ALIMENTOS MAIORIDADE INCIDENTE DE ALTERAÇÃO OU CESSAÇÃO - Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra - 03/05/2011

Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
223/06.9TMCBR-D.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: FRANCISCO CAETANO
Descritores: ALIMENTOS
MAIORIDADE
INCIDENTE DE ALTERAÇÃO OU CESSAÇÃO

Data do Acordão: 03-05-2011
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL DE FAMÍLIA E MENORES DE COIMBRA 2º J
Texto Integral: S

Meio Processual: AGRAVO
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: N.º 2 DO ART.º 1412.º DO CPC

Sumário: I – A maioridade não determina a cessação automática da obrigação de os pais prestarem os alimentos fixados aos filhos no decurso da menoridade, a qual se mantém até estes completarem a sua formação profissional;
II – Não podendo ser oficiosamente declarada a cessação, é sobre o obrigado devedor que incide o ónus de promover a cessação da obrigação, mediante o incidente referido no n.º 2 do art.º 1412.º do CPC.


Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:



1. Relatório

No âmbito dos presentes autos de Incumprimento da Regulação do Poder Paternal em que foi requerente A... e requerido B..., respectivamente mãe e pai do então menor C..., face ao incumprimento por parte do progenitor do que fora ordenado quanto ao pagamento da prestação mensal de € 200,00 a título de alimentos ao filho, a Caixa Geral de Aposentações estava a proceder ao desconto dessa quantia na pensão de reforma percebida pelo requerido.

Entretanto, porque o menor atingiu a maioridade, com data de 30.7.10 a Ex.ma Juíza proferiu o seguinte despacho:

- “ Atento o disposto nos art.ºs 122.º, 123.º. 1877.º e 1878.º, n.º 1, do CC, tendo C... atingido a maioridade já, determino a cessação dos descontos ordenados a fls. 27.

Notifique e informe a CGA.”

Foi deste despacho que o já maior de idade C... agravou, com vista à sua revogação, em cujas alegações fez verter as seguintes conclusões:

a) – O tribunal a quo ordenou a cessação dos descontos e com esta os alimentos devidos ao recorrente sem que tenha fundamentado tal decisão, o que enferma de falta de fundamentação e ofende os art.ºs 158.º do CPC e 205.º da CRP, por isso sendo nula e de nenhum efeito;

b) – A obrigação de prestar alimentos dos pais aos filhos não decorre da idade destes, mas apenas da relação de filiação existente entre ambos, tal como preceitua o n.º 5 do art.º 36.º da CRP e da desnecessidade concreta, podendo até ser menor;

c) – A prestação de alimentos jamais cessa automaticamente seja pela maioridade dos filhos, seja pela conclusão da respectiva formação profissional, visto que sobre o progenitor incide sempre a obrigação processual de recorrer aos tribunais para ver declarada a cessação dos alimentos, efectuadas que sejam as diligências necessárias a demonstrar a falta de necessidade e, no caso, não se levaram a cabo esses trâmites;

d) – Nem mesmo a interpretação do art.º 1880.º do CC permite declarar cessados aqueles descontos, de outra forma tem de ser considerada materialmente inconstitucional esta norma, por violação do referido n.º 6 do art.º 36.º da Lei Fundamental;

e) – A cessação dos alimentos apenas pode ser declarada quando se demonstre, através de factos considerados assentes, a desnecessidade de receber alimentos por parte dos filhos e/ou a indisponibilidade total ou parcial de os prestar por parte dos pais, nos termos previstos no n.º 1 do art.º 2013.º do CC;

f) – O tribunal a quo não efectuou as diligências atinentes nem considerou provados os factos necessários para oferecer respaldo a qualquer das situações previstas na alín. b) do n.º 1 do art.º 2013.º do CC;

g) – A decisão violou nomeadamente o n.º 5 do art.º 36.º da CRP e fez errada interpretação dos art.ºs 1877.º, 1878.º, 1879.º 1880.º, 2003.º, 2012.º e 2013.º, todos do CC.

Não houve contra-alegações.

O tribunal a quo manteve tabelarmente a decisão recorrida.

Foram dispensados os vistos.

Cumpre apreciar e decidir, sendo 2 as questões que nos vêm colocadas:

1.ª – A nulidade de decisão por falta de fundamentação;

2.ª – Saber se a obrigação da prestação de alimentos fixados a favor de menor não emancipado cessa automaticamente com a maioridade deste, ou se tal obrigação se mantém e só cessa quando o obrigado a fizer cessar pelo meio processual azado.


*

2. Fundamentos
2.1. De facto

Com relevo para a apreciação do mérito do recurso pode elencar-se como assente a seguinte factualidade:

a) – C... nasceu no dia 30 de Janeiro de 1992 e é filho de B... e de A... (certidão de fls. 156 dos autos de Reg. Poder Pat.);

b) – No apenso A) desses autos foi homologado por sentença o acordo dos pais, datado de 19.6.08, do então menor C..., no sentido de o progenitor ficar obrigado a pagar mensalmente a este, a título de alimentos, a quantia de € 200,00;

c) – Quanto às despesas com a saúde e os livros escolares ficaram ambos os pais obrigados a garantir o seu pagamento em partes iguais;

d) – De acordo com o Relatório Social datado de 3.11.06 o então menor C... frequentava o 9.º ano na escola oficial de Arganil e, para além de nunca ter tido qualquer reprovação, sempre foi bom aluno (com notas de nível 4 e 5), sendo considerado um jovem responsável, empenhado, bem comportado e pretendia, então, tirar o curso de Direito;

e) – Porque o pai deixou de pagar a quantia acima referida, foi notificada a Caixa Geral de Aposentações para proceder ao seu desconto na pensão de reforma do mesmo.


*

2.2. De direito
Delimitado o objecto do recurso às questões enunciadas, começando pela nulidade da decisão por alegada falta de fundamentação, cumprirá salientar o seguinte:

- O vício em causa decorre da alín. b) do n.º 1 do art.º 668.º ex vi n.º 3 do art.º 666.º, ambos do CPC, quando dispõe ser nula a decisão quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que a justifiquem.

Ora, não é isso que ocorre no caso presente.

Da economia do despacho recorrido ressalta que o fundamento de facto se traduz na maioridade atingida pelo beneficiário dos alimentos que, subsumida às normas legais enunciadas, inexoravelmente conduz, de acordo com ele, à cessação da obrigação.

Fundamentação curta, é certo, admite-se que, não pela dificuldade da questão, mas pela divergência de orientações na jurisprudência, talvez se justificasse algum investimento argumentativo!..

É, contudo, fundamentação suficiente e, daí, improceder a nulidade arguida.

A questão relevante não é, porém, essa, mas a da interpretação dos preceitos legais referidos e também dos art.ºs 1879.º e 1880.º, do CC e 1412.º do CPC, o que nos leva à 2.ª questão colocada.

De acordo com o disposto nos art.ºs 1877.º e 1878.º, n.º 1, do CC, os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade (18 anos) ou emancipação (16 anos, com o casamento) e compete aos pais, além do mais, prover ao seu sustento e dirigir a sua educação.

Consoante o disposto no art.º 1879.º do CC, os pais ficam desobrigados a prover ao sustento dos filhos e de assumir as despesas relativas à sua segurança, saúde e educação na medida em que os filhos estejam em condições de suportar, pelo produto do seu trabalho ou outros rendimentos, aqueles encargos.

Quanto às despesas com os filhos maiores ou emancipados, o art.º 1880.º do CC estipula que “se no momento em que atingir a maioridade ou for emancipado o filho não houver completado a sua formação profissional, manter-se-á a obrigação a que se refere o art.º anterior na medida em que seja razoável exigir aos pais o seu cumprimento e pelo tempo normalmente requerido para que aquela formação se complete”.

Este preceito foi introduzido pela Reforma do CC de 1977[1] e dele recorre que os alimentos não duram apenas até à maioridade, mas até que o alimentando adquira a sua formação profissional.

A justificação advém não só da baixa da maioridade de 21 para 18 anos, como da massificação do ensino superior, a extensão de alguns dos cursos e a necessidade de estágios e formações complementares, tudo isso a reter os filhos em casa dos pais até mais tarde.[2]

Pode assim concluir-se que o fundamento da obrigação de alimentos dos pais face aos filhos não é apenas a menoridade, mas também a carência económica dos filhos após a maioridade enquanto prosseguem os estudos universitários ou a formação técnico-profissional.

A obrigação de alimentos não cessa, portanto, com a maioridade.

Daí que, se na pendência da acção de regulação do exercício do poder paternal, hoje dita de responsabilidades parentais, ou de qualquer dos incidentes como o de incumprimento, como é o caso, ocorreu a maioridade do filho ou a sua emancipação, tal não faz cessar automaticamente a obrigação alimentar, além de que tais circunstâncias não impedem que os processos prossigam e se concluam, devendo os incidentes de alteração ou de cessação correr por apenso a eles, nos termos do art.º 1412.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

Porque nos termos do art.º 1880.º do CC, não completada a formação profissional, “manter-se-á a obrigação” (sic), daqui decorre uma presunção dos pressupostos da obrigação alimentar a favor do filho maior, cuja elisão compete ao obrigado.[3]

Acresce que, pelo facto de o fim da menoridade não constituir uma das causas legais de cessação da obrigação de prestação de alimentos, conforme dispõe o art.º 2013.º do CC, a mesma carece de ser judicialmente declarada a requerimento do devedor e não pode ser declarada oficiosamente pelo juiz por mera decorrência da menoridade do filho.[4]

A não se entender assim e obrigar um filho a propor nova acção cível de alimentos contra o progenitor com vista ao prosseguimento da sua formação profissional, o mesmo ver-se-ia privado dos alimentos até a questão ser decidida, com o que se frustraria a razão de ser da própria lei, que é precisamente o de assegurar a sua formação profissional.



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3. Concluindo:

I – A maioridade não determina a cessação automática da obrigação de os pais prestarem os alimentos fixados aos filhos no decurso da menoridade, a qual se mantém até estes completarem a sua formação profissional;

II – Não podendo ser oficiosamente declarada a cessação, é sobre o obrigado devedor que incide o ónus de promover a cessação da obrigação, mediante o incidente referido no n.º 2 do art.º 1412.º do CPC.


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4. Decisão
Face a todo o exposto, acordam em conceder provimento ao agravo e revogar a decisão recorrida, devendo ser retomados os descontos na pensão do requerido até este promover e obter a declaração judicial da cessação da sua obrigação, pela via processual adequada.

Sem custas (art.º 2.º, n.º 1, alín. g) do CCJ).


***
Francisco Caetano (Relator)
António Magalhães
Freitas Neto

[1] Até lá o n.º 2 do art.º 2003.º do CC de 1966 fazia cessar com a maioridade a obrigação dos pais suportarem as despesas com a instrução e a educação do alimentando.
[2] V. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil, Anot.”, V, pág. 338.
[3] Neste sentido e no da decisão v. o Ac. RC de 16.1.07, Proc. 45-C/1992.C1, in www.dgsi.pt.
[4] V., neste sentido, Helena Bolieiro e Paulo Guerra, “A Criança e a Família”, pág. 211 que cita, acompanhando, Remédio Marques, “Algumas notas sobre alimentos devidos a menores…”, 2000, pág. 334.
V. também o Ac. RC de 5.4.05, CJ, 2005, III, pág. 16, que se debruçou sobre situação em tudo igual à presente, que seguimos de perto.~

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/27e9d2c8a78e4eed802578b60030c0d9?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais

Alteração do regime das responsabilidades parentais, Incumprimento - Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra - 16/11/2010

Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
2134/09.7TBCTB.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: TELES PEREIRA
Descritores: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
ALTERAÇÃO
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
PERIGO
MENOR

Data do Acordão: 16-11-2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: CASTELO BRANCO – 2º JUÍZO
Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 182º DA OTM; 1918º DO C.CIVIL

Sumário: I – Assenta o artigo 182º da OTM, respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos: o incumprimento; a alteração das circunstâncias.
II – Configura uma alteração das circunstâncias a superveniente detecção de uma situação de perigo para o menor, quando tal elemento se apresente como induzido por algum aspecto da regulação das responsabilidades parentais em vigor, designadamente pelo direito de visita.

III – Face a tal circunstancialismo, entendendo-se não ser caso de inibição das responsabilidades parentais, funcionará (no processamento previsto no artigo 182º da OTM) a previsão do artigo 1918º do CC, podendo a “alteração de regime” funcionar como “providência adequada” a afastar a situação de perigo detectada.

IV – Uma situação de perigo é aquela que tem a potencialidade de gerar um dano, aferindo-se a sua existência pela circunstância de se criar para o bem ou valor protegido um estado de insegurança existencial, em função do qual já não se pode confiar, totalmente, na ausência de dano.

V – A indiciação de uma situação de abuso sexual de uma menor, temporal e situacionalmente associada ao regime de visitas ao progenitor não guardião, consubstancia um elevado perigo para a menor, justificando amplamente a restrição desse direito de visitas até ao ponto de estar totalmente garantido o afastamento desse perigo.


Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra


I – A Causa




1. Em 22 de Dezembro de 2009[1], A… (Requerente e Apelada) instaurou, contra o seu ex-marido, P… (Requerido e neste recurso Apelante), nos termos do artigo 182º da Organização Tutelar de Menores (OTM[2]), o presente processo visando a alteração do regime de visitas respeitante à “regulação das responsabilidades parentais” (empregamos aqui a terminologia actual, v. o artigo 3º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro) relativas à menor, filha de ambos, E…, nascida a 22 de Setembro de 2006 (tem esta, ao tempo da decisão deste recurso, 4 anos de idade).

Alegou a Requerente, suportando a pretensão de mudança do regime de visitas ao pai, que, por acordo extra-judicial concomitante ao divórcio por mútuo consentimento, que decorreu na Conservatória do Registo Civil de … e teve lugar em Dezembro de 2008[3], o exercício das responsabilidades parentais respeitantes à menor foi regulado, no que à presente alteração interessa, nos seguintes termos (trata-se da enunciação feita pela Requerente no requerimento inicial da presente alteração e não da reprodução do texto desse acordo):


“[…]
3 – Como consta daquele acordo a menor ficou a residir com a mãe […], podendo o pai […], vê-la sempre que quiser, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor.
4 – Foi ainda acordado que o pai terá consigo a menor em fins-de-semana alternados, desde as 18:00 horas de sexta-feira até às 18:00 horas de Domingo.
[…]”
[transcrição de fls. 2/3]


Fundando a pretensão de alterar este regime, indicou a Requerente no mesmo requerimento inicial:


“[...]
5 – Sucede que, em consequência de conversas da menor, para diversas pessoas, levantou-se a suspeita de que o pai terá molestado sexualmente a menor.
6 – Tal foi comunicado à Comissão de Protecção de Menores, delegação em … que está a acompanhar esta questão.
7 – Em consequência está em curso um processo de inquérito que corre pela Delegação do Ministério Público dessa Comarca, com o nº […], que está a ser investigado pela Delegação da Polícia Judiciária em […].
8 – A Requerente nunca suspeitou que o pai da menor a tenha molestado e sempre as visitas correram com toda a regularidade.
9 – Contudo, em face das suspeitas suscitadas, entende a Requerente que, por cautela, a menor não deverá permanecer em casa do pai nos fins-de-semana e que este deve ver a menor, mas em circunstâncias que não permitam que o pai moleste a menor.
[…]”
[transcrição de fls. 3]


Assim, conclui a Requerente propondo – expressando a alteração pretendida introduzir no regime de visitas – que “[…] transitoriamente, e até à conclusão do Inquérito [crime], o pai da menor possa ver a menor quando quiser, sem prejuízo da saúde e descanso da menor, em casa da mãe, acompanhada por outro adulto” [transcrição de fls. 4][4].


1.1. A fls. 15/16 o Requerido negou a situação relatada, pugnando pela manutenção do regime de visitas fixado aquando do divórcio.


1.2. Prosseguindo o processo, realizou-se a conferência documentada na acta de fls. 23/24, tendo os pais produzido as respectivas alegações (o Requerido a fls. 26/27, a Requerida a fls. 41/43), realizando o Instituto da Segurança Social os inquéritos a que se referem os relatórios de fls. 56/60 (Requerente) e fls. 61/64 (Requerido).


1.2.1. Tendo a Requerida solicitado a inquirição de testemunhas – e só ela o fez[5] –, procedeu-se à audição destas (acta de fls. 70/74, tendo sido gravados os depoimentos respectivos).


1.3. Decidindo o pedido de alteração, foi proferida a Sentença de fls. 75/85 – esta constitui a decisão objecto do presente recurso –, dispondo o seguinte quanto à alteração da regulação das responsabilidades parentais:


“[…]
[O] Tribunal decide julgar procedente o pedido formulado pela Requerente […] com vista à alteração da RPP relativa à menor […], mantendo-se o regime de exercício das responsabilidades parentais relativos à menor homologado por decisão da Conservatória do Registo Civil de … no que concerne à guarda, responsabilidades parentais e alimentos, com excepção do regime de visitas, que passará a processar-se do seguinte modo:
O progenitor da menor […], poderá visitar a filha aos fins-de-semana, sem prejuízo dos períodos de convalescença, descanso e estudo da mesma, em casa da mãe, acompanhado por outro adulto de confiança da menor […].
[…]”
[transcrição de fls. 84/85]




1.4. Inconformado, interpôs o Requerido o presente recurso (fls. 89), motivando-o a fls. 90/107, formulando a rematar as conclusões que aqui se transcrevem:

(…)

A esta motivação responderam, ambos pugnando pela manutenção da decisão, a Requerente (fls. 114/118) e a Exma. Magistrada do Ministério Público (fls. 121/129).



III – Fundamentação


2. Indicados os elementos caracterizadores do desenvolvimento do processo até à presente instância de recurso, importa dar conta que o objecto deste foi delimitado pelo teor das conclusões do Apelante [v. os artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), aqui aplicáveis ex vi do disposto no artigo 161º da OTM]. Esta delimitação induzida pelo Apelante, que estrutura uma obrigação primária de pronúncia do Tribunal (nos termos do artigo 660, nº 2 do CPC), actua no presente recurso, dada a especial natureza do processo (v. artigos 150º da OTM e 1440º do CPC[6]), em sobreposição com a possibilidade de um acesso alargado à decisão impugnada, sempre que no entendimento do Tribunal de recurso isso se justifique[7].

Com efeito, a específica lógica de acesso desta instância de recurso a uma decisão que respeite à regulação do exercício das responsabilidades parentais (ocorra tal acesso num quadro de controlo de uma fixação inicial ou, como aqui sucede, de uma alteração) assenta no assumir pleno de uma estrutura de recurso de substituição (é a causa que se julga no recurso, através da apreciação global da decisão recorrida), encarando essa decisão como um todo, como expressão compaginada e articulada de um determinado critério geral de decisão, que se impôs ao Tribunal a quo, critério este que, como que transitando para o Tribunal ad quem, se vem a impor a todos os julgadores nesta espécie de processos. É neste sentido que não pode deixar de se propiciar um acesso total da segunda instância ao conteúdo da decisão recorrida.


Só esta compreensão alargada da abrangência temática de um recurso nesta espécie de processos – nas diversas espécies processuais referidas à regulação das responsabilidades parentais –, propicia a actuação, em qualquer dos planos jurisdicionais, do critério de decisão estabelecido para estas situações (regulação das responsabilidades parentais de harmonia com os interesses do menor, cfr. artigo 180º, nº 1 da OTM).


Com efeito, trata-se aqui – nestas situações – de adjectivar a protecção do superior interesse da criança num quadro de compaginação equilibrada e proporcional de tal interesse (autónomo e, por definição, “superior”[8]) com o respeito pelos direitos individualizados dos pais. Aos direitos destes, com efeito – importa não o esquecer –, a heterodeterminação do exercício da parentalidade, como a que é realizada por um Tribunal tendo como pano de fundo uma situação de oposição de interesses, não pode deixar de atender. Trata-se aqui, pois, como sucede em todas as situações deste tipo – e citamos o Acórdão referido na nota 9, supra –, de considerar a “[…] parentalidade enquanto direito-dever subjectivo dos seus titulares, sujeito à modelação das circunstâncias concretas em que o seu exercício se processa, e a procura do «superior interesse do menor», enquanto modelo decisório geral sempre presente nestas situações […]”.


2.1. Sendo este o alcance do recurso, definido em termos gerais, tenha-se presente referir-se ele, no concreto, à alteração do regime, adrede estabelecido aquando do divórcio, de visitas da menor ao pai (ao Requerido e neste recurso Apelante), em função da valoração de determinadas incidências de facto relatadas pela Requerente ao Tribunal e investigadas, no sentido de procura do seu esclarecimento, no decurso do processo. Essa é, pois, e as conclusões do recurso acima transcritas confirmam este entendimento, a incidência temática da apelação, a saber: (a) o controlo do processo de fixação dos factos que a Sentença assumiu como provados; (b) o controlo da valoração do conjunto dos factos fixado, determinando a correspondência destes – e parafraseamos o artigo 182º, nº 1 da OTM – a circunstâncias supervenientes que tornem necessário alterar, conforme foi entendido pela primeira instância, o que por acordo se estabeleceu quanto aos direitos de visita e convivência do Requerido relativamente à menor sua filha, enquanto progenitor não detentor da guarda desta.



2.1.1. (a) Caracterizada a incidência do recurso – julgar-se-á aqui a modelação dos direitos de visita do Requerido, em função da superveniência do conhecimento de determinados factos –, importa referirmo-nos, precisamente, a estes factos (ao processo de fixação e expressão dos mesmos na Sentença), enquanto elementos determinantes do pronunciamento decisório que o Apelante ataca.


Sublinha-se que o controlo dos factos por esta Relação decorreu, no quadro amplo atrás traçado de acesso ao julgamento na instância precedente, da ponderação de todos os elementos documentais constantes do processo (v. concretamente fls. 33/37, 46, 48, 50/54, 55/60 e 61/64) e da audição integral do registo áudio dos depoimentos das cinco testemunhas inquiridas. Vale isto pela afirmação, com a qual se responde em termos gerais à crítica do Apelante aos factos, de que se aceita plenamente a descrição factual alcançada na primeira instância, pois não entendemos que essa descrição atraiçoe, nas asserções fácticas de que se compõe, minimamente, o sentido da prova produzida.


Com efeito, a Exma. Julgadora, sublinhando-se a grande delicadeza da matéria ajuizada, foi particularmente rigorosa na valoração da prova e foi, sublinhar-se-á também, especialmente cuidadosa na expressão verbal do resultado dessa valoração, descrevendo sempre, no caso da prova testemunhal, a realidade relatada pelas testemunhas, fundamentando exaustivamente – diríamos mesmo, modelarmente – (vale aqui o trecho de fls. 79/81) o porquê das afirmações dessas testemunhas terem conduzido à expressão daquelas asserções fácticas. Este Tribunal ouviu integralmente esses depoimentos e deseja consignar a sua completa adesão à descrição fáctica exarada na Sentença.


Assim, as críticas do Apelante a este respeito não têm qualquer fundamento, sendo até intuitiva essa falta de razão.


Com efeito, detalhando essas críticas, não tem qualquer sentido – é até absurdo – pugnar neste recurso pela audição de uma menor de três anos sobre factos da jaez dos aqui em causa, apresentando esse procedimento como diligência probatória adequada ao esclarecimento de uma situação deste tipo, como se de omissão de uma diligência imprescindível se tratasse. E isto, para além de tudo o mais, quando o próprio Apelante não indicou ou sugeriu a realização de tal audição durante o processo. Sublinhando a evidência da inadequação dessa diligência – e as evidências valem por si, não necessitando de nenhum atributo a garanti-las –, não deixará de se chamar a atenção para as circunstâncias que alicerçam essa evidência: a idade da menor (3 anos, aquando da instrução do processo); o carácter profundamente traumático da situação indiciada e pretendida esclarecer.


Interessa-nos frisar aqui, a respeito da produção de prova, fundamentalmente, a relevância que apresenta a percepção da realidade investigada respeitante à menor por parte de terceiros, no quadro do “ambiente natural” (chamemos-lhe assim, na falta de uma melhor designação) em que a manifestação dessa realidade ocorreu por parte da própria menor (primeiramente junto dos familiares e da educadora e, posteriormente, da psicóloga e do médico que a observou). A questão central é aqui, portanto, a da credibilidade da transmissão dessa realidade ao Tribunal, por parte dos terceiros envolvidos (o relato do que estes afirmam ter observado), sendo que a tal respeito, nada de relevante, em desabono dessa credibilidade, indica o Apelante, acrescentando-se que nenhuma dúvida nos suscitou, tal como sucedeu com a primeira instância, a circunstância de todas as testemunhas inquiridas terem transmitido, com particular objectividade (e isto vale também para a tia e a avó da menor, ambas inquiridas), manifestações e actuações da menor por elas (testemunhas) directamente presenciadas e percepcionadas[9]. Para além da evidência da inadequação da audição de uma criança de três anos de idade – parece-nos efectivamente evidente –, sublinharemos, enquanto critério de decisão, com inegável vocação de generalidade, quanto à possível audição de menores em processos judiciais deste tipo, o que estabelece o nº 3 do artigo 1901º do Código Civil (CC). Este estabelece que “[…] o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo se circunstâncias ponderosas o desaconselharem”[10]. A idade e a natureza das situações envolvidas neste caso constituem, ostensivamente, circunstâncias ponderosas que desaconselham – neste caso até bloqueiam como diligência susceptível de surtir efeito útil – a audição da menor agora – só agora, em sede de recurso – aventada pelo Apelante.


Da mesma forma, e continuamos a apreciar o acto de julgamento consubstanciado na fixação dos factos provados, não é razoável falar, enquanto suposto desvalor desse acto (ver a conclusão XX do recurso), de qualquer relação de dependência entre este processo, exclusivamente respeitante à alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, e o inquérito aberto pelo Ministério Público (rectius, o processo-crime) que contra o Apelante penderá pelas mesmas situações. Com efeito, sendo evidente a radical diferença de objectos, de princípios e de valores procedimentais estruturantes, entre as duas situações, sempre seria de convocar, já que o Apelante fala numa suposta “litispendência” (v. artigo 497º do CPC), o carácter não condicionante, no quadro adjectivo em que aqui nos movemos, de quaisquer decisões penais condenatórias ou absolutórias (definitivas que fossem as mesmas), proferidas em processo penal (artigos 674º-A e 674º-B do CPC, ex vi do disposto no artigo 161º da OTM). E este carácter estanque de ambos os campos adjectivos funciona nos dois sentidos, já que o radicalmente distinto objecto deste procedimento, no confronto com qualquer forma ou fase próprias de uma acção penal, tornam inapto ao uso nesta última, com qualquer valor particular, das asserções decisórias aqui estabelecidas. Estas asserções – o que aqui se decide quanto às responsabilidades parentais –, esgotam-se nisso mesmo: a determinação, em função das concretas incidências da situação, do regime mais adequado ao exercício das responsabilidades parentais no quadro, caracteristicamente fluido, de uma projecção prospectiva do interesse do menor[11].


Interessam todas as anteriores considerações tecidas neste item, para sublinhar a inconsistência das críticas do Apelante à dimensão do julgamento consubstanciada na fixação dos factos. Tenha-se presente, numa espécie de resumo do que antes se justificou, que o Tribunal foi cuidadoso e preciso na descrição dos factos apurados, cingindo-se ao que apresentava relevância para o objecto deste processo, não correspondendo a uma crítica minimamente consistente falar (como o faz o Apelante, v. conclusão VIII do recurso, acima transcrita) numa omissão de pronúncia[12].


2.1.2. (a) Assente isto – assente a correcção dos factos fixados pelo Tribunal a quo – aqui se transcreve a matéria de facto considerada na decisão apelada:


“[…]
I – A menor E… nasceu em 22 de Setembro de 2006, tendo, portanto, [presentemente, 4 anos de idade].
II – Foi regulado o poder paternal relativo à menor por acordo na Conservatória do Registo Civil de …, no processo de divórcio dos seus progenitores [Requerente e Requerido], nos termos do qual a menor ficou a residir com a mãe, podendo o pai, ora Requerido, vê-la sempre que quiser, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor.
III – Foi ainda acordado que pai terá consigo a menor em fins-de-semana alternados, desde as 18:00 horas de sexta-feira até às 18:00 horas de Domingo.
IV – Em consequência de conversas da menor, para diversas pessoas, levantou-se a suspeita de que o pai terá molestado sexualmente a menor.
V – Tal foi comunicado à Comissão de Protecção de Menores, delegação de ....
VI – Em consequência está em curso um processo de inquérito que corre pela Delegação do Ministério Público dessa comarca, com o nº …, que está a ser investigado pela Delegação da Policia Judiciária em ...
VII – A menor, em diversas ocasiões, referiu à mãe, tia e avó materna, que o pai é mau e lhe fazia «dói dói no pipi».
VIII – Após passar os fins-de-semana na companhia do pai a menor apresentava-se perturbada e agressiva, apresentando um sono agitado e acordando aos gritos a meio da noite, bem como episódios de enurese durante o sono diurno ou nocturno, o que não acontecia nos restantes dias.
IX – A menor, no passado dia do pai, recusou-se a desenhá-la dizendo que «o pai é mau».
X – A menor para se deixar dormir necessita de estimular a zona genital, em movimentos reiterados e sucessivos, de cariz masturbatório.
XI – A partir do momento que a mãe da menor E… deixou de permitir que a filha pernoitasse com o pai nos fins-de-semana que lhe cabiam, cessaram os terrores nocturnos, o sono agitado, a enurese, passando a menor a apresentar-se calma e serena.
[…]”
[transcrição de fls. 77/78]


2.2. (b) Sendo estes os factos apurados, interessa agora proceder à sua valoração, quanto ao elemento decisório contestado pelo Apelante.


Está em causa a introdução de uma alteração a um aspecto particular do regime regulatório das responsabilidades parentais, antes consensualmente estabelecido entre os pais aquando do divórcio, em função da superveniência do conhecimento de circunstâncias que, no entender do Tribunal (entendimento que acolheu a pretensão manifestada pela Requerente), tornaram adequada a introdução dessa modificação de sentido limitativo da extensão e conteúdo do direito de visita do pai. Valeu aqui, pois, face ao “ambiente processual” em que o Tribunal actuou (trata-se de um processo de alteração de regime), o funcionamento de um dos critérios de modificação da regulação previstos no nº 1 do artigo 182º da OTM[13].


Ora, captando a ratio decidendi da Sentença – determinando, portanto, que circunstância superveniente levou o Tribunal a alterar o acordo anteriormente estabelecido entre os pais quanto a visitas –, verificamos ter o Tribunal formulado, implicitamente, uma prognose de perigo para o equilíbrio físico e emocional da menor, em função da detecção de “[…] que o convívio da menor com o pai se mostra[va] traumatizante e desestabilizante para esta, tudo indicando que o pai tem comportamentos de cariz sexual que perturbam a menor e fazem-na rejeitar o convívio com este” (fls. 83).


Como se disse, refere-se a alteração aos direitos de visita, no particular aspecto em que o exercício destes pelo pai implicava a permanência da menor, em fins-de-semana alternados, na casa do pai, aí pernoitando com ele duas noites seguidas (sexta/sábado; sábado/domingo). A prognose de perigo que induziu a alteração refere-se a uma consistente indiciação de que esses convívios com o pai terão induzido os comportamentos detectados na criança e que a Sentença descreveu nos itens IV, VII, VIII, IX e X do respectivo elenco fáctico.


2.2.1. (b) Está em causa, enquanto direito (do pai) afectado pela alteração introduzida pela Sentença apelada, o que se qualifica, no seio das responsabilidades parentais exercidas fora de uma comunidade conjugal entre os pais, como “direito de visita”. Poderemos caracterizar este direito – citando um Estudo de Hélder Roque –, na dupla vertente que usualmente lhe é associada, nos seguintes termos:


“[…]
[I]mporta distinguir o direito de visita stricto sensu, na acepção consagrada pela doutrina, enquanto direito social de relação do progenitor não guardião com o menor, o direito de manter relações pessoais com o mesmo, de comunicar e relacionar-se com ele, que consiste no direito de ver o menor na residência deste, de o receber no domicilio do visitante ou de sair com ele para qualquer local, à escolha do não guardião, durante apenas algumas horas e de acordo com uma certa periodicidade, do direito de visita lato sensu, que a jurisprudência acolheu, onde se inclui o direito de alojamento, o direito de estadia, durante fins-de-semana ou parte das férias […]” (sublinhado acrescentado)[14]


Neste caso verifica-se que a alteração introduzida afectou, tão-só, esta segunda vertente do direito (a que se chama de direito de visita lato sensu), retirando apenas o direito de estadia prolongada, com pernoita durante todo o fim-de-semana, mantendo, todavia, a vigência, apenas condicionado pela presença ou proximidade de uma terceira pessoa, do direito de visita stricto sensu, concretizado este através do acesso directo do pai à menor (à possibilidade de a ver e de estar com ela) e da possibilidade de interacção com ela através destas visitas (direito de a visitar e de estar com ela no decurso do dia, desfrutando, nesses termos, da companhia um do outro). Com efeito, importará sublinhar que a Sentença, no que não hesitamos em qualificar como procura de um ponto de equilíbrio entre a prevalência do interesse da menor e a efectivação do direito do pai, manteve intocado, no essencial, este último elemento integrador do direito de visita.


Estamos, pois, através da decisão apelada, perante uma limitação – uma reconfiguração de sentido restritivo – dessa particular modalidade do direito de visita do pai, aqui realizada no quadro adjectivo fornecido pelo artigo 182º da OTM, através da alteração da regulação das responsabilidades parentais anteriormente estabelecida. Traduzindo a decisão recorrida uma limitação ao exercício dessas responsabilidades parentais por banda do pai, está ela sujeita, como tal, à verificação do requisito de perigo previsto no artigo 1918º do CC[15]. Este contém, independentemente da forma adjectiva observada, o critério geral que preside, quando “[…] não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais […]”, à introdução de limitações ao exercício destas, através da adopção das providências que se entendam adequadas a afastar a situação de perigo detectada.


Assim sendo, o controlo da decisão aqui em causa, pressupondo esta no seu sentido a verificação do elemento perigo, traduz-se na – rectius, implica a – aferição da efectiva presença desse elemento, sendo que isso pressupõe, obviamente, a sua prévia caracterização.


2.2.2. (b) Fala-se de perigo – e afigura-se-nos adequado partir do seu sentido etimológico comum – para expressar uma situação de ameaça ou de risco para alguém ou algo, referindo-se àquilo que provoca essa circunstância ou desencadeia uma situação ou eventualidade em que pode ocorrer um dano[16].


Esta última acepção – eventualidade de ocorrência de um dano – é a preponderante no mundo do Direito, sempre que se trata de caracterizar a presença de uma realidade que se expressa através da ideia de perigo, quando este (o perigo) integra a previsão de alguma norma (é o que sucede com o artigo 1918º do CC) e funciona como elemento desencadeador de uma estatuição contida nessa norma (neste artigo 1918º a estatuição consiste na introdução de limitações ao exercício das responsabilidades parentais).


É neste sentido que podemos distinguir na previsão de muitas normas, com particular ênfase no Direito Penal (desde logo na estruturação dos tipos de crimes), mas também no âmbito do Direito Civil, uma contraposição, em termos de resultado, entre um “desvalor danoso” (o que está presente, por exemplo, no artigo 483º, nº 1 do CC) e um “desvalor perigoso”, presente, por exemplo, na situação que nos ocupa, na previsão do artigo 1918º do CC (“[q]uando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo […]”).


Existe na ideia de perigo – aquela que aqui nos interessa – uma essência profunda que o Direito Penal assume, desde logo, na estruturação de determinados tipos de crime (os crimes de perigo) e que não deixa de expressar um critério geral aferidor da presença desse elemento (perigo) em situações exteriores à construção de tipos em Direito Penal[17]. A este podemos, pois, e é disso e só disso que se trata neste caso, ir buscar relevantes elementos interpretativos possibilitadores de uma caracterização (jurídica) do elemento perigo, sempre que este seja utilizado na previsão de uma norma como elemento desencadeador de uma estatuição – de uma estatuição decorrente da verificação de uma situação de perigo.


É neste sentido que nos interessa, interpretativamente – e sublinha-se esta condicionante: a de se tratar aqui, tão-só, da convocação de um argumento interpretativo –, numa caracterização da ideia de perigo com vocação de generalidade e, por isso, com aplicação à situação que nos ocupa, definições de “perigo concreto” ligadas à probabilidade de ocorrência de uma lesão, sendo que o perigo em Direito é sempre associado, como vimos na nota 17 supra, à indução da eventualidade de produção de um dano[18], assentando num juízo objectivo de prognose. É neste sentido que apresenta grande interesse interpretativo, não obstante referir-se ao “dolo de perigo” em Direito Penal, uma caracterização do elemento “perigo” como a que aqui – partindo de um Estudo de Rui Carlos Pereira – transcrevemos:


“[…]
De um modo muito mais expressivo [refere-se o Autor ao critério da probabilidade preponderante na produção de um dano na caracterização do perigo concreto], uma parte da doutrina alemã tem-se servido da ideia de acaso para caracterizar o conceito de perigo concreto. Haverá perigo concreto quando a segurança do bem jurídico é posta em causa de tal modo que a sua lesão ou não lesão depende do acaso. Esta visão […] tem como precursor Binding, para quem o perigo concreto estava associado a uma situação de incerteza da existência […] do bem jurídico. Produzir o perigo consistirá, assim, em criar uma situação de insegurança existencial […] para o bem jurídico. O perigo como resultado típico será identificável com uma situação em que se não pode já confiar totalmente na ausência de dano.
[…]”[19] [sublinhados acrescentados]


2.2.3. (b) Ora, tomando por base interpretativa que a ideia de perigo decorre da indução, por referência à possibilidade de ocorrer um dano – no caso do artigo 1918º do CC, de um dano para a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor –, de uma situação de insegurança existencial quanto a esses elementos, tomando isto por base, dizíamos, verificamos, através do cotejo desta ideia de perigo com os factos concretos cuja verificação o Tribunal a quo determinou, a consistência da projecção de uma situação de perigo efectivo para o processo formativo da menor, sendo correcta, por isso mesmo, a associação desse desvalor de perigo ao particular aspecto do regime de visitas alterado – suprimido, se quisermos expressar assim a realidade – pela decisão da primeira instância ora apelada.


Convocamos aqui a evidência[20], apoiada em inúmeros estudos psicológicos, do carácter profundamente traumatizante do abuso sexual sobre crianças[21], para anteciparmos, face à situação aqui detectada, a existência de um muito significativo perigo concreto para a menor, suficientemente caracterizado e subjectivamente referenciável ao Apelante, em termos que apoiam inteiramente a asserção decisória estabelecida pela Sentença.


Tal asserção, consistente na introdução de uma alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que concerne ao direito de visita, por existência de um fundado receio de produção de um dano, tal asserção decisória, dizíamos, deve, assim, por absolutamente adequada à situação, ser confirmada, com a consequente improcedência do presente recurso.


Mantém-se, pois, decidindo nesse sentido o recurso, que as visitas do Apelante à menor sua filha, mesmo as que venham a ter lugar aos fins-de-semana, passam a excluir a possibilidade de pernoita e devem ocorrer em casa da mãe, ou em local por esta designado, e decorrerem sempre sob a supervisão e o acompanhamento desta ou de um adulto por ela (a mãe) indicado.


2.3. É o que aqui se determinará, depois de deixar nota, em sumário imposto pelo nº 7 do artigo 713º do CPC, dos traços principais do antecedente percurso argumentativo:


I – Assenta o artigo 182º da OTM, respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos: o incumprimento; a alteração das circunstâncias;
II – Configura uma alteração das circunstâncias a superveniente detecção de uma situação de perigo para o menor, quando tal elemento se apresente como induzido por algum aspecto da regulação das responsabilidades parentais em vigor, designadamente pelo direito de visita;
III – Face a tal circunstancialismo, entendendo-se não ser caso de inibição das responsabilidades parentais, funcionará (no processamento previsto no artigo 182º da OTM) a previsão do artigo 1918º do CC, podendo a “alteração de regime” funcionar como “providência adequada” a afastar a situação de perigo detectada;
IV – Uma situação de perigo é aquela que tem a potencialidade de gerar um dano, aferindo-se a sua existência pela circunstância de se criar para o bem ou valor protegido um estado de insegurança existencial, em função do qual já não se pode confiar, totalmente, na ausência de dano;
V – A indiciação de uma situação de abuso sexual de uma menor, temporal e situacionalmente associada ao regime de visitas ao progenitor não guardião, consubstancia um elevado perigo para a menor, justificando amplamente a restrição desse direito de visitas até ao ponto de estar totalmente garantido o afastamento desse perigo.


III – Decisão


3. Face ao exposto, na improcedência da apelação, decide-se confirmar a Sentença recorrida[22].

Custas pelo Apelante.


J. A. Teles Pereira (Relator)
Manuel Capelo
Jacinto Meca


[1] Esta indicação evidencia tratar-se de processo iniciado posteriormente à entrada em vigor (em 01/01/2008) do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, sendo-lhe aplicáveis, por isso, as alterações ao regime dos recursos introduzidas por este último Diploma (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Isto significa que qualquer disposição do Código de Processo Civil que venha a ser citada ao longo do presente Acórdão, sê-lo-á na versão introduzida pelo citado DL nº 303/2007.
[2] Neste Diploma, referimo-nos às disposições subsistentes contidas no Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro.
[3] Tratou-se de divórcio adjectivado nos termos do artigo 14º do Decreto-Lei nº 272/2001, de 13 de Outubro (v. também artigos 271º e 272º do Código de Registo Civil), valendo, quanto ao “acordo sobre o exercício do poder paternal”, o nº 4 do citado artigo 14º: “[q]uando for apresentado acordo sobre o exercício do poder paternal relativo a filhos menores, o processo é enviado ao Ministério Público junto do tribunal judicial de 1ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória […], para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias”. Foi o que aqui sucedeu, consolidando-se nesses termos o acordo ora pretendido alterar, sendo esta circunstância que justifica o carácter autónomo deste processo (v. artigo 182º, nº 2, in fine).
[4] Nesse mesmo requerimento inicial anunciou a Requerente que “[…] em face da suspeita e como medida cautelar […] não permitiu que o pai levasse a menor nos dois últimos fins-de-semana, permitindo-lhe, contudo, que esteja com a menor na residência da Requerente acompanhada por familiar seu” (transcrição de fls. 3).
[5] O Requerido não indicou qualquer prova nem solicitou a realização de qualquer diligência.
[6] Estabelece este último que “[n]as providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna”.
[7] Estamos a caracterizar, em termos gerais, o critério de acesso desta instância à decisão recorrida e não a adiantar se a adopção desse critério determinará neste caso concreto uma apreciação em sede de recurso que extravase do específico objecto decorrente da modelação temática através das conclusões formuladas pelo Recorrente.
[8] V. a aproximação a uma caracterização operante do “superior interesse do menor” intentada no Acórdão desta Relação de 30/10/2007, proferido pelo ora relator no processo nº 4-D/1997.C1, disponível na base do ITIJ na pesquisa pelos campos ora indicados ou, directamente, através do seguinte endereço: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c585ee574051ca5880257394005bc9f0.
[9] Sublinha-se o particular cuidado que a Exma. Juíza a quo teve de despistar, particularmente nos depoimentos (mais distanciados e de pendor mais técnico) da psicóloga, da educadora e do médico, a existência de indícios de uma situação com aptidão de corresponder ao chamado “síndroma da alienação parental”, tendo a psicóloga indicado a incapacidade de indução de uma sugestão numa criança daquela idade. A audição da prova testemunhal forneceu-nos a convicção – tal como à primeira instância – de que a fonte de conhecimento primário da situação foi sempre o comportamento da menor e não qualquer construção elaborada pela mãe ou pelos familiares próximos desta. Aliás, a manifestação do indicado “síndroma” ocorre geralmente num ambiente de exacerbamento de conflito entre os núcleos familiares opostos (o da mãe e o do pai), situação esta que, neste caso, nos parece não ter correspondido à realidade.
[10] Vale aqui, quando às disposições aplicáveis do Código Civil, tendo em vista que a presente acção teve início em Dezembro de 2009, a redacção introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro (v. o respectivo artigo 9º).
[11] Como adiante veremos, o particular objecto da averiguação aqui (neste processo de alteração) empreendida, estrutura-se em função de um juízo visando a aferição de circunstâncias que tornem necessário alterar um regime estabelecido quanto ao exercício de responsabilidades parentais, nisso se esgotando. Mesmo situando a questão aqui colocada em termos de aferição da existência de elementos de perigo para o menor – como entendemos adequado e justificaremos na ulterior exposição –, e mesmo que essa situação de perigo apareça subjectivamente referenciada ao ora Apelante, esse plano indagatório esgota-se na projecção, relativamente ao menor, de uma situação de incerteza (nisso se traduz o perigo) geradora de receio de que um resultado danoso possa, eventualmente, produzir-se relativamente ao menor. Simplificando as coisas, diremos que é a probabilidade de algo acontecer, a manter-se determinada situação, o que aqui se averigua, e não a circunstância de algo ter efectivamente ocorrido. A decisão aqui não assume, pura e simplesmente, o risco da dúvida, decidindo, independentemente dela, no sentido de a esconjurar. Contrariamente, no processo penal, a dúvida não ultrapassada só funda uma decisão negativa quanto à verificação dos factos ajuizados.
[12] Aliás, tendo presentes as conclusões VII e VIII do recurso, onde se indica o que teria traduzido essa suposta omissão, dir-se-á não corresponder à verdade a pretensão de atribuir ao ofício da CPCJ de … de fls. 53 um sentido de desmentido formal da existência de perigo para o menor. O que notoriamente aí se indica, tendo presente o âmbito subsidiário da intervenção da CPCJ (v. artigo 4º, alínea j) da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro), é que a comunicação (transmissão) da situação ao (para o) Ministério Público deslocou para o plano da intervenção deste o tratamento do problema e, enfim, a cessação das visitas isoladas com o Apelante (facto este transmitido pela mãe à Comissão), terá feito cessar, em termos práticos, o elemento indutor do perigo.
[13] “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido […]” (sublinhado acrescentado). A norma assenta, pois, na previsão de duas situações: incumprimento; alteração das circunstâncias.
[14] “Regulação do Exercício do Poder Paternal. A Situação do Progenitor não Detentor da Guarda ou a Outra Face do Poder Paternal”, in Volume Comemorativo dos 10 Anos do Curso de Pós-Graduação «Protecção de Menores – Prof. Doutor F. M. Pereira Coelho», Coimbra, 2008, p. 135.
[15] Este integra-se na Subsecção V (“Inibição e limitações ao exercício das responsabilidades parentais”) – artigos 1913º a 1920º-A – da Secção II (“Responsabilidades parentais”) do Capítulo II (“Efeitos da filiação”) do Título II (“Da filiação”) do Livro IV (“Direito da Família”) do Código Civil.
Estabelece a disposição indicada:

Artigo 1918º
Perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do filho
Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer das pessoas indicadas no nº 1 do artigo 1915º, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência.
[16] Cfr. a entrada “Perigo” no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Tomo V, Lisboa, 2003, p. 2835. Sintomaticamente, esta obra particulariza, como acepção “jurídica” da palavra, a “situação ou eventualidade em que pode ocorrer um dano”.
[17] É neste sentido que José Francisco de Faria Costa refere que “[…] a comunidade humana realiza-se e forma-se por meio de uma teia de cuidados, em que o cuidado individual, isto é, o cuidado do «eu» sobre si mesmo, só tem sentido se se abrir aos cuidados para com os outros, porque também unicamente desse jeito, unicamente nessa reciprocidade, se encontra a segurança, a ausência de cuidado, a carência de perigo” (O Perigo em Direito Penal, Coimbra, 1992, p. 319).
[18] Vale como dano (como a realização efectiva de um dano), equivalendo à definição jurídica deste, “[a] supressão ou diminuição duma situação favorável, reconhecida ou protegida pelo Direito” (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo III, Coimbra, 2010, p. 511).
[19] O Dolo de Perigo, Lisboa, 1995, p. 32.
[20] “Intuitivamente, apresenta-se como obvio que o abuso sexual de crianças produz nestas um dano psicológico profundo [deep psychological harm]” (Richard A. Posner, Sex and Reason, Cambridge, Massachusetts, Londres, 1997, p. 396).
[21] “De facto, um grande número de estudos psicológicos do abuso sexual de crianças foram realizados, e a conclusão geral e invariável de todos eles é a de que esse tipo de abuso é psicologicamente nocivo para a criança, determinando graves problemas comportamentais, afectando negativamente o sucesso escolar [depressing school achievement] desta; que esse dano persiste indelevelmente na idade adulta, como memória traumática produtora de sofrimento, manifestado em ansiedade e outras neuroses, induzindo comportamentos promíscuos […], abuso de drogas, depressão, dificuldades de relacionamento e de estabelecimento de laços afectivos e diminuição muito acentuada da auto-estima no plano sexual e geral. A isto acresce que esse dano – todos esses estudos o demonstram – é tanto mais intenso e severo nas suas consequências, quanto mais próxima for a relação entre o abusador e o abusado e maior a diferença das respectivas idades […]” (Richard A. Posner, Sex and Reason, cit., p. 396; cfr. a indicação de um grande número dos Estudos citados na nota 39, pp. 396/397).
[22] Expressa-se aqui essa confirmação, por razões de precisão na definição da regulação estabelecida quanto ao regime de visitas, na reafirmação do entendimento dessa decisão destacado a sublinhado no final do item 2,2.3. (b), supra no texto do presente Acórdão. Não se trata, portanto, de alterar a decisão recorrida, mas, tão-só, de tornar mais preciso e apreensível para os destinatários o seu conteúdo.

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/085e85dd2ae3d33c802577ea005b4d6f?OpenDocument&Highlight=0,incumprimento,parental

CONDUÇÃO SOB O EFEITO DE ÁLCOOL, EXAME SANGUÍNEO - Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra - 25/05/2011

Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
210/10.2GAVZL.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: JOSÉ EDUARDO MARTINS
Descritores: CONDUÇÃO SOB O EFEITO DE ÁLCOOL
EXAME SANGUÍNEO

Data do Acordão: 25-05-2011
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DE VOUZELA
Texto Integral: S

Meio Processual: RECURSO CRIMINAL
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ART.º 153º, N.º 8, DO C. DA ESTRADA

Sumário: A norma do artigo 153º, n.º 8, do Código da Estrada, nos termos da qual “Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise …”, não padece de inconstitucionalidade orgânica.

Decisão Texto Integral: A - Relatório:
1.No Processo Sumário n.º 210/10.2GAVZL, do Tribunal Judicial de Vouzela, Secção Única, o arguido CF... foi condenado, por sentença de 6/9/2010, pela prática de um crime de desobediência simples, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348.º, n.º 1, al. a), e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, e 152.º, n.ºs 1, al.a9 e 3, do Código da Estrada, na pena de 5 meses de prisão, bem como na pena acessória de 8 meses de proibição da condução de veículos com motor.
Ao abrigo do disposto no artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do C. Penal, a execução da referida pena de prisão foi suspensa pelo prazo de 12 meses, condicionada pela entrega, por parte do arguido, no prazo de 30 dias após o respectivo trânsito em julgado, aos Bombeiros Voluntários de Vouzela, da importância de 300 euros.
2. Inconformado com a decisão acabada de referir, o arguido, em 15/9/2010, veio interpor recurso, defendendo a sua absolvição, extraindo da Motivação as seguintes Conclusões:
I – O D.L. 44/05, de 23 de Fevereiro, alterou o Código da Estrada, retirando ao condutor o direito de recusar a colheita de sangue para análise de pesquisa de álcool no sangue, quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, tornando essa conduta punível como crime de desobediência (artigos 153.º, n.º 8 e 152.º, n.º 3, do C.E.).
II – tratando-se de matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, al. c), da C.R.P.) e não tendo a lei de autorização legislativa n.º 53/2004, de 4/11, que precedeu o D.L. 44/05, de 23/02, contemplado a criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, está aquele 153.º, n.º 8 ferido de inconstitucionalidade orgânica, o que impede a sua aplicação pelos Tribunais.
III – Constatada nos autos, sem que pudesse tal resultado ser imputado a culpa do arguido, a impossibilidade de realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado e sem que ao arguido tenha sido sequer solicitada a realização de exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool, a conduta do arguido em, pura e simplesmente, recusar submeter-se a colheita de sangue para análise, nos termos previstos no artigo 153.º, n.º 8, do C.E., é legal, dado ser ilegal e ilegítima a ordem que lhe foi dada pelo militar da GNR e ilegal a aplicação deste artigo 153.º, n.º 8, do C.E.
Foram violados os artigos165.º, n.º 1, al. c), e 204.º, da C.R.P., 153.º, n.º 8 e 152.º, n.º 1, al. a) e n.º 3, do C.E., 348.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, e Lei n.º 53/2004, de 4/11.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso, em 20/10/2010, defendendo que deve ser dado provimento ao recurso e apresentando as seguintes Conclusões:
I – A nova redacção do n.º 8, do artigo 153.º, do C.E., vem, de modo manifesto, agravar a responsabilidade criminal dos condutores na medida em que passa a punir como crime de desobediência a recusa de sujeição a colheita de sangue nos casos em que seja tecnicamente possível fazê-lo.
II – A nova redacção do n.º 8, do artigo 153.º, do C.E., reveste conteúdo inovatório, pelo que é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da al. c), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP.
III – A norma do artigo 153.º, n.º 8, da actual redacção do Código da Estrada padece de inconstitucionalidade orgânica.
IV – Padecendo o artigo 153.º, n.º 8, da actual redacção do C.E., de inconstitucionalidade orgânica, resulta que só praticam o crime de desobediência os condutores que recusem a realização do exame através do método de ar expirado ou, quando este não for possível, quando recusem o exame médico alternativo à colheita de sangue.
V – Não obstante o Acórdão do TC n.º 275/2009, de 27 de Maio, não revestir força obrigatória geral, pois tratou-se de fiscalização concreta da constitucionalidade, demonstrado que está que a norma do artigo 153.º, n.º 8, da actual redacção do C.E., padece de inconstitucionalidade orgânica, devem os tribunais considerar-se impedidos de a aplicar (neste sentido – Ac. da Relação de Lisboa, de 27/4/2010, P. n.º 811/08.9GBCLD.L1-5 e Ac. da Relação do Porto, de 9/12/2009, P. n.º 1421/08.6PTPRT.P1).
VI – O recorrente poderia ter recusado expressamente a colheita de sangue, sem que o mesmo praticasse qualquer crime de desobediência.
4. O recurso, em 2/11/2010, foi admitido.
5. Neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, em 9/12/2010, emitiu douto Parecer no qual, “embora com reservas”, defendeu que o recurso merece provimento, tendo em conta que “já este Tribunal da Relação decidiu no sentido propugnado – processo n.º 178/09.8GCAGD.C1 -, sendo certo que, desse mesmo acórdão, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, nomeadamente pelo facto do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 275/2009, de 27.05, citado não revestir força obrigatória geral”.
6. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 6, do CPP, não tendo sido exercido o direito de resposta.
7. Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
****
B – DECISÃO RECORRIDA:
“(…)
Discutida a causa, resultam provados os seguintes factos:
1 – No dia 6.8.10, pelas 02.30 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel, ligeiro de mercadorias, de matrícula …, pela estrada nacional nº 228, no Lugar de Calvos, freguesia de Fataúnços, deste concelho de Vouzela.
2 – Na sequência de uma operação de fiscalização ao trânsito rodoviário que por aquele local se fazia sentir, efectuada por agentes da Guarda Nacional Republicana (GNR) afectos ao Posto de Vouzela, o arguido foi solicitado pela entidade policial a realizar as provas de pesquisa de álcool no sangue, por intermédio do ar expirado, através de aparelho qualitativo.
3 – Tendo efectuado tal prova no dito aparelho, este acusou uma taxa de álcool superior a 0,00 g/l.
4 – Em face de tal resultado foi solicitado ao arguido que efectuasse novo teste de pesquisa de álcool no sangue, por intermédio do ar expirado, agora em aparelho quantitativo.
5 – Tendo o arguido ‘soprado’, por 3 vezes, neste último aparelho, não foi possível que o mesmo efectuasse qualquer ‘medição’ por insuficiência do ‘sopro’ produzido pelo arguido.
6 – Por tal motivo foi transportado ao Hospital Distrital de Viseu, a fim de efectuar um novo teste de pesquisa de álcool no sangue, por intermédio da recolha e análise de amostra de sangue.
7 – Já no referido Hospital o arguido recusou efectuar o teste referido em 6.
8 – Foi-lhe então comunicado pelo agente autuante que deveria efectuar tal teste, e que se o não fizesse incorria na prática de um crime.
9 - O arguido, porém, reiterou a sua recusa em efectuar o teste dito em 6.
10 – Agiu o arguido sabendo que estava a desobedecer a uma ordem que sabia ser legítima, regularmente comunicada e emanada de entidade competente, conformando-se com tal omissão.
11– Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12 – Antes de iniciar a condução do veículo supra referido o arguido ingerira uma quantidade não determinada de bebias alcoólicas, concretamente vinho.
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13 – Possui antecedentes criminais, pois que:
a) por sentença proferida em 20.10.04, e por factos praticados em 7.12.01, foi condenado, pela prática de um crime de injúria agravada, bem como de um crime de difamação agravada, na pena de 100 dias de multa, entretanto cumprida pelo pagamento;
b) por sentença proferida em 2.5.06, e por factos praticados em 15.7.05, foi condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 50 dias de multa, entretanto cumprida pelo pagamento, bem como na pena acessória de 3 meses de proibição da condução de veículos com motor;
c) por sentença proferida em 17.11.09, e por factos praticados em 4.1.09, foi condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 100 dias de multa, bem como na pena acessória de 6 meses de proibição da condução de veículos com motor.
*
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para além ou em contradição com os anteriores.
*
Fundamentação:
Fundou-se a convicção do tribunal, desde logo, no depoimento da testemunha PL..., Comandante do Posto de Vouzela da GNR, o qual explicitou o motivo para a abordagem do arguido, bem como descreveu os vários procedimentos efectuados tendo em vista a realização, pelo arguido, do teste de pesquisa de álcool no sangue. Tal depoimento, que não nos suscitou reservas, foi confirmado na sua bondade pelo próprio arguido aquando das suas declarações finais, e que relativamente aos factos foram as primeiras.
Mais foram relevantes os talões de fl. 4, comprovativos do resultado do teste de pesquisa de álcool no sangue em aparelho analisador do ar expirado, bem como o CRC de fls. 35 a 38.
*
Atenta a factualidade supra exposta, cumpre proceder ao respectivo enquadramento jurídico:
Ora, quanto a este, resulta indubitável o preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo legal prevenido no artº 348º, nº 1, al. a) do CP, por remissão do artº 152º, nº 3 do CE, incorrendo outrossim o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, atento o disposto no artº 69º, nº 1, al. c) do CP.
Assim, da análise do corpo do nº 1 do referido artº 348º, decorre serem os seguintes os elementos objectivos do crime de desobediência: (1) a existência de um comando da autoridade ou do funcionário, sob a forma de ordem ou mandado, impondo uma determinada conduta positiva ou negativa, nos termos concretamente definidos; (2) a sua legalidade material e formal; (3) a competência da entidade que emite o comando; (4) a regularidade da comunicação ao destinatário; e (5) a violação do dever concretamente emergente desse comando. Não existindo disposição legal que, em concreto, especificamente considere uma determinada conduta punível como crime de desobediência, é ainda necessário (6) que a autoridade ou o funcionário façam a cominação da punição. De contrário, ou seja, existindo norma que expressamente preveja, ‘in casu’, a punição a título de desobediência, basta-se ao preenchimento do tipo a subsistência dos requisitos do corpo do nº 1 do artº 348º, isto é, a legalidade, competência e regularidade da comunicação - aparentemente neste sentido, vide Lopes da Mota, Crimes contra a autoridade pública, in Jornadas de Direito Criminal, II (1998), 425, 428 e s. e 449.
Ora, ao rejeitar submeter-se a colheita de sangue para análise, atenta a impossibilidade de obtenção de qualquer resultado através de prova de pesquisa de álcool no ar expirado (já que as 3 tentativas de realização do exame no aparelho quantitativo resultaram infrutíferas em virtude da insuficiência, voluntária ou involuntária, do sopro do arguido), ao rejeitar submeter-se a tal colheita, dizíamos, não obstante lhe ter sido comunicado que a recusa a tal submissão acarretava a prática de um ilícito penal, praticou o arguido o crime por que vinha acusado, pois tal notificação foi-lhe regularmente comunicada, por entidade competente para tal, sendo a exigida conduta normativamente sustentada pelo disposto em normas legais que, expressamente, cominam a omissão devida (ou o facto proibido praticado) com a prática de um crime de desobediência - artºs 152º, nºs 1, al. a) e 3 e 153º, nº 8, ambos do CE.
*
Assim posto este enquadramento, cumpre agora determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido:
Considerando a estatuição contida no nº 1 do referido artº 348º do CP, é o aplicador, desde logo, colocado na alternativa entre a pena de prisão ou a pena de multa. Ora, atento o princípio exarado no artº 70º do CP, deve o tribunal preferir a pena não privativa da liberdade, desde que esta se mostre adequada e suficiente às finalidades da punição - vide o artº 40º, nº 1 daquele diploma legal.
Neste ponto, ou seja, quanto à opção a tomar, apresenta-se decisiva a circunstância de o arguido apresentar antecedentes criminais.
Assim, sendo certo que o crime ora censurado tem por matriz a ofensa à autoridade pública, todavia o mesmo, ou seja, a sua prática, mostra-se inelutavelmente relacionada com a condução de veículos em estado de embriaguez, crime por cuja prática foi o arguido já sancionado por 2 vezes, em outras tantas decisões condenatórias. De facto, não podendo deixar de ser conhecedor dos procedimentos relacionados com a pesquisa e quantificação de álcool no sangue, até porque, como já referido, já fora fiscalizado, pelo menos, em duas distintas ocasiões, a sua conduta emerge num contexto em que acusara, no aparelho qualitativo, uma taxa positiva de álcool no sangue, pelo que a sua conduta de recusa à submissão a novos exames – por recolha de sangue – somente adquire compreensibilidade pela tentativa de assim poder ‘fugir’ às previsíveis consequências de um resultado ou grau de alcoolemia que conduzisse o arguido a tribunal por indiciação da prática de um ‘novo’ crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Por isso que, conforme já referido, se nos afigure decisiva a circunstância de o arguido possuir antecedentes criminais na área atinente à condução sob o efeito de bebidas alcoólicas.
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Assim, não obstante nos últimos 4 anos e 3 meses o arguido ter sido alvo de duas distintas censuras pela prática de outros tantos crimes de condução de veículo em estado de embriaguez (a última das quais há menos de um ano), constata-se o prosseguimento dos problemas relacionados com a associação do álcool à actividade da condução, que no caso sub iudice o arguido pretendeu dissimular através da recusa à submissão aos exames de pesquisa de álcool no sangue. Verifica-se por isso que apesar das advertências anteriormente impressas nas decisões condenatórias, no sentido de alertarem o arguido para a necessidade do retorno às vias do direito e da normalidade social, mormente para uma efectiva desassociação entre a condução e o consumo de bebidas alcoólicas, constata-se que o arguido fez tábua rasa de tais circunstâncias e advertências, voltando a delinquir em função dessa mesma associação.
Neste contexto o seu comportamento, e a personalidade ao mesmo associada, revela a manifesta insuficiência de medida sancionatória de natureza não detentiva, que foi imposta nas anteriores decisões condenatórias, tendo em vista a efectivação das finalidades da punição, além de que, atentas tais finalidades e bem assim a resposta social do arguido, outra opção não reste senão a aplicação de pena detentiva, única, ademais, comunitariamente aceitável no caso concreto.
*
Feita por isso tal opção, e agora no que concerne à medida concreta das penas, as mesmas determinar-se-ão em função dos critérios fixados no nº 1 do artº 71º do CP, ou seja, em função das exigências de prevenção e da culpa do agente, densificados, ambos, pelos factores operativos exemplificativamente elencados nas diversas alíneas do nº 2 do referido preceito.
Deste modo, e tomando em consideração tais factores, conclui-se ser elevada a culpa do arguido, e significativas as exigências de prevenção especial, pois que não se está perante delinquente primário. Outrossim são elevadas as necessidades de prevenção geral, posto que com frequência ocorrem condutas como as presentemente analisadas ou análogas, isto é, de não acatamento das decisões ou imposições tomadas por quem de direito, com o que não deixa de se colocar em crise o aparelho ou estrutura de efectivação do próprio Estado de Direito.
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Sopesado então o circunstancialismo que ficou exposto, e considerando as molduras abstractas em apreço - de 1 mês a 1 ano de prisão, e de 1 mês a 36 meses no caso da pena acessória de proibição de condução de veículos - afiguram-se-nos equilibradas as penas de 5 meses de prisão, bem como 8 (oito) meses de proibição de conduzir veículos motorizados.
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E pese embora a regra prevenida no artº 43º, nº 1 do CP, de acordo com a qual a pena ora aplicada deveria ser substituída por pena de multa, ou por outra pena não privativa da liberdade, a imposição de qualquer destas não se afiguraria adequada a inibir o arguido do cometimento de futuros crimes. Por um lado pelo que já supra ficou referenciado e, por outro, de tal inadequação é prova a reiteração de condutas agora censurada, não obstante as anteriores condenações em medida não detentiva. Por outra via não se está perante um tipo de crime que, tendencialmente, ocorra isoladamente na peregrinação de um qualquer cidadão, sendo, pelo contrário, múltiplas as situações que ocorrem, e aparecem neste e noutros tribunais, de reiteração de condutas relacionadas com a condução associada ao álcool, ou em função dessa mesma associação, como foi o caso dos autos, circunstância essa a que não será alheia a subsistência de hábitos sociais de consumo de bebidas alcoólicas. Por último o arguido não trouxe à audiência qualquer facto ou contexto (maxime de saúde) que permita indiciar a improbabilidade da prática, no futuro, de novos factos relacionados com a supra apontada associação.
De todo o modo é evidente o excesso que representaria, sem mais, a execução da pena de prisão, sendo certo que uma chamada solene de atenção para a penosidade do cumprimento daquela, e a ameaça de que a mesma venha a ser executada, possam agora consubstanciar medida bastante para obviar a que arguido reitere em novas condutas como aquela ora censurada. Tal ameaça, considerando a sua virtualidade dissuasora, afigura-se-nos a mais adequada das penas de substituição ao caso aplicáveis, considerando o leque das disponíveis, pois que, potenciando a inibição da reiteração de novas condutas delituosas, melhor garantirá, designadamente, a protecção dos bens jurídicos directa e indirectamente subjacentes à norma incriminadora.
Todavia, numa comunidade onde a formação jurídica dos seus membros é pouco mais que nula, a ‘imaterialidade’ de uma sanção como aquela supra proposta (suspensão da execução da pena de prisão) corre o sério risco de poder ser perspectivada pelos seus destinatários, in casu o arguido, não como uma verdadeira e substancial reacção criminal, enquanto imposição de um sacrifício, mas como uma espécie de ‘absolvição condicionada’ ao decorrer de um certo lapso de tempo, e lapso esse que nos tempos que correm apresenta-se particularmente curto quando, como é o caso, as penas a aplicar sejam inferiores a 1 ano de prisão – cfr. o artº 50º, nº 5 do CP.
Efectivamente, depois da imposição de duas penas de carácter pecuniário, a segunda ‘necessariamente’ mais gravosa que a primeira (cfr. as alíneas b) e c) do ponto 13 da factualidade apurada), temos que a suspensão incondicionada da execução da pena de prisão poderia redundar, para o arguido, como uma reacção mais benéfica, já que outra consequência prática dela não emergiria senão a referida advertência. E atente-se que em causa mostra-se a eficácia preventiva, nomeadamente especial, da imposição da pena ao arguido, ou seja, na eficácia daquela para o fazer reencaminhar para o trilho da normalidade jurídico-social, inibindo-o da prática de acções delituosas, e não o reconhecimento ou perspectivação jurídica das virtualidades normativas de tal tipo de pena de natureza substitutiva.
Por isso que, neste apontado circunstancialismo, imponha-se agregar à solene advertência para a possibilidade da adopção de sanções mais gravosas em caso de ‘reincidência’, a imposição de um concreto ou material ‘sacrifício’ em benefício da comunidade que espera, também ela, do tribunal, um sinal visível de reafirmação da validade das normas violadas. E tal conjunção será, assim o entendemos, penhor ainda suficiente para a satisfação das necessidades preventivo-gerais.
Para tal efeito, e porque subjaz ao comportamento do arguido o factor de risco que, fatalisticamente, tem conduzido à vitimização de numerosos indivíduos e famílias, afigura-se-nos de toda a utilidade, do ponto de vista preventivo, que o arguido, ainda que de um modo pouco mais que simbólico, valorize o trabalho daqueles que, as mais das vezes voluntária e altruisticamente, e por vezes com riscos acrescidos para a própria vida, estão na primeira linha do socorro às consequências de comportamentos como aquele que esteve na base ou origem da omissão do arguido.
Daí que, a título meramente simbólico, e como condição da suspensão da pena de prisão, imponha ao arguido o dever de entregar aos Bombeiros Voluntários de Vouzela, a importância de 300 euros.
(…)”
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C – CUMPRE DECIDIR:
De harmonia com o disposto no n.º1, do artigo 412.º, do C.P.P., e conforme jurisprudência pacífica e constante (designadamente, do S.T.J. – Ac. de 13/5/1998, B.M.J. 477/263, Ac. de 25/6/1998, B.M.J. 478/242, Ac. de 3/2/1999, B.M.J. 477/271), o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – artigo 403.º, n.º 1 e 412.º, n.º1 e n.º2, ambos do C.P.P. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
A questão a conhecer é a seguinte:
- Saber se há inconstitucionalidade orgânica do artigo 153.º, n.º 8, do C.E., daí decorrendo a legitimidade de recusa do arguido em submeter-se a colheita de sangue, com a consequente absolvição: ****
O recorrente alega, em resumo, que o artigo 153.º, n.º 8, do C. E., padece de inconstitucionalidade orgânica.
A sua posição, tal como a manifestada pelo Ministério Público nos autos, assentam, no essencial, na orientação seguida pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 275/2009, de 27 de Maio, disponível em www.tribunalconstitucional.pt., no qual, a propósito, justamente, da questão ora em análise, consta o seguinte conclusão: “Da mera comparação literal entre o n.º 8 do actual artigo 153º do Código da Estrada e as anteriores normas – seja ela a extraída do n.º 3 do artigo 158º [segundo o Decreto-Lei n.º 2/98] ou a extraída da conjugação entre o n.º 3 do artigo 158º e o n.º 7 do artigo 159º [segundo o Decreto-Lei n.º 265-A/2001] – resulta evidente que o legislador governamental substituiu o elemento negativo do tipo de crime de desobediência a realização de exame “se recusar”, substituindo-o por “se esta não for possível por razões médicas”. Com efeito, o legislador governamental pretendeu retirar aos condutores sujeitos aos exames para comprovação do teor de influência sob álcool o direito à recusa de colheita de sangue – note-se – mesmo nos casos em que a impossibilidade de realização de exame por método de ar expirado é apenas imputável ao Estado. Quando antes qualquer condutor podia recusar a sujeição a exame mediante colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação em razões médicas – frise-se bem –, passa agora a exigir-se que a não realização da colheita de sangue apenas possa ser justificada pela impossibilidade técnica de tal operação médica.
(…) Ora, a nova redacção do n.º 8 do artigo 153º do Código da Estrada vem, de modo manifesto, agravar a responsabilidade criminal dos condutores que pretendam – muitas vezes, admite-se, por razões plenamente justificadas e até protegidas pela Lei Fundamental [direito à integridade física e moral, direito à intimidade privada, direito à objecção de consciência] –, na medida em que passa a punir como crime de desobediência a recusa de sujeição a colheita de sangue nos casos em que seja tecnicamente possível fazê-lo. Verificado esse mesmo conteúdo inovatório, é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165º da CRP. Opta-se, assim, pela inconstitucionalidade orgânica da norma objecto do presente recurso, razão pela qual não se conhecerá da também alegada inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, n.º 2, da CRP) ou por violação da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada (artigo 32º, nº 8, da CRP)”
Acresce que, para lá dos acórdãos mencionados na conclusão n.º 5 constante da resposta ao recurso trazida aos autos pelo Ministério Público, este Tribunal da Relação de Coimbra, bem recentemente, decidiu no mesmo sentido – ver dois acórdãos de 19/10/2010: Processo n.º 178/09.8GCAGD.C1, relatado pela Exma. Desembargadora Pilar Oliveira, e Processo n.º 164/09.8GBPBC.C1, relatado pela Exma. Desembargadora Isabel Valongo, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/trc.
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Resulta dos mencionados arestos a seguinte conclusão: - O Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., alterou o Código da Estrada, retirando ao condutor o direito de recusar a colheita de sangue para análise de pesquisa de álcool no sangue, quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, tornando essa conduta punível como crime de desobediência (arts.153, nº8 e 152, nº3, ambos do C.E.). Tratando-se de matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (art.165, nº, al.c, da Constituição da República Portuguesa) e não tendo a Lei de autorização legislativa n°53/2004, de 4Nov., que precedeu o Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., contemplado a criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, está aquele art.153, nº8, ferido de inconstitucionalidade orgânica, o que impede a sua aplicação pelos tribunais.
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Será assim?
A mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional diverge, claramente, da citada orientação.
Façamos apelo, para já, ao Acórdão n.º 479/2010, do TC, de 9/12/2010, relatado pelo Exmo. Conselheiro Cura Mariano, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, no qual pode ser lido o seguinte: “A Lei n.º 53/2004, de 4 de Novembro, expressamente invocada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, não contém qualquer autorização ao Governo para legislar em tais matérias, pelo que as mesmas só não sofrerão do vício de inconstitucionalidade orgânica se não tiverem um carácter inovador perante anterior legislação emitida por órgão competente. Conforme o Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar reiteradamente, em jurisprudência que remonta à Comissão Constitucional, o facto do Governo aprovar normas respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa da Assembleia da República não determina por si só a inconstitucionalidade orgânica dessas normas, sendo também necessário que as mesmas criem um regime jurídico materialmente diverso daquele que até à aprovação dessa nova normação constava dos textos legais emanados pelo órgão de soberania competente. Se as normas aprovadas pelo Governo sem uma autorização específica da Assembleia se limitarem a reproduzir substancialmente as soluções anteriormente aprovadas com a necessária autorização, não se vê razão para se invalide esse acto. Importa, portanto, analisar o regime anteriormente vigente, de modo a aquilatar a natureza inovatória das normas desaplicadas pela decisão recorrida. O Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, veio alterar a redacção do Código da Estrada que havia sido introduzida pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro. Na secção que regulava os procedimentos para a fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas, no artigo 158.º, que estabelece os princípios gerais nesta matéria, dispunha-se: “Artigo 158.º Princípios gerais 1 - Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas: a) Os condutores; b) Os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito; c) As pessoas que se propuserem iniciar a condução. (…) 3 - As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas são punidas por desobediência. (…)” E o artigo 162.º que regulava especificamente a realização de exames em caso de acidente dispunha: “Artigo 162.º Exames em caso de acidente 1 - Os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 159.º 2 - Quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool. 3 - Se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, o médico deve proceder a exame pericial para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.” Da leitura comparada dos preceitos em questão verifica-se que o texto do Código da Estrada, resultante das alterações aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, além de conter uma diferente numeração e excepcionando um pequeno pormenor de redacção, manteve integralmente a solução que constava da versão do Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro – ocorrendo acidente e não sendo possível a realização de exame de pesquisa de álcool no ar expirado, era obrigatória a sujeição a colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool, sendo a recusa a esta colheita punida criminalmente por desobediência. Contudo, constata-se que também no Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, tal matéria foi objecto de intervenção legislativa pelo Governo sem a necessária autorização da Assembleia, pelo que não se mostra afastado o invocado vício da falta dessa autorização, sendo, por isso, ainda necessário verificar o conteúdo da redacção do Código da Estrada anterior à aprovada por este diploma, na busca da última vontade do legislador competente. Essa redacção, no que toca às normas aqui em causa, havia sido aprovada pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro (o Decreto-Lei n.º 162/2001, de 22 de Maio, que alterou o Código da Estrada, apesar de não ter chegado a entrar em vigor, não introduziu modificações nestas regras), que neste tema se encontrava credenciado pela Lei n.º 97/97, de 23 de Agosto, a qual dispunha no seu artigo 3.º, d): Fica ainda o Governo autorizado a estabelecer: (…) d) A punição como desobediência da recusa, por condutor ou outra pessoa interveniente em acidente de trânsito, em submeter-se aos exames legais para detecção de estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas, e ainda dos médicos ou paramédicos que, injustificadamente, se recusem a proceder às diligências previstas na lei para diagnosticar os referidos estados.” Na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, o artigo 158.º, do Código da Estrada, dispunha: “Artigo 158.º Princípios gerais 1 - Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas estupefacientes ou psicotrópicas: a) Os condutores; b) Os demais utentes da via pública, sempre que sejam intervenientes em acidente de trânsito. (…) 3 - Quem recusar submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas, para as quais não seja necessário o seu consentimento nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 159.º, é punido por desobediência.” E o artigo 162.º que regulava especificamente a realização de exames em caso de acidente previa: “Artigo 162.º Exames em caso de acidente 1 - Os condutores e quaisquer pessoas que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado nos termos do artigo 159.º 2 - Quando não tiver sido possível a realização do exame no local do acidente, deve o médico do estabelecimento hospitalar a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos proceder aos exames necessários para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool. 3 - No caso referido no número anterior, o exame para a pesquisa de álcool no sangue só não deve ser realizado se houver recusa do doente ou se o médico que o assistir entender que de tal exame pode resultar prejuízo para a saúde. 4 - Não sendo possível o exame de pesquisa de álcool nos termos do número anterior deve o médico proceder aos exames que entender convenientes para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.” Da leitura destes preceitos resulta que, tal como nas redacções do Código da Estrada introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, e n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, em caso de acidente, os condutores e quaisquer pessoas nele intervenientes, quando não pudessem ser submetidos ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado no local do sinistro, atento o seu estado de saúde, deveriam ser sujeitos aos exames necessários para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool pelo médico do estabelecimento hospitalar onde fossem conduzidos. Contudo, enquanto estas últimas redacções, seguidamente, dispunham apenas que, “se o exame de pesquisa de álcool no sangue não pudesse ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool”, a redacção do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, acrescentava que “o exame para pesquisa de álcool no sangue só não deve ser realizado se houver recusa do doente ou se o médico que o assistir entender que tal exame pode resultar prejuízo para a sua saúde”. Se ambas as versões excluem a possibilidade do exame de pesquisa de álcool no sangue ser realizado coactivamente, a previsão legal da hipótese de recusa do doente, como fundamento para a não realização do exame de pesquisa de álcool no sangue, na redacção do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, suscita algumas interrogações sobre o seu alcance. Será que, como parece sustentar a decisão recorrida, essa referência, no conflito entre o direito à integridade física do doente e a necessidade de sancionar as infracções à segurança das comunicações rodoviárias, teve o significado de admitir, no caso de exames de pesquisa de álcool no sangue, atentas as características invasivas da integridade física do acto de colheita de amostras, a possibilidade de recusa, excluindo essa conduta da incriminação geral prevista no artigo 158.º, n.º 3, do Código da Estrada. Ou será que, simplesmente, se previu uma das hipóteses fácticas daquele tipo de exame não poder ser realizado, sem que essa previsão significasse qualquer valoração sobre a relevância criminal de tal conduta, mantendo-se a mesma no âmbito da tipificação geral efectuada pelo referido artigo 158.º, n.º 3. Caso se adira à primeira leitura, a eliminação da referência às hipóteses de recusa efectuada pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, traduzir-se-ia numa inovação legislativa que o Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, manteve. Mas, se se perfilhar a segunda interpretação, a redacção do artigo 162.º, n.º 3, do Código da Estrada, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, ter-se-ia limitado a aperfeiçoar a técnica de explicitação do seu conteúdo sem o alterar. Onde antes se tipificavam duas situações que podiam impossibilitar a realização de exames de pesquisa de álcool no sangue (recusa do doente e razões médicas), dispensou-se essa previsão, passando-se apenas a prever a hipótese genérica de não ser possível a realização desse exame, o que englobava essas situações. Estaríamos perante uma simples alteração da técnica legislativa utilizada, sem inovação de conteúdo, que o artigo 156.º, do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, se tinha limitado a copiar. Se é verdade que a redacção do Código da Estrada resultante do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, pela referência expressa à hipótese de recusa à realização de exames de pesquisa de álcool no sangue, complementada pelo sancionamento como contra-ordenação da invocação de falsas razões médicas para essa recusa pelo artigo 7.º, do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, entretanto revogado pelo artigo 2.º da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, deu azo a estas dificuldades de interpretação (vide, reflectindo essas dificuldades, Pedro Soares de Albergaria, em “Condução em estado de embriagues. Aspectos processuais e substantivos do regime vigente”, pág. 60-61, sobretudo nota 25, em Sub iudice, n.º 17 (Ano 2000), onde acusa o legislador de “algum desnorte”), se atentarmos no teor da Lei que autorizou o Governo a legislar nesta matéria, verificamos que a opção por uma destas interpretações não é decisiva para a solução do problema de constitucionalidade orgânica em discussão neste recurso. O artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 97/97, de 23 de Agosto, acima transcrito, apenas autorizou o Governo, a punir como desobediência a recusa do condutor ou outra pessoa interveniente em acidente de trânsito, em submeter-se aos exames legais para detecção de estados de influenciado pelo álcool. Note-se que, anteriormente à alteração do Código da Estrada introduzida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, a recusa à submissão a qualquer exame para detecção de possíveis intoxicações por parte de condutores e demais utentes da via pública, estes últimos apenas quando tivessem sido intervenientes num acidente de trânsito, era tipificada e punida como um crime específico. Na verdade, apesar da versão originária do actual Código da Estrada (aprovada pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 03 de Maio) não estabelecer quaisquer sanções – penais ou de outra natureza – para os indivíduos que recusassem a realização dos referidos exames, limitando-se, por força do artigo 159.º, a remeter o procedimento de fiscalização para legislação especial, vigorava ainda o disposto no Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, que fixava o regime jurídico aplicável à condução sob efeito de álcool, bem como o respectivo Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio. Estes diplomas não haviam sido alvo de revogação pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 03 de Maio, uma vez que o seu artigo 7.º determinava a manutenção em vigor de todos os regimes jurídicos especiais até que entrassem em vigor as normas regulamentares necessárias à aplicação do novo Código da Estrada. Depois de prever o dever legal de sujeição a exames para efeitos de fiscalização da condução sob o efeito de álcool (artigos 6.º, 8.º e 9.º), o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril de 1990, determinava o seguinte: “Artigo 12º Recusa a exames 1 – Todo o condutor que, ou pessoa que contribua para acidente de viação, que se recusar a exame de pesquisa de álcool será punido com pena de prisão até um ano ou multa até 200 dias.” E o artigo 8.º, do mesmo diploma, que regulava a realização de exames nos casos de acidente dispunha: “Artigo 8.º Exames em caso de acidente 1 - Os condutores e quaisquer pessoas que contribuam para acidentes de viação serão submetidos, sempre que o seu estado de saúde o permita, ao exame de pesquisa no ar expirado, observando-se, na parte aplicável, o disposto no artigo 6.º 2 - Caso não seja possível a realização do teste no local, deverá o médico da instituição hospitalar a que os intervenientes tiverem sido conduzidos providenciar no sentido da submissão dos mesmos aos exames que entender necessários para diagnosticar o seu estado de influenciados pelo álcool.” O referido Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, foi precedido da necessária autorização legislativa, concedida pela Lei n.º 31/89, de 23 de Agosto, que, nos termos da alínea a), do artigo 2.º, previa expressamente a possibilidade de o Governo criar tipos incriminadores relativamente à recusa de realização de exames para detecção de álcool no sangue. Tal regime vigorou até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, que, através do seu artigo 20.º, n.º 1, revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, optando por concentrar o regime jurídico primário da fiscalização da condução sob o efeito do álcool no próprio Código da Estrada (artigos 158º a 165º). Assim, a Lei n.º 97/97, de 23 de Agosto, apenas autorizou o Governo a remeter a punição do comportamento de recusa do condutor ou outra pessoa interveniente em acidente de trânsito, em submeter-se aos exames legais para detecção de estados de influenciado pelo álcool, para o tipo legal genérico do crime de desobediência inscrito no Código Penal, em substituição da anterior solução de tipificação específica dessa conduta como crime, não tendo autorizado, em parte alguma, a despenalização de qualquer destas recusas, designadamente a recusa à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool. A exigência de que a definição dos crimes e penas é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, constante do artigo 165.º, n.º 1, b), da C.R.P., não contempla apenas a criminalização de comportamentos, mas também a sua descriminalização, apenas sendo possível despenalizar uma determinada conduta até aí tipificada como crime, através da aprovação de lei parlamentar, ou lei governamental devidamente autorizada (vide, neste sentido, J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, em “Constituição da República Portuguesa anotada”, vol. II, pág. 328, da 4.ª ed., da Coimbra Editora) . Encontrando-se tipificada como crime a recusa à realização de qualquer exame para detecção de estados de influenciado pelo álcool, no artigo 12.º, do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, o qual havia sido precedido da necessária autorização legislativa, concedida pela Lei n.º 31/89, de 23 de Agosto, conclui-se que o legislador do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, não tinha autorização do parlamento para proceder à despenalização da conduta de recusa de interveniente em acidente de viação à realização de colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool. Daí que, optando-se pela interpretação do disposto no artigo 162.º, n.º 3, do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, no sentido de não ser criminalmente punida essa recusa, teríamos também que concluir que nos encontrávamos, mais uma vez, perante normação emitida sem autorização do órgão legislativo competente, pelo que, tal como se considerou, relativamente ao Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 22 de Maio, a mesma não era idónea para avaliar do conteúdo inovatório das normas do Código da Estrada, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, sendo necessário recuar um pouco mais no percurso legislativo para apurar a última vontade do legislador competente, nesta matéria. Ora, como vimos, anteriormente à redacção do Código da Estrada, conferida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, a punição criminal dos actos de recusa à realização de exames dos intervenientes em acidente de viação estava prevista, como crime específico, no artigo 12.º, do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril de 1990, não se mostrando afastada essa previsão pela regras que previam a colheita de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool em estabelecimento hospitalar, quando não fosse possível realizar o exame através do método de ar expirado no local do acidente (artigo 8.º). Estando essa tipificação autorizada pelo legislador parlamentar (artigo 2.º, alínea a), da Lei n.º 31/89, de 23 de Agosto), encontraríamos, finalmente, aqui expressa a última vontade emitida por um legislador devidamente credenciado, anteriormente à emissão do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, caso se perfilhasse a interpretação de que a redacção do Código da Estrada introduzida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, não punia criminalmente a recusa à colheita de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool por interveniente em acidente de viação. E essa vontade, quanto à admissibilidade da recusa à colheita de sangue, era coincidente com a solução contida nas normas sob análise, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, pelo que as mesmas não revelavam um cariz inovatório, relativamente à última pronúncia efectuada por legislador credenciado por autorização parlamentar. É certo que se regista uma alteração do tipo legal de crime onde se encontra previsto o sancionamento penal deste comportamento, mas essa alteração já advém da redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, o qual dispunha da necessária autorização parlamentar para esse efeito. Assim sendo, verifica-se que, independentemente da interpretação infra-constitucional que se prefira, relativamente à solução que resultou da redacção dos artigos 158.º, n.º 3, e 162.º, n.º 3, do Código da Estrada, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, a conclusão é precisamente a mesma – o conteúdo do disposto nos artigos 152.º, n.º 3, e 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, não regista qualquer inovação relativamente à legislação anteriormente vigente, aprovada com a devida autorização do legislador parlamentar. Deste modo, o Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, ao tipificar a recusa da pessoa interveniente em acidente a ser submetida a recolha de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool, como crime de desobediência, apesar de não se encontrar credenciado para legislar sobre esta matéria pelo parlamento, limitou-se a manter a tipificação de tal comportamento, constante da legislação que o antecedeu, a qual dispunha da necessária autorização legislativa, pelo que tal norma não reveste um cariz inovador, não necessitando, por isso de estar coberta por nova autorização parlamentar (sublinhado nosso). Tendo-se concluído pela não inconstitucionalidade orgânica da norma objecto deste recurso, deve este ser julgado procedente, ordenando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com este juízo de não inconstitucionalidade.” – ver, no mesmo sentido, os Acórdãos n.º 485/10 e n.º 48/2011, do TC, respectivamente de 9/12/2010 e 26/1/2011, ambos relatados pelo Exmo. Conselheiro Carlos Cadilha, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt
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Face aos dois citados Acórdãos, pode ser argumentado, como é evidente, que eles não se pronunciam, em concreto, sobre o artigo 153.º, n.º 8, do Código da Estrada.
Porém, quanto ao fundo da questão, não pode ser negado que os princípios nele expostos se aplicam, por razões de índole lógica e sistemática, à norma cuja constitucionalidade é, neste recurso, colocada em causa.
Isso mesmo resulta, aliás, do Acórdão n.º 167/2011, do TC, de 24/3/2011, relatado pelo Exmo. Conselheiro Carlos Cadilha, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, no qual pode ser lido o seguinte: “1. Pela decisão sumária n.º 62/2011, de 26 de Janeiro de 2011, proferida nos presentes autos, decidiu-se não julgar organicamente inconstitucional a norma do n.º 8 do artigo 153.º do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, por remissão para os fundamentos do Acórdão n.º 485/10 que, devidamente adaptados, se consideraram transponíveis para o caso dos autos, pelo que, concedendo-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), ordenou-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com tal juízo de não inconstitucionalidade.
O Ministério Público dela reclamou para a conferência de modo a fazer recair sobre tal matéria acórdão, por disso depender a ulterior interposição de recurso (obrigatório) para o plenário, para uniformização da jurisprudência que, sobre a matéria, se lhe afigura divergente, atento o antes decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 275/2009.
O recorrido A., notificado para o efeito, não apresentou resposta à reclamação. 2. Cumpre apreciar e decidir. É de referir, preliminarmente, que não compete à conferência mas ao Plenário do Tribunal Constitucional apreciar se, no caso, se verifica a alegada divergência jurisprudencial, considerando que esta não é, em rigor, invocada como fundamento da reclamação mas da necessidade instrumental da sua dedução, no pressuposto, que é o legal (artigo 79.º-D da LTC), de que o recurso para o plenário apenas pode ser interposto de acórdãos proferidos pelas secções e não de decisões sumárias proferidas pelo relator. Assim, apenas cumpre reapreciar o julgado em ordem a confirmar ou não o juízo de não inconstitucionalidade que nele se formula, não sendo, pois, este o momento para aferir da verificação dos pressupostos do recurso, aliás ainda não deduzido, para o Plenário. Feita esta precisão, reavaliando os fundamentos remissivamente invocados na decisão sumária reclamada para sustentar o juízo de não inconstitucionalidade orgânica da norma do n.º 8 do artigo 153º do Código da Estrada (CE), afigura-se que é de manter o assim decidido. Com efeito, pronunciou-se o Acórdão n.º 485/10 – para cujos fundamentos se remeteu – sobre norma, a do artigo 156.º, n.º 2, do CE, na redacção do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, que, na interpretação então fixada, que se afigura correcta, eliminou a possibilidade antes legalmente reconhecida ao condutor interveniente em acidente de viação de recusar análise de sangue para determinação do seu estado de influenciado pelo álcool, sendo esse o pressuposto normativo em que assentou a aferição da invocada inconstitucionalidade orgânica, procedendo-se ao confronto de tal solução, introduzida pelo Governo sem prévia autorização parlamentar, com as anteriormente vigentes e, decisivamente, com o quadro legal global posteriormente definido, com relevância na matéria, pela Assembleia da República no exercício da sua competência legislativa. Deste modo, concluiu-se, no essencial, que, embora o legislador governamental tenha, ao vedar a possibilidade antes legalmente prevista de recusa, em matéria de realização de exame de sangue para determinação do estado de influenciado pelo álcool, incorrido em inconstitucionalidade orgânica, por ter desse modo inovado sem estar, para tanto, credenciado com a necessária autorização legislativa, viu posteriormente legitimada tal solução normativa por ter sido essa a que veio a ser adoptada, em lei de alcance interpretativo, pelo órgão legislativo (parlamentar) com competência para tal (artigos 4.º e 7.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio), operando, assim, uma novação, constitucionalmente relevante, da respectiva fonte legal, em termos que tornaram insubsistente a arguida inconstitucionalidade orgânica. Ora, cotejando a norma do artigo 156.º, n.º 2, do CE, objecto de um tal juízo de não inconstitucionalidade orgânica, com a ora sindicada do artigo 153º, n.º 8, do CE, verifica-se que existe, com efeito, «substancial convergência normativa de soluções», como sublinhado na decisão sumária reclamada, no que respeita à (im)possibilidade de recusa de realização do exame de sangue para determinação do estado de influenciado pelo álcool, sendo certo que uma e outra, pelo menos desde a entrada em vigor do citado Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, emitido sem prévia autorização legislativa, deixaram de reconhecer ao condutor tal possibilidade, antes legalmente consagrada, de recusa, sendo pois interpretativamente irrelevante a circunstância de a primeira tê-lo feito no contexto normativo de regulação da fiscalização operada em caso de acidente de viação e a segunda no âmbito de regulamentação dos normais procedimentos de fiscalização rodoviária. Assim sendo, e considerando que o mencionado artigo 7.º da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, projecta a sua eficácia interpretativa, de forma convergente, para ambas as citadas normas legais (artigos 156.º, n.º 3, e 153.º, n.º 8, do CE), esclarecendo que, para efeitos destes dispositivos legais, se considera «não ser possível a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente», ou seja, que «a impossibilidade de realização do exame de pesquisa de álcool no sangue se afere unicamente em função da impossibilidade médica de proceder à própria colheita de sangue em quantidade suficiente para permitir a sua análise» e não da recusa do visado em sujeitar-se ao mesmo, como sublinhado no Acórdão n.º 485/10, é de concluir, com este último, que o «órgão parlamentar, através da emissão das (…) disposições dos artigos 4.º e 7.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007, veio consignar um regime jurídico consonante com a solução de direito que resultava já, segundo os critérios gerais de interpretação da lei, da (…) disposição do artigo 156.º, n.º 2, do CE», e, acrescentamos nós, também da disposição do artigo 153.º, n.º 8, do mesmo código, atenta a sublinhada identidade normativa entre ambas, pelo que, como sumariamente decidido, por remissão para aquele acórdão, «deixa de haver motivo para manter a arguição de inconstitucionalidade orgânica», também no que respeita a esta última norma legal (sublinhado nosso). É, pois, de manter a decisão sumária proferida nos presentes autos, por ajustados os fundamentos em que, por remissão, assenta. 3. Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação, confirmando-se, em consequência, a decisão sumária dela objecto. Sem custas.”
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Não vemos qualquer motivo para nos afastarmos da mais recente orientação jurisprudencial do Tribunal Constitucional, pelo que a ela aderimos na íntegra – ver, no mesmo sentido, o recente Acórdão deste TRC, de 4/5/2011, Processo n.º 332/10.0GCPBL.C1, relatado pelo Exmo. Desembargador Brízida Martins, disponível em www.dgsi.pt.
Assim sendo, decorre que bem andou o tribunal recorrido em condenar o arguido pelo crime de desobediência.
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D - Decisão:
Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
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José Eduardo Martins (Relator)
Isabel Valongo

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/6b331402676efd0b802578a7004a6561?OpenDocument