliás, no art. 3º, nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança[1] estabelece-se que «todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.» O superior interesse do menor surge assim como um conceito jurídico indeterminado que, apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos.[2]
Este conceito está intimamente dependente de um determinado projecto de sociedade, de um projecto educativo preciso. Trata-se de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigentes em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar cultural e moral.
A sua eficácia específica permite tomar em conta cada caso particular. O interesse de uma criança não é o interesse de uma outra criança e o interesse de cada criança é, ele próprio, susceptível de se modificar.[3]
O superior interesse do menor foi tido em conta pela Mmª Juíza “a quo”, conforme se alcança da decisão recorrida, tendo esta concluído, depois de uma cuidada ponderação, pela atribuição da sua guarda à mãe com quem ficaria a residir.
Um dos argumentos que aduziu nesse sentido foi o da tenra idade do menor, aderindo ao critério que entende ser a mãe, por razões biológicas e sociológicas, o progenitor mais apto a cuidar dos filhos e a satisfazer as suas necessidades físicas, emocionais e psicológicas, sobretudo nos seus primeiros anos de vida.
Não se ignora que este critério, que sempre assumiu na nossa jurisprudência grande relevo, deve ser visto hoje com algum cuidado, face à modificação que se tem vindo a operar no conceito de família.
Com efeito, na medida em que a mulher tem hoje uma plena intervenção no mercado de trabalho, tem vindo progressivamente a desaparecer a figura tradicional da mãe, cuja função primacial era a de se dedicar, em casa, à educação dos seus filhos.
Por outro lado, o pai, que noutros tempos centrava a sua vida no trabalho e na actividade profissional fora de casa, está hoje bem mais presente na educação dos filhos.
Assiste-se pois nos nossos dias a uma progressiva equiparação entre os dois sexos, surgindo o homem mais envolvido nas tarefas domésticas e na educação dos filhos e a mulher cada vez mais participante no mercado de trabalho.
Por isso, o critério da preferência maternal não pode hoje, por si só, ser o determinante para fixar a residência do menor nos casos em que este é de tenra idade. A tarefa que se apresenta ao julgador para decidir esta questão é a de, conjugando a idade do menor com todos os outros elementos disponíveis, aferir da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo e assim exercer, com carácter de habitualidade, as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente deste.[4]
No caso “sub judice” a Mmª Juíza “a quo”, tal como já se referiu, entendeu ser de confiar o menor à guarda e cuidados da mãe, com quem ficaria a residir. Não vemos razão para divergir deste entendimento.
Sublinhou esta que ambos os progenitores manifestam carinho e afecto pelo filho e desejam manter com ele uma relação de grande proximidade, de tal modo que se batem os dois para que o tribunal considere que um tem melhores condições que o outro.
Há, porém, que ter em conta os seguintes elementos resultantes da factualidade dada como assente:
- A progenitora dispensa ao filho uma atitude e desempenho maternais de grande proximidade e envolvimento, demonstrando uma atitude adequada face às obrigações e cuidados necessários ao menor [al. t)];
- A progenitora foi quem sempre assumiu a articulação com o estabelecimento de ensino que o menor frequenta, bem como os cuidados de saúde [al. u)];
- A progenitora denota uma atitude educativa adequada e preocupada [al. v)];
- A progenitora manifesta propósitos de promover um convívio alargado com o pai [al. x)];
- Na relação com a educadora a mãe sempre foi o elemento parental mais presente, contactando-a frequentemente e mostrando-se interessada pelo funcionamento da escola [al. aa)].
E simultaneamente deu-se também como provado, na al. aa), que o pai nunca procurou falar com a educadora, quando ia levar o filho, só a tendo contactado recentemente para se inteirar da sua evolução.
Ora, neste contexto factual, onde sobressai uma melhor articulação da mãe com o estabelecimento de ensino, é de concluir que a decisão da 1ª instância no sentido de confiar o menor à guarda e cuidados da mãe, com quem ficaria a residir, se mostra acertada, tanto mais que, em conformidade com o art. 1906º, nº 1 do Cód. Civil, se determinou que relativamente às questões de particular importância da vida do filho as responsabilidades parentais serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
A “guarda partilhada” sugerida pelo recorrente, que em bom rigor melhor se designará por “guarda alternada” por implicar que o filho resida, alternadamente, por períodos idênticos (1 semana; 2 semanas; 1 mês) com cada um dos progenitores, foi afastada na sentença recorrida face ao quadro de animosidade existente entre pai e mãe.
Aliás, uma solução deste tipo sempre envolve inconvenientes, conforme é referido por Maria Clara Sottomayor (in “Estudos e Monografias – Exercício do Poder Paternal”, Porto, Publicações Universidade Católica, 2003, 2ª ed., págs. 439 a 444), que escreve: “a guarda alternada acarreta para a criança inconvenientes graves pela instabilidade que cria nas suas condições de vida e pelas separações repetidas relativamente a cada um dos seus pais, causadas pela constante mudança de residência.”
Escreve ainda esta autora que “a guarda alternada compromete o equilíbrio da criança, a estabilidade do seu quadro de vida e a continuidade e unidade da sua educação, pois não garante a colaboração dos pais no interesse da mesma” concluindo que “a forma ideal de guarda conjunta é aquela que, para além da partilha de poderes educacionais e decisórios relativamente à pessoa da criança, envolve a residência permanente ou principal da criança junto de um dos pais, mantendo aquela com o outro progenitor contactos prolongados.”[5]
No entanto, cremos que em determinadas situações, face ao contexto factual que se verifique, nada impede que se possa avançar no sentido da “guarda alternada”, ou seja, no sentido da determinação de duas residências ao menor.
Porém, essencial para que se enverede por este caminho “será a capacidade revelada pelos pais de pôr de parte os seus diferendos pessoais para atingir decisões em relação aos seus filhos e de reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima do filho com o outro progenitor para o bem-estar daquele. Têm, ainda, os pais que demonstrar, inequivocamente, terem um respeito e uma confiança recíprocos, bem como um nível razoável de comunicação e de vontade de cooperar.”[6]
Em suma, é imprescindível que haja acordo dos progenitores quanto à fixação de duas residências ao menor.
Manifestamente não é esse o caso dos autos, onde, tal como se afirmou na sentença recorrida, existe um quadro de animosidade entre os progenitores que o desaconselha e que claramente transparece das alíneas l), n) e o) da matéria fáctica dada como assente. Disso é sintoma a deterioração da comunicação entre ambos e a intenção de cada um deles demonstrar que tem melhores condições do que o outro para ficar com o menor.[7]
Deste modo, consideramos que a solução adoptada pela 1ª instância, determinando que o menor fique a residir com a mãe e que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância sejam exercidas em comum por ambos os progenitores é a que melhor se adequa aos contornos do presente caso.
Tanto mais que foi complementada pelo regime de visitas acima transcrito, que se mostra equilibrado e pormenorizado e que permitirá um contacto muito frequente entre o menor e o seu pai, de forma a manter uma relação de proximidade entre ambos e a salvaguardar os correspondentes laços afectivos, de grande importância para o são desenvolvimento psíquico e emocional do menor.
Não se crê, assim, que tal regime de visitas, ao invés do que é sustentado pelo recorrente, possa pôr em perigo a manutenção da estabilidade psíquica e emocional deste.
*
2. O recorrente insurge-se também contra a prestação de alimentos que lhe foi fixada no montante de 150,00€ mensais, pugnando pela redução desta para 100,00€, verba que considera mais ajustada à sua situação económica.
Nos termos do art. 1878º, nº 1 do Cód. Civil compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los e administrar os seus bens.
Os alimentos devidos aos menores englobam tudo o que for indispensável ao sustento, habitação e vestuário, incluindo ainda a instrução e educação do alimentando – cfr. art. 2003º, nºs 1 e 2 do Cód. Civil.
Com efeito, na senda do que se diz no art. 27º da Convenção sobre os Direitos da Criança, a criança tem direito a um nível de vida adequado ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social, cabendo aos pais a primordial responsabilidade de lhe assegurar um nível de vida adequado.
Prosseguindo, salientar-se-á que os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los – cfr. art. 2004º, nº 1 do Cód. Civil.
As necessidades do alimentando são assim a primeira medida da obrigação, traçando o limite máximo da obrigação alimentar – esta não existe para lá das referidas necessidades, mesmo que as possibilidades do devedor sejam mais que suficientes para ir além de tal medida.
Por seu turno, a medida das possibilidades assenta basicamente nos rendimentos do obrigado, sendo ainda integrada pelos seus encargos. A medida da contribuição de cada progenitor deve encontrar-se na capacidade económica de cada um para prover às necessidades do filho, sendo certo que estas necessidades sobrelevam a disponibilidade económica dos pais, no sentido de que o conteúdo da obrigação de alimentos que lhes compete cumprir não se restringe à prestação mínima e residual de dar aos filhos um pouco do que lhes sobra, mas antes no de que se lhes exige que assegurem as necessidades dos filhos menores com prioridade sobre as próprias e se esforcem em obter meios de propiciar aos filhos menores as condições económicas adequadas ao seu sadio, harmonioso e equilibrado crescimento.[8]
Da factualidade dada como assente resulta que o progenitor exerce actividade laboral como técnico administrativo na empresa de papel “E…, Ldª”, auferindo um vencimento líquido mensal de €1.300,00 [als. g) e h)].
Por conseguinte, não podemos deixar de concordar com a decisão da 1ª instância na qual se considerou, em atenção aos gastos normais com o sustento, habitação e educação de uma criança de cinco anos de idade, ao nível sócio-económico onde esta se enquadra e às possibilidades económicas do requerido, que este pode satisfazer uma prestação de alimentos no montante mensal de 150,00€.
O seu vencimento mensal, onde esta verba corresponde a pouco mais de 10% do mesmo, sobejamente o comprova, dele resultando evidente a possibilidade de o pai poder satisfazê-la.
E a circunstância de o Min. Público no parecer que antecedeu a sentença recorrida se ter pronunciado no sentido de que tal prestação se circunscrevesse a 120,00€ mensais não é naturalmente obstáculo a que a Mmª Juíza “a quo” viesse a fixar um montante superior, por considerá-lo – de resto, acertadamente – como mais adequado à situação “sub judice”.
*
3. Por fim, o recorrente fez ainda algumas referências à forma como a prova foi apreciada, afirmando designadamente que a livre apreciação da prova, prevista no art. 607º, nº 5 do Novo Cód. do Proc. Civil, não significa arbitrariedade e que o relatório social em que a Mmª Juíza “a quo” se apoiou está incompleto e desactualizado.
Sucede, contudo, que estas considerações se mostram totalmente inócuas, porquanto o recorrente no seu recurso não procedeu à impugnação de qualquer concreto ponto da matéria de facto.
*
Assim, sem necessidade de mais considerações, há que julgar improcedente “in totum” o recurso de apelação interposto pelo requerido B….
*
Sintetizando:
- O critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade.
- Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo.
- A solução da “guarda alternada” (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos – 1 semana; 2 semanas; 1 mês) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência.
- Contudo, a solução da residência alternada pode ser adoptada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequívoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais.
- Não deve, porém, ser seguida num caso em que o menor tem cinco anos de idade e existe um clima de animosidade entre os pais.
*
DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo requerido B…, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente.
Porto, 13.5.2014
Rodrigues Pires
Márcia Portela
M. Pinto dos Santos
______________
[1] Adoptada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) em 20.11.1989 e ratificada por Portugal em 21.9.1990.
[2] Cfr. Maria Clara Sottomayor, “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio”, 4.ª ed., págs. 33 e 34.
[3] Cfr. “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2ª ed., págs. 64 e 65 [obra colectiva de Helena Melo, João Raposo, Luís Carvalho, Manuel Bargado, Ana Leal e Felicidade Oliveira].
[4] Cfr. sobre esta questão “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2ª ed., págs. 69 e 70.
[5] Em sentido idêntico na jurisprudência, cfr. Ac. Rel. Lisboa de 6.2.2007, p. 705/2007-7, disponível in www.dgsi.pt.
[6] Cfr. “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2ª ed., pág. 87.
[7] Cfr. Ac. Rel. Lisboa de 18.3.2013, p. 3500/10.0 TBBRR.L1 -6, disponível in www.dgsi.pt., onde se entendeu que o regime da residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre progenitores e em que estejam em causa crianças muito pequenas.
[8] Cfr. Acórdãos da Relação do Porto de 14.6.2010, p. 148/09.6 TBPFR.P1, de 28.9.2010, p. 3234/08.6 TBVCD.P1 e de 29.11.2011, p. 107/08.6 TBSJM-B.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/d7ed0552c70bb75680257cec003da443?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais

segunda-feira, 9 de junho de 2014

CHAPA DE MATRÍCULA FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO DOLO ESPECÍFICO - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra - 28.05.2014


Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
209/13.7GAFCR-A.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: VASQUES OSÓRIO
Descritores: CHAPA DE MATRÍCULA
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
DOLO ESPECÍFICO

Data do Acordão: 28-05-2014
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE FIGUEIRA DE CASTELO RODRIGO
Texto Integral: S

Meio Processual: RECURSO CRIMINAL
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: ARTIGO 256º Nº 1 CP

Sumário: 1.- A chapa de matrícula de um ciclomotor é, para efeitos penais, um documento;
2.- São elementos constitutivos do tipo base da falsificação ou contrafação de documento (art. 256º, nº 1 do C. Penal):

[Tipo objetivo]

- Que o agente, a) fabrique ou elabore documento falso, b) falsifique ou altere documento, c) abuse da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento, d) faça constar falsamente de documento facto juridicamente relevante, e) use documento falsificado ou contrafeito, f) por qualquer meio, faculte ou detenha documento falsificado ou contrafeito;

[Tipo subjetivo]

- O dolo genérico, o conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade;

- O dolo específico, a intenção de causar prejuízo a terceiro, de obter para si ou outra para pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.

3.- Não basta que conste da acusação que o agente agiu com intenção de causar prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo, para nela se ter por contemplado o dolo específico do crime em questão. Esta fórmula traduz apenas e só um juízo conclusivo, cuja validade de imputação fica dependente da possibilidade de ser densificado através de outros factos constantes da acusação.

4.- Tendo o arguido colocado no veículo uma outra chapa que não correspondia à matrícula atribuída àquele veículo, o benefício ilegítimo visado pelo arguido foi o de circular com o ciclomotor na via pública, circulação que não podia fazer com aquela chapa, posto que não se encontra matriculado, traduzindo-se o engano das autoridades num mero pressuposto para alcançar aquele benefício.


Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 4ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra

I. RELATÓRIO


No Tribunal Judicial da comarca de Figueira de Castelo Rodrigo o Ministério Público requereu o julgamento, em processo especial sumário do arguido A..., com os demais sinais nos autos, imputando-lhe a prática, em autoria material e concurso real, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, nº 1 do Dec. Lei nº 2/98 de 3 de Janeiro e de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, a) e nº 3 do C. Penal, com referência ao art. 255º, a) do mesmo código.

Por despacho de 15 de Novembro de 2013 o Mmo. Juiz recebeu a acusação na parte respeitante ao crime de condução de veículo sem habilitação legal e rejeitou-a na parte respeitante ao crime de falsificação ou contrafacção de documento.
*

Inconformada com a decisão, recorreu a Digna Magistrada do Ministério Público, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:
A. O arguido A... foi acusado pela prática de Crime de Falsificação ou Contrafacção de Documento, previsto e punível pelo artigo 256°, n.º 1 al. a) e n.º 3, por referência ao artigo 255° al a), todos do Código Penal.
B. O Meritíssimo Juiz proferiu despacho de rejeição, parcial, da acusação por, no seu entender, a mesma ser manifestamente infundada, por não conter a narração de factos, e, bem assim, da verificação de todos os elementos integradores e necessários da verificação de um crime.
C. Salvo devido respeito por opinião contrária, os factos narrados, preenchem os elementos típicos do crime de Falsificação ou Contrafacção de Documento.
D. O ilícito típico em causa pressupõe, antes de mais, a existência de um documento sobre o qual incidam os actos de falsificação, exercendo o documento – enquanto "declaração de um pensamento humano que deverá estar corporizada num objecto que possa constituir meio de prova" –, uma tripla função, em concreto, função de perpetuação, de garantia e, ainda, função probatória.
E. Nos termos vertidos no Assento do STJ 3/98, tem-se por assente que a chapa de um veículo integra, em si, um documento e, para efeito do n.º 3 do artigo 256º do Código Penal, um documento autêntico ou com igual força, uma vez que, a sua emissão tem origem numa autoridade pública.
F. Relativamente a enunciação de factos na acusação por referência ao preenchimento do tipo objectivo de ilícito, nada consignou o Meritíssimo Juiz a quo na medida em que, atentos os fundamentos vertidos no despacho recorrido, o mesmo apenas põe em causa e conclui pela não aposição de factos que permitam concluir do preenchimento do tipo subjectivo de ilícito, seja, por um lado, que o agente actuou com determinada intenção de obter para si benefício, seja, por outro lado, que agente pretendia causar prejuízo ao Estado.
G. Considerando o tipo legal de crime em causa, estamos perante um crime doloso, tendo por referência qualquer das suas modalidades previstas no artigo 14º do Código Penal. Todavia, para além do dolo genérico, exige, ainda, a verificação ele um dolo específico, que consiste no agente actuar com intenção de causa prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.
H. Na situação em apreço e ao teor da acusação pública deduzida, verifica-se que o arguido, aquando da operação de fiscalização de que foi alvo, circulava com chapa ele matrícula que não correspondia ao veículo ciclomotor por si conduzido e a este correspondente atribuída pelo I.M.T.T., tendo sido colocada pelo arguido como se genuíno e autêntico se tratasse, por forma a circular com a mesma na via pública, ainda que, não correspondendo à realidade, ou seja, às características atribuídas, quer ao veículo por si conduzido, quer ao veículo a que correspondia a chapa de matricula correspondia na verdade.
I. Haverá pois que concluir que a chapa de matrícula – documento, que o arguido colocou para poder circular com o veículo e apresentou perante as autoridades não coincide com a realidade, o que representou, resultando, assim, da acusação pública que o arguido tinha consciência e vontade de praticar tais factos, pondo em causa a fé pública, a segurança e credibilidade do tráfico jurídico probatório do documento.
J. E por conseguinte, obtendo, o arguido benefício ilegítimo, nomeadamente, conduzir e circular com o veículo na via pública, sabendo que o mesmo não correspondia ao emitido por quem de direito e correspondente àquele veículo.
K. Pelo que, do quadro factual enunciado na acusação, nomeadamente, do artigo 11°, ressalta, efectivamente, que o arguido agiu com a intenção de obter para si óbvio benefício que é o de circular com o veículo, na via pública, sem que estivesse em condições para tal, pois que, como é comummente conhecido e sabido, qualquer veículo não poderá circular sem que se encontre devidamente matriculado, daí que, a sua ausência incorporará uma intenção certa de enganar e ludibriar as autoridades e não incorrer na prática de qualquer ilícito, nomeadamente, contra-ordenacional.
L. Destarte, considerando que o tipo legal de crime e previsto pelo artigo 256º do Código Penal, entendemos que se encontram representados na acusação deduzida todos os elementos estruturais do tipo de ilícito, ou seja, a acção do arguido e, bem assim, na sequência da mesma, a intenção de causar prejuízo ao Estado e obter para si benefício ilegítimo.
M. Entendemos que retira-se do quadro factual constante da narração, factos que constituem crime, isto é, que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, conforme consagrado no artigo 1º do C.P.P..
N. Afigura-se-nos, assim, que do texto da acusação, conseguimos aferir da existência de elementos constitutivos do crime de falsificação de documento, quer elementos objectivos, quer elementos subjectivos.
O. Assim, é nosso entender, que a acusação deduzida, não deverá ser considerada infundada, uma vez que, nos seus próprios autos tem condições de viabilidade.
P. Entendemos, porquanto, que a acusação ora colocada em crise no despacho recorrido, contém a narração dos factos que constituem os elementos do crime de Falsificação de Documento previsto e punido pelo artigo 256°, n.º 1 al. a) e n.º 3 do Código Penal, de forma perceptível, para que o arguido deles possa saber, com precisão e, para que face a ela possa organizar a sua defesa, garantindo o necessário contraditório assegurado pelo disposto no artigo 32º do Código Penal.
Q. Deste modo, se conclui que o presente recurso deverá proceder, por inexistir fundamento legal para a rejeição da acusação.
Termos em que, deverá ser dado provimento ao presente recurso, por se entender que o Tribunal violou o disposto pelos artigos 256°, n.º 1 al. a) e n.º 3, por referência ao artigo 255° a) do C.P. e os artigos 311°, n.º 2 al. a), n.º 3 al. d) e 386º do C.P.P., revogando o despacho recorrido e determinada a sua substituição por outro que receba a acusação e ordene o prosseguimento dos autos, com realização de audiência de discussão e julgamento, por respeito à forma especial do processo.
VOSSAS EXCELÊNCIAS, porém, apreciarão e decidirão como for de JUSTIÇA.
*

Respondeu o arguido, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões:
I) – A acusação deve descrever de forma clara, explícita e inequívoca todos os factos materiais concretos praticados pelo arguido penalmente censuráveis (elemento objectivo), sem imprecisões ou referências vagas e sem expressões conclusivas das normas penais, e ainda os motivos que levaram o arguido a agir ilicitamente (elemento subjectivo), pois este tem direito a saber com clareza e exactidão aquilo de que vem acusado;
II) – No caso, por imposição da norma do art° 256°, n° 1 do Cód. Penal, deveria a narrativa acusatória ter reconstituído os acontecimentos da vida real, indicando qual o prejuízo, qual o benefício e quem e como foi prejudicado, beneficiado, quem e como preparou, facilitou, executou e encobriu ou ocultou outro crime, uma vez que ludibriar (enganar) nem sequer integra qualquer elemento típico do crime previsto e punido por aquela norma;
III) – Só, assim, o juiz, na sua decisão, poderia vir a dar por verificados ou não esses acontecimentos da vida real como fundamento da eventual sanção a aplicar ao arguido;
IV) – A estrutura acusatória do processo penal português, aliada ao princípio da vinculação temática, impõem ao juiz a fiscalização liminar da legalidade da acusação, como se acabada de referir no ponto II) (dois), em ordem a garantir um processo justo.
Pelo exposto, e salvo melhor e certamente mais douta opinião de V. Ex.ªs, será de manter o douto despacho, confirmando-o, na parte recorrida, negando-se provimento ao recurso ora interposto,
Assim se fazendo a requerida e esperada JUSTIÇA!

*

Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando a motivação da Digna Magistrada recorrente, invocando a natureza de crime formal e de crime de resultado cortado da falsificação de documento, e concluiu pela procedência do recurso.
*

Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
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*
*
*

II. FUNDAMENTAÇÃO
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Assim, atentas as conclusões formuladas pela Digna Magistrada recorrente, a questão a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, é a de saber se a acusação deduzida, na parte relativa ao crime de falsificação de documento é de rejeitar, por não preencherem todos os elementos do respectivo tipo os factos nela imputados ao arguido.

*

Para a resolução desta questão importa ter presente:

A) O teor da acusação, que é o seguinte, na parte relevante:
“ (…).
1º No dia 05 de Novembro de 2013, pelas 17h30m, na Rua 25 de Abril, na localidade de Figueira de Castelo Rodrigo, o arguido A... conduzia o veículo ciclomotor de passageiros, de marca Yamaha, modelo Target, cor preta e vermelha, ostentando a chapa de matrícula com o n.º 05-ED-60.
2º Nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas em 1. o veículo conduzido pelo arguido e sua propriedade ostentava a chapa de matrícula n.º 05-ED-60, correspondente à matricula de um veículo ciclomotor, marca Yamaha, modelo 1974 BY-S, cor azul e outras.
3º Em data e modo não concretamente apurado, o arguido procedeu à troca da matrícula do veículo ciclomotor mencionado em 1., ao qual corresponde o n.º de matrícula 1-FCR-10-73, pela matrícula n.º 05-ED-60, passando a circular com o veículo na via pública.

4º Ao colocar a referida matrícula, bem sabia o arguido que a mesma não atestava factos verdadeiros, isto é, a mesma não correspondia com a realidade, não medida em que não correspondia à matrícula atribuída àquele veículo pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes
Terrestres, IP. (IMTT).
5º O arguido conduzia o veículo acima mencionado em 1. sem para tal estar habilitado com a necessária carta de condução de veículo ciclomotor.
6º O arguido bem sabia não ser possuidor de carta de condução que o habilitasse a exercer a condução, em via pública ou equiparada, sem estar legalmente habilitado, o que não obstou a que efectivamente conduzisse o veículo em apreço.
7º Ao colocar a referida matrícula no veículo mencionado em 1. pretendia o arguido circular no com veículo na via pública, ostentando matrícula, de modo a ludibriar as autoridades, policiais ou outras, obtendo, dessa forma, benefício ilegítimo para si e, simultaneamente, prejudicando o Estado, garante da fé pública de tal documento.
8º Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei Penal.
Incorreu, pelo exposto, em autoria material e na forma consumada, na prática, em concurso real ou efectivo de:
- um crime de "Condução sem habilitação legal", p. e p. pelo artigo 3º, n.º 1 do D.L. 2/98, de 3.01.
- um (1) crime de "Falsificação ou contrafacção de Documento", p. e p. pelo artigo 256º, n.º 1 al. a) e n.º 3, por referência ao artigo 255º a), todos do Código Penal.
(…)”.

B) O teor do despacho recorrido que é o seguinte:
“ (…).
O Tribunal é competente.
O processo é o próprio.
O Ministério Público acusou o arguido da prática de factos passíveis de integrarem dois crimes de natureza pública, pelo que se mostra legitimado para agir penalmente (art. 48º do CPP).
*
No que respeita ao imputado crime de condução sem habilitação legal não se verifica qualquer das hipóteses do nº 2 do art 311º do CPP.
Pelo exposto recebo a acusação deduzida pelo Ministério Publico contra o arguido A..., aí melhor identificado, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º nº 1 do Decreto-Lei 2/98, de 3/01.
*
Porém, quanto ao crime de falsificação de documento conclui-se que a acusação não menciona qualquer facto de onde resulte preenchida a específica intenção de obtenção de benefício ou causação de prejuízo que é elemento deste do tipo de crime (nem estando em causa factos que impliquem a preparação, execução ou encobrimento de outro crime).
O tipo de crime em questão tem a seguinte redacção:
Artigo 256.°
Falsificação ou contrafacção de documento
1 – Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime:
a) Fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo;
b) Falsificar ou alterar documento ou qualquer dos componentes que o integram;
c) Abusar da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento;
d) Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante;
e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores; ou
f) Por qualquer meio, facultar ou detiver documento falsificado ou contrafeito;
é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
Decorre pois do corpo do nº 1 do artigo que para que seja preenchido o tipo é necessária a (imputação e) prova de que o agente actuou com uma determinada intenção. Essa intenção pode ser a de causar prejuízo (ao outrem ou ao Estado), a de obter um benefício ilegítimo ou preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.
Ora perscrutada a acusação não resulta da mesma qual o benefício que o arguido visava obter (sempre sabendo que tal benefício pode ser de ordem patrimonial ou não), nem que prejuízo pretendia causar ao Estado (sendo certo que nos parece tautológico afirmar meramente que o prejuízo causado ao Estado seria a circulação com matrícula diversa da atribuída pelos serviços competentes. Se assim se entendesse o benefício seria … a prática do próprio crime sem aquele elemento subjectivo específico mencionado no tipo-de-crime. Tal entendimento redundaria, afinal em desconsiderar-se como necessária aquela intenção específica.).
Tomando de empréstimo algumas das palavras do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 29/11/2010 (processo 449/07.8GBAVV.Gl, disponível em www.dgsi.pt), afirmar que o arguido actuou com o intuito de "(…) ludibriar as autoridades, policiais ou outras, obtendo, dessa forma, beneficio ilegítimo para si e, simultaneamente, prejudicando o Estado, garante da fé pública de tal documento", além de não concretizar qual foi o prejuízo nem qual o benefício, é formular um juízo que inclui a resposta à questão a decidir, limitando-lhe ou traçando-lhe o destino.
Em conclusão, entende o Tribunal que ludibriar as autoridades não constitui, em si mesmo, nenhum benefício ou prejuízo.
Pelo exposto, ao abrigo do art. 311º nº 2 al. a) e nº 3 al. d) e do art. 386º do CPP, por os factos imputados não constituírem crime, rejeito a acusação pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, previsto e punido pelo artigo 256º nº 1 al. a) e n.º 3, por referência ao artigo 255º a), todos do Código Penal.
*
Não são conhecidas outras nulidades, ilegitimidades, excepções, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e susceptíveis de obstarem ao conhecimento da causa.
*
Inicie-se, de imediato, a audiência de julgamento.
(…)”.
*
*
1. A Digna Magistrada recorrente imputou ao arguido, além do mais, a prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo art. 256º, nºs 1, a) e 3 do C. Penal, por referência ao art. 255º, a) do mesmo código por o mesmo, brevitatis causa, no dia 5 de Novembro de 2013, numa via pública de Figueira de Castelo Rodrigo, um ciclomotor Yamaha Target, ao qual correspondia a matrícula 1-FCR-10-73, e na ocasião tinha aposta a matrícula 05-ED-60, correspondente a um ciclomotor Yamaha 1974 BY-S, tendo sido o arguido quem havia procedido à troca das referidas matrículas, assim pretendendo circular com o ciclomotor na via pública com aquela matrícula de modo a ludibriar as autoridades fiscalizadoras do trânsito.
O Mmo. Juiz a quo entendeu que, exigindo o preenchimento do tipo imputado a verificação de uma específica intenção do agente – a de causar prejuízo a terceiro ou ao Estado, a de obter um benefício ilegítimo, ou a de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime – e não constando da acusação nem o benefício visado, nem o prejuízo a causar, a afirmação de que o arguido agiu ‘de modo a ludibriar as autoridades’ não constitui, em si mesmo, benefício ou prejuízo, e por isso concluiu ser, nesta parte, de rejeitar a acusação por manifestamente infundada, dada a ausência de tipicidade da conduta.
Vejamos.

1.1. O art. 255º, a) do C. Penal define documento como, a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta.
Para efeitos do crime de que cuidamos, documento é, portanto, a declaração idónea a provar um facto juridicamente relevante, e o sinal feito, dado ou posto numa coisa para provar um facto juridicamente relevante. Assim, a chapa de matrícula de um veículo, designadamente, de um ciclomotor, depois de nele aposta, enquanto sinal que identifica e revela que foi feita a matrícula – entendida como o resultado do acto de matricular isto é, o acto administrativo de registo de um veículo destinado ou autorizado a circular na via pública, efectuado pela entidade competente, que identifique o veículo e estabeleça as suas condições de circulação (art. 2º, b) do Dec. Lei nº 128/2006, de 5 de Julho) – e que o respectivo número é o que dela [chapa] consta, constitui um documento, aliás, com força igual à de um documento autêntico [conforme Acórdão de Fixação de Jurisprudência 3/98, DR, I-A, de 22 de Dezembro de 1998].

Em conclusão, a chapa de matrícula de um ciclomotor é, para efeitos penais, um documento.

1.2. Integrado no Livro II, Título IV – Dos crimes contra a vida em sociedade, Capítulo II – Dos crimes de falsificação, do C. Penal, a falsificação ou contrafacção de documento é um crime comum, de perigo abstracto e de mera actividade, que tutela a segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório no que à prova documental respeita (cfr. Helena Moniz, Comentário Conimbricense do Código Penal, parte Especial, Tomo II, pág. 680).

São elementos constitutivos do tipo base da falsificação ou contrafacção de documento (art. 256º, nº 1 do C. Penal):
[Tipo objectivo]
- Que o agente, a) fabrique ou elabore documento falso, b) falsifique ou altere documento, c) abuse da assinatura de outra pessoa para falsificar ou contrafazer documento, d) faça constar falsamente de documento facto juridicamente relevante, e) use documento falsificado ou contrafeito, f) por qualquer meio, faculte ou detenha documento falsificado ou contrafeito;
[Tipo subjectivo]
- O dolo genérico, o conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade;
- O dolo específico, a intenção de causar prejuízo a terceiro, de obter para si ou outra para pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.

Posto isto.

2. Estando indiciado nos autos que o arguido, nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas na acusação, conduzia um ciclomotor no qual havia previamente colocado a chapa de matrícula pertencente a um outro ciclomotor, podemos seguramente concluir que está indiciariamente preenchido o tipo objectivo do crime de falsificação ou contrafacção de documento, com referência à alínea a) do nº 1 e ao nº 3 do art. 256º do C. Penal.

Relativamente ao tipo subjectivo e, concretamente, no que respeita ao dolo específico, consta da acusação que o arguido, ao colocar a matrícula 05-ED-60 no ciclomotor, pretendia assim circular com ele na via pública, de modo a ludibriar as autoridades fiscalizadoras do trânsito, obtendo desta forma um benefício ilegítimo e prejudicando o Estado, garante da fé pública do documento em questão.
Concordamos com o Mmo. Juiz a quo quando afirma, no despacho recorrido, que ‘ludibriar as autoridades não constitui, em si mesmo, nenhum benefício ou prejuízo’, e que ‘parece tautológico afirmar meramente que o prejuízo causado ao Estado seria a circulação com matrícula diversa da atribuída pelos serviços competentes’. Mas, no caso concreto, a questão do dolo específico, ressalvado sempre o devido respeito por opinião contrária, não pode ser assim equacionada.

Como é evidente, não basta que conste da acusação que o agente agiu com intenção de causar prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo, para nela se ter por contemplado o dolo específico do crime em questão. Esta fórmula, ou qualquer outra semelhante, até porque corresponde à letra da lei, traduz apenas e só um juízo conclusivo, cuja validade de imputação fica dependente da possibilidade de ser densificado através de outros factos constantes da acusação.

Resulta dos arts. 1º a 3º da acusação que o arguido, em 5 de Novembro de 2013, em Figueira de Castelo Rodrigo, conduzia na via pública um ciclomotor Yamaha a que correspondia a matrícula 1-FCR-10-73, mas que na ocasião, porque o arguido as havia trocado, ostentava a matrícula 05-ED-60, correspondente a um outro ciclomotor.
O Dec. Lei nº 128/2006, de 5 de Julho, aprovou o Regulamento de Atribuição de Matrícula a Automóveis, Seus Reboques e Motociclos, Ciclomotores, Triciclos e Quadriciclos, regulamento que, no seu art. 33º, nº 1 estabelece distintos prazos para a substituição das matrículas atribuídas pelas câmaras municipais, mas cujo limite, em qualquer caso, é o dia 31 de Dezembro de 2008.
Não tendo sido requerida ao IMT, neste prazo, a substituição da matrícula, ela perdeu validade, o que significa que o ciclomotor passou a ser considerado veículo não matriculado e por isso, susceptível de ser apreendido pelas autoridades fiscalizadoras do trânsito, nos termos do art. 162º, nº 1, b) do C. da Estrada [como é evidente, estas considerações constituem apenas matéria de direito, sendo por isso irrelevante a sua figuração, ou não, na acusação, tanto mais que jura novit curia].
Assim, o que resulta da supra enunciada factualidade é que o benefício ilegítimo visado pelo arguido foi o de circular com o ciclomotor na via pública, circulação que não podia fazer com a chapa 1-FCR-10-73, razão pela qual colocou no veículo uma outra chapa, correspondente a uma matrícula já emitida pelo IMT. Por isso, devendo reconhecer-se que a acusação não é modelar, o benefício ilegítimo, mencionado no seu art. 7º, determinativo da direcção da vontade do arguido, consubstancia-se na própria circulação do ciclomotor na via pública, posto que não se encontra matriculado, traduzindo-se o engano das autoridades num mero pressuposto para alcançar aquele benefício.

Em conclusão, a acusação contém os factos essenciais necessários à concretização do benefício ilegítimo que o arguido, com a sua conduta visou alcançar, pelo que se considera conter a peça acusatória todos os elementos do tipo do crime de falsificação ou contrafacção de documento, não havendo, em consequência, lugar à sua rejeição, parcial, nos termos do art. 311º, nº 2, a) do C. Processo Penal, como se decidiu no despacho recorrido.
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III. DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso.
Em consequência, revogam o despacho recorrido, na parte em que rejeitou a acusação pela prática do crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, a) e nº 3 do C. Penal, com referência ao art. 255º, a) do mesmo código, e determinam a sua substituição por outro que, nenhum outro obstáculo existindo, ordene o prosseguimento dos autos.

Recurso sem tributação.

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Coimbra, 28 de Maio de 2014

(Heitor Vasques Osório – relator)
(Fernando Chaves)
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/41ed90f79ac97d3980257cee003261b0?OpenDocument

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