ALIMENTOS, MENORES - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 15/06/ 2004

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
0422369
Nº Convencional: JTRP00037006
Relator: HENRIQUE ARAÚJO
Descritores: ALIMENTOS
MENORES

Nº do Documento: RP200406150422369
Data do Acordão: 15-06-2004
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: AGRAVO.
Decisão: PROVIDO.
Área Temática: .

Sumário: I - A pensão alimentar a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores não se destina a substituir o crédito de pensões anteriores não pagas pelo progenitor condenado.
II - Só a partir da verificação da impossibilidade de o progenitor devedor satisfazer a obrigação de alimentos a que se encontra vinculado, nascerá a pensão social a pagar pelo dito Fundo.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:

RELATÓRIO

A................................. divorciada, residente na Rua ...................., n.º .., r/c, Vila Nova de Famalicão, na qualidade de legal representante de seus filhos menores B........... e C..........., deduziu, por apenso aos autos de divórcio n.º ......./99, nos termos do art. 181º da OTM, o incidente de incumprimento da obrigação de prestar alimentos aos referidos menores, contra D................, residente na Rua ..................., n.º ....., Porto, pedindo que, caso se verifique a impossibilidade de o requerido prestar os alimentos aos ditos menores, seja fixada uma prestação de alimentos a pagar pelo Estado, em substituição do devedor, cujo montante não deverá ser inferior ao já fixado na acção de divórcio.

O requerido foi notificado mas nada disse.

Foi, então, proferida decisão que condenou o requerido a pagar a requerente, na qualidade de legal representante dos seus dois filhos menores, as prestações vencidas, no montante de 150.000$00/€ 748,20, devidas desde Junho de 2002 até Novembro (inclusíve) do mesmo ano.

Em 21.02.2003, a requerente pediu ao tribunal a fixação de alimentos pelo Estado em substituição do devedor, desde Junho de 2002, alegando que o requerido, por se encontrar desempregado, está impossibilitado de cumprir a obrigação alimentar a que está obrigado.

O CRSS realizou a fez juntar relatório sobre as necessidades dos menores e as suas condições de vida, após o que se proferiu decisão a:
“Julgar procedente, por provado, o requerimento de fls. 20 e, em consequência, ao abrigo do disposto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei n.º 75/98 de 19/11 e 1º, 2º, 3º e 4º do Dec. Lei n.º 164/99 de 13.05, fixo a prestação alimentar devida aos menores B..................... e C............... no montante mensal de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros) - sendo € 125,00 pelas prestações em dívida (vencidas) desde Junho de 2002 até à presente data e € 125,00 pelas prestações vincendas - a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores.
Notifique nos termos e para os efeitos do disposto no art. 4º, n.º 3 do Dec. Lei n.º 164/99 de 13.05, sendo ainda o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social para efeitos do disposto no art. 4º, n.º 4 do citado diploma e a mãe dos menores com a advertência prevista no art. 9º, n.º 4 e 10º, nºs 1 e 2 do mesmo diploma”.

Desta decisão interpôs recurso o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.
Tal recurso foi admitido como sendo de agravo, subindo imediatamente nos próprios autos, com efeito devolutivo (fls. 60).

Nas respectivas alegações, o agravante formula as seguintes conclusões:

1. Não foi intenção do legislador da Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro e do DL n.º 164/99, de 13 de Maio, prever o pagamento pelo Estado do débito acumulado pelo obrigado a alimentos.
2. Foi preocupação dominante, nomeadamente do Grupo Parlamentar que apresentou o projecto de diploma, evitar o agravamento excessivo da despesa pública, um aumento do peso do Estado na sociedade portuguesa.
3. Tendo presente o disposto no artigo 9º do CC, ressalta ter sido intenção do legislador, expressamente consagrada, ficar a cargo do Estado apenas o pagamento de uma nova prestação de alimentos a fixar pelo tribunal dentro de determinados parâmetros - art. 3º, n.º 3 e art. 4º, n.º 1 do DL 164/99 de 13/5 e art. 2º da Lei 75/98, de 19/11.
4. O débito acumulado do devedor não será assim da responsabilidade do Estado.
5. O legislador não teve em vista uma situação que a médio prazo se tornasse insustentável para a despesa pública, face à conjuntura sócio-económica já então perfeitamente delineada.
6. A decisão violou, assim, o art. 2º da Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro e o art. 3º e 4º do DL n.º 164/99, de 13 de Maio.
7. Os diplomas em apreço só se aplicam para o futuro, não tendo eficácia retroactiva - cf. art. 12º do CC.
8. E isto, independentemente de os seus efeitos se produzirem na data da entrada em vigor da Lei do Orçamento para o ano de 2000.
9. Na verdade, o pagamento de prestações de alimentos sai das verbas do orçamento.
10. O pagamento das prestações de alimentos terá início no mês seguinte à notificação ao organismo da Segurança Social - cf. n.º 5 do art. 4º do DL 164/99, de 13 de Maio.
11. O douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra - Acórdão 1386/01, de 26-06-01, que bem decidiu no sentido de o Estado não responder pelo débito acumulado do obrigado a alimentos, tratando-se de prestações de diversa natureza.
12. No mesmo sentido, os Acórdãos:
- TRP n.º 599/02, de 30.04.02, 2ª secção
- TRP n.º 905/02, de 11.06.02, 2ª secção
- TRE n.º 1144/02, de 23-05.02, 3ª secção
- TRL n.º 7742/01, de 25.10.01, 2ª secção
- TRC n.º 1386/01, de 26.06.01
- TRP n.º 657/02, de 04.07.02, 3ª secção
- TRE n.º 638/02, de 23.05.02, 3ª secção
- TRP n.º 2094/02, de 28.11.02, 3ª secção
- TRP n.º 871/03, de 13.03.03, 3ª secção
13. Não poderá aplicar-se por analogia o regime do artigo 2006º do CC

A agravada contra-alegou defendendo a manutenção do despacho recorrido.

A fls. 105, o Mmº Juiz manteve o decidido.

Foram colhidos os vistos legais.
*
Como se sabe, o objecto do recurso é balizado pelas conclusões do recorrente - arts. 684º, n.º 3 e 690º do CPC.
Por isso, a única questão em debate é a de saber se o agravante é responsável pelo pagamento das prestações de alimentos acumuladas.
*
FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

Além dos factos constantes do antecedente relatório, estão ainda provados os seguintes:

1. Por sentença proferida nos autos de divórcio litigioso apensos, já transitada em julgado, foi homologado o exercício do poder paternal quanto aos menores B............. e C...................., nascidos, respectivamente, em 02.05.1988 e 13.11.1989, os quais ficaram entregues à guarda e cuidados da mãe, passando esta a exercer o poder paternal.
2. Em tal sentença ficou ainda estipulado que o pai contribuiria com a quantia mensal de Esc. 25.000$00 (€ 124,70) a título de alimentos para aqueles seus filhos.
3. O requerido não entregou à requerente, desde há 6 meses a esta parte - por referência a Novembro de 2002 - qualquer quantia de alimentos.
4. Não foi possível obter a sua satisfação pelos meios coercitivos.
5. Os menores vivem exclusivamente a encargo da mãe.
6. O menor B....................., nascido a 02.05.88, frequentou no ano lectivo transacto o 7º ano de escolaridade, com insucesso, na escola Júlio Brandão.
7. O menor C.............., nascido a 13/11/89, frequentou com aproveitamento o 6º ano na mesma escola.
8. Ambos os menores têm dificuldades de aprendizagem.
9. O pai, D..............., visita de forma irregular os filhos, tendo deixado de contribuir com o estipulado judicialmente, cerca de 125 euros mensais, a título de Pensão de Alimentos há cerca de um ano, por se encontrar desempregado.
10. A família vive em casa arrendada, sendo esta constituída por quatro quartos, sala, uma casa de banho e cozinha.
11. A A.................. trabalha como mulher a dias, em casas particulares, auferindo mensalmente cerca de 250 euros.
12. Com despesas mensais fixas suporta, para além das respeitantes com o seu sustento e dos seus filhos com alimentação e vestuário, as relacionadas com água, luz e gás, no valor total de 60 euros, a renda de habitação no valor de 210 euros (tendo os últimos quatro meses em atraso), a acrescer algumas despesas extraordinárias de saúde, nomeadamente, uma consulta no dentista, para o filho mais velho, no valor de 37 euros.

O DIREITO

O art. 1º da Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro, estabelece que:
Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no art. 189º do DL n.º 314/78, de 27 de Outubro, e o alimentado não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional, nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem, a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efectivo cumprimento da obrigação (...).
O art. 2º prescreve que:
1. As prestações atribuídas nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 Uc.
2. Para a determinação do montante referido no número anterior, o tribunal atenderá à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor.
Para concretização desse escopo legal, foi constituído o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, cujas dotações são anualmente inscritas no Orçamento do Estado, em rubrica própria - art. 6º da referida Lei.

Essa lei foi depois regulamentada pelo DL n.º 164/99, de 13 de Maio, em cujo preâmbulo se escreveu, a dado passo:
Este direito (direito a alimentos) traduz-se no acesso a condições de subsistência mínimas, o que, em especial no caso das crianças, não pode deixar de comportar a faculdade de requerer à sociedade e, em última instância, ao próprio Estado as prestações existenciais que proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento (da criança, enquanto pessoa em formação) e a uma vida digna (...).
E, mais à frente:
De entre os factores que relevam para o não cumprimento da obrigação de alimentos assumem frequência significativa a ausência do devedor e a sua situação sócio-económica, seja por motivo de desemprego ou de situação laboral menos estável, doença ou incapacidade decorrentes, em muitos casos, da toxicodependência, e o crescimento de situações de maternidade ou paternidade na adolescência que inviabilizam, por vezes, a assunção das respectivas responsabilidades parentais.
Visou-se, com esses diplomas, a introdução de um sistema de substituição do devedor de alimentos, para que os menores deles carenciados não ficassem irremediavelmente desprotegidos.
Assim, sempre que o devedor de alimentos não possa satisfazer as prestações de alimentos, é o Estado, através do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, gerido em conta especial pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, que assegura o pagamento das prestações de alimentos devidos a menores residentes em território nacional - v. art. 2º, nºs 1 e 2 do DL 164/99.
A questão que se coloca é a de saber quando se inicia a obrigação do Estado no cumprimento da obrigação alimentar, em substituição do devedor originário.
A resposta vai no sentido propugnado pelo agravante, pelas razões que a seguir exporemos.

a) A responsabilidade do Fundo de Garantia pelo pagamento das prestações alimentares é residual. É aos pais que cabe, em primeira linha, a satisfação desse encargo. Só quando tal se mostre inviável, devido a insuficiência económica ou ausência do obrigado a alimentos, é que o Estado, através desse Fundo, assume o pagamento dessas prestações.
b) De acordo com o disposto no art. 4º, n.ºs 1, 3, 4 e 5, o pagamento das prestações, por conta do Fundo, apenas se inicia no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal que as fixar. E essa decisão só ocorre na sequência do incidente de incumprimento do devedor originário, tramitado nos termos do art. 3º da Lei 75/98. A impossibilidade de o devedor cumprir as prestações de alimentos e a necessidade de, por via disso, o Estado a ele se substituir, só nesse momento é aferida.
c) A decisão do incidente é precedida da realização das diligências de prova que o tribunal considere indispensáveis e de inquérito sobre as necessidades do(s) menor(es) - art. 4º do DL 164/99 - podendo o tribunal, a final, fixar um montante de alimentos diverso do anteriormente fixado no âmbito da regulação do poder paternal ou da acção de alimentos - v. art. 2º da lei 75/98.
d) As dotações orçamentais do Fundo são feitas anualmente (art. 6º, n.º 4, da Lei 75/98), sendo natural que elas obedeçam a uma avaliação prévia, por parte da tutela, das responsabilidades comunicadas pelos tribunais, em cada ano, ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.

São, fundamentalmente, estas as razões porque entendemos que o Estado só deve garantir o pagamento das prestações alimentares a partir da verificação da impossibilidade de o progenitor devedor satisfazer a obrigação de alimentos a que se encontre vinculado. O momento dessa verificação é o da decisão que julgue procedente o incidente de fixação de alimentos pelo Estado em substituição do devedor.
A seguir-se o entendimento vertido na sentença, uma situação de incumprimento do progenitor obrigado à prestação alimentar que se arrastasse por vários anos, sem que o progenitor encarregue da guarda dos menores reclamasse, nesse período, qualquer intervenção do tribunal no sentido de substituir o devedor pelo Estado, ficaria acobertada por este em relação ao pagamento de todo o passivo alimentar acumulado nesse mesmo período.
Obviamente que nos parece não ter sido isto o que o legislador quis.
Como se diz no Acórdão desta Relação de 04.07.2002, no processo n.º 0230657, relatado pelo Exº Desembargador Pinto de Almeida, disponível em www.dgsi.pt “o pagamento das prestações relativas ao período anterior não visaria propriamente satisfazer as necessidades presentes de alimentos do menor, constituindo antes um crédito de quem, na ausência (ou durante o incumprimento) do requerido, custeou unilateralmente, ao longo de anos, a satisfação dessas necessidades” - v. neste mesmo sentido os acórdãos desta Relação de 30.04.2002, no processo n.º 0220599 (Exº Desembargador Cândido Lemos), de 28.11.2002, no processo 0232094 (Exº Desembargador Gonçalo Silvano) e de 23.04.2002, no processo n.º 0220305 (Exª Desembargadora Teresa Montenegro), todos no citado endereço electrónico.

Os supracitados diplomas pretendem, numa louvável atitude de solidariedade social orientada para a protecção das crianças, garantir o direito a alimentos de menores que, não dispondo na actualidade de outras fontes de subsistência, deles careçam. A instituição dessa prestação social, que traduz - segundo o preâmbulo do DL 164/99 - um avanço qualitativo inovador da política social desenvolvida pelo Estado, tem de ser vista como mais um passo na concretização do direito constitucional da protecção das crianças (art. 69º), operando sempre que os progenitores não se encontrem em condições de satisfazer as necessidades básicas de subsistência e desenvolvimento de seus filhos.
Repete-se, pois, a ideia de que só a verificação judicial dessa impossibilidade parental faz funcionar o mecanismo da substituição do devedor pelo Estado no cumprimento das prestações existenciais que proporcionem as condições essenciais a uma vida digna e ao desenvolvimento das crianças e jovens.

Nesta conformidade, procede o agravo.
*
DECISÃO

No provimento do agravo, revoga-se o despacho recorrido na parte em que condenou o agravante a pagar à agravada as prestações alimentares vencidas desde Junho de 2002 até à data da sentença, mantendo-se o demais decidido.

Sem custas - art.º 3º, n.º 1, al. b), do CCJ.
*
PORTO, 15 de Junho de 2004
Henrique Luís de Brito Araújo
Fernando Augusto Samões
Alziro Antunes Cardoso

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/cba14382f0fedad180256ebb004be375?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais

PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO DE MENOR, CONFIANÇA PARA ADOPÇÃO, REVISÃO - Ac. do Tribunal da Relação do Porto - 09/05/2011

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
4298/07.5TBVFR-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ANA PAULA AMORIM
Descritores: PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO DE MENOR
CONFIANÇA PARA ADOPÇÃO
REVISÃO

Nº do Documento: RP201105094298/07.5TBVFR-A.P1
Data do Acordão: 09-05-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: AGRAVO.
Decisão: CONFIRMADA.
Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - Decorre do artº 62º-A, Lei 147/99, de 01.09, que, contrariamente às demais medidas de promoção e protecção, a medida de confiança para adopção, não está sujeita a revisão, nos prazos e termos do artº 62º.
II - Admitem alguns que, apenas circunstâncias supervenientes relacionadas com a pessoa ou casal adoptante ou com a situação da criança ou Jovem e o seu estatuto de adoptabilidade podem justificar uma revisão da medida.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: ConfAdopç-Revisão-4298-07.5TBVFR-A.P1-139-11TRP
Trib Jud Santa Maria da Feira-2ºJCv
Proc. 4298-07.5TBVFR-A
Proc.139-11 -TRP
Recorrente: B…
C…
Recorrido: Ministério Público
-
Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Pereira Amorim
Juízes Desembargadores Adjuntos: José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira
António Mendes Coelho
*
*
Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção – 3ª Cível)

I. Relatório
No presente processo de promoção e protecção, promovido pelo Ministério Público em relação aos menores D…, nascido a 23.05.2001 e E…, nascido em 09.03.2003, ambos filhos de B… e de C…, por sentença de 13.10.2010, que transitou em julgado, foi proferida a decisão que se transcreve:

“Pelo exposto, decido rever a medida de promoção e protecção aplicada aos menores D… e E… e substituí-la pela medida de promoção e protecção de confiança judicial à instituição “F…”, com vista a futura adopção, a qual se manterá até que seja decretada a adopção.
Nos termos do art. 167º da Organização Tutelar de Menores, nomeio curadora provisória dos menores a Exmª Sr.ª Directora Técnica da referida instituição, Drª G….
Oportunamente, cumpra-se o preceituado no art. 165º/3 da Organização Tutelar de Menores e no art. 78º do Código do Registo Civil, bem como, o disposto no art. 62º-A/3 da Lei 147/99 e 01/09."
-
Em 09.12.2010 os progenitores dos menores B… e de C… vieram requerer a revisão da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição prolongada e ordenar a cessação da referida medida, conferindo-se aos requerentes a confiança e guarda dos menores, bem como, a convocação dos requerentes para serem ouvidos no âmbito do presente processo.
-
Em 15.12.2010 foi proferido despacho que indeferiu o requerido incluindo a tomada de declarações.
-
Os progenitores dos menores B… e de C… vieram interpor recurso do despacho.
-
Nas alegações que apresentaram os recorrentes formularam as seguintes conclusões:
………………………………
………………………………
………………………………
Concluem por pedir a revogação da sentença, de forma que seja revista a medida de adopção e deferida a tomada de declarações aos pais dos menores.
-
O Ministério Público apresentou contra-alegações nas quais formulou as seguintes conclusões:
………………………………
………………………………
………………………………
-
O recurso foi admitido como recurso de agravo, ao qual foi fixado o efeito meramente devolutivo, após audição do Ministério Público.
-
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
-
II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 660º/2, 684º/3, 690º/1 CPC.
As questões a decidir:
- da necessidade de patrocínio judiciário
- da violação do princípio do contraditório;
- da incapacidade judiciária;
- da verificação de factos supervenientes que justificam a revisão da medida aplicada;
- da litigância de má-fé.
-
2. Os factos
Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos que resultam dos autos:
- Em 22.06.2007 o Ministério Público promoveu processo de promoção e protecção em relação aos menores D…, nascido a 23.05.2001 e E…, nascido em 09.03.2003, ambos filhos de B… e de C…;
- Em 03.07.2007 tomaram-se declarações aos pais dos menores (fls. 53,54);
- Em 10.10.2007 notificou-se os pais dos menores para os termos do art. 114º da Lei 147/99 (fls. 70, 71);
- Em 25.10.2007 os pais dos menores apresentaram as alegações (fls. 75);
- Em 30.10.2007 os pais dos menores foram notificados da data designada para a realização de debate judicial (fls. 77-78);
- Em 05.03.2008 foi proferida sentença que aplicou aos menores a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição prolongada;
- Em 07.03.2008 os menores deram entrada na instituição “F…”;
- Em 22.08.2008 os pais dos menores foram notificados ao abrigo do art. 85º da Lei 147/99, para se pronunciarem sobre a revisão da medida;
- Em 13.01.2009 foi proferido despacho que manteve a medida aplicada;
- Em Maço de 2010 a instituição “F…” elabora o terceiro relatório de acompanhamento dos menores, o qual termina com a seguinte observação:
“ Projecto de Vida
Através da informação que temos recolhido junto dos técnicos que têm acompanhado este agregado familiar, é-nos possível verificar que a situação de saúde de ambos os progenitores se encontra fragilizada, que se encontram ambos desempregados e que residem em condições precárias.
Como tal, é nosso parecer que os menores mantenham o acolhimento institucional. No entanto, considerando que a institucionalização já dura há um período de tempo prolongado (dois anos), entendemos que daqui a seis meses a medida a aplicar deverá ser uma outra que não a institucionalização, salvo melhor opinião. Acrescentamos que, apesar dos menores parecerem receptivos a nova relações afectivas, nunca lhes foi colocada a hipótese de virem a integrar uma outra família que não a biológica. Todavia, dados os múltiplos factores de risco que a família nuclear dos menores apresenta, entendemos necessário que eles comecem a perspectivar a possibilidade de o futuro deles poder não passar pelo regresso à família biológica. “
- Na sequência deste relatório o Ministério Público promoveu a tomada de declarações aos pais dos menores no sentido de prestarem o consentimento para adopção;
- Em 02.06.2010 os pais dos menores prestaram declarações ficando consignado no respectivo auto, para além de aspectos relacionados com a situação pessoal e profissional, o seguinte:
“(…) Dizem que querem ter os filhos novamente com eles e que não dão o consentimento para eles serem dados para a adopção.
O pai referiu que vai continuar a tentar arranjar emprego para poder ter os filhos de volta.
E mais não disseram.”
- Em 09.06.2010 o Ministério Público promoveu a revisão da medida aplicada, com aplicação da medida de confiança dos menores a instituição para futura adopção;
- Os pais dos menores foram notificados, com cópia da douta promoção para se pronunciarem sobre a revisão da medida;
- Em 25.06.2010 os pais dos menores comunicam ao tribunal que na sequência da notificação recebida pelo tribunal para se pronunciarem relativamente aos filhos, apresentaram pedido de apoio judiciário, na modalidade de nomeação de patrono (fls 298);
- Proferiu-se despacho que declarou a interrupção do prazo para os pais dos menores se pronunciarem sobre a medida proposta;
- Em 25.08.2010 os pais dos menores, representados por advogado, pronunciaram-se sobre a revisão da medida, no sentido de ser aplicada a medida de confiança dos menores aos pais (fls. 306-307)
- Por sentença de 13.10.2010, que transitou em julgado, foi proferida a decisão que se transcreve:
“Pelo exposto, decido rever a medida de promoção e protecção aplicada aos menores D… e E… e substituí-la pela medida de promoção e protecção de confiança judicial à instituição “F…”, com vista a futura adopção, a qual se manterá até que seja decretada a adopção.
Nos termos do art. 167º da Organização Tutelar de Menores, nomeio curadora provisória dos menores a Exmª Sr.ª Directora Técnica da referida instituição, Drª G….
Oportunamente, cumpra-se o preceituado no art. 165º/3 da Organização Tutelar de Menores e no art. 78º do Código do Registo Civil, bem como, o disposto no art. 62º-A/3 da Lei 147/99 e 01/09.”
- A sentença proferida assentou nos seguintes pressupostos de facto e de direito:

“a) D… e E…, nascidos, respectivamente a 09 de Março de 2003 e 23 de Maio de 2001 são filhos de B… e de C…;
b) Em Maio de 2005 foram instaurados na Comissão e Protecção de Crianças e Jovens em perigo de … processo de promoção e protecção;
c) No âmbito de tais processos a situação dos progenitores e dos menores foi acompanhada, mas tal intervenção deixou de ser possível por falta de consentimento daqueles;
d) Apesar de sucessivamente alertados e aconselhados por diversos organismos sociais, educacionais e de saúde, os progenitores em nada alteraram o seu comportamento e continuaram desinteressados dos cuidados e da educação dos filhos;
e) A 22 de Junho de 2007 foi instaurado o processo de promoção e protecção e, por decisão proferida a 05 de Março de 2008, transitada em julgado, foi aplicada aos menores a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição prolongada, durante um ano, eventualmente prorrogável;
f) No mesmo dia, foi determinada a imediata retirada dos menores de junto da mãe, com recurso à autoridade pública competente, tendo os mesmos sido conduzidos à instituição ' "F…", onde ainda hoje se encontram;
g) Os 'menores, quando foram institucionalizados, tinham as roupas muito sujas e com marcas de pulgas, as cabeças com piolhos, as unhas grandes e sujas, o corpo com sujidade e sinais de inexistência de higiene oral;
h) Desconheciam as regras básicas de higiene e outras e não tinham rotinas alimentares;
i) Os progenitores não lhes impunham regras ou limites;
j) Foram encaminhados para a terapia da fala e, após ter sido realizada uma avaliação, concluiu-se pela existência de uma perturbação global de desenvolvimento, sobretudo ao nível da linguagem e do raciocínio prático e pessoal-social;
k) O D… tem' acompanhamento nas especialidades médicas de cirurgia e ortopedia pediátrica, no Centro Hospitalar de …;
I) Os menores têm o pai e a mãe como figuras de vinculação, valorizando os momentos das visitas e verbalizando a vontade de os ver;
m)Entre os' progenitores e os menores existem laços afectivos fortes;
n) Os primeiros mostram-se sempre afectuosos e interessados em conhecer as rotinas diárias dos menores;
o) Os progenitores têm dificuldade em impor limites aos filhos e em reagir com desagrado perante os seus maus comportamentos, desculpabilizando-os e desvalorizando-os;
p) Entendem que a tarefa de educar os menores compete exclusivamente à instituição onde se encontram;
q) O estado de saúde da progenitora é débil, em consequência de uma má alimentação, o que já a obrigou a internamentos hospitalares;
r) É portadora de HIV;
s) Não tem noção do problema de saúde que a afecta e não faz planeamento familiar;
t) Já foi internada porque não cumpre a terapêutica receitada e porque não se alimenta, nem cuida devidamente;
u) – É seguida no Hospital … desde Outubro de 2008 e segue terapêutica diária no Centro de Saúde da área de residência;
v) Tem' tido um forte investimento e acompanhamento técnico, pois, caso contrário, teria abandonado as consultas;
w) Não tem condições físicas para trabalhar;
x) O progenitor é alcoólico;
Y) Fez tratamento de desintoxicação, mas recaiu, após 15 meses de abstinência, tendo-se iniciado novo processo para tratamento;
z) Tem acompanhamento na consulta de infecciologia, com respectiva medicação, bem como acompanhamento clínico e psicológico através da equipa de alcoologia do Centro de Saúde de …, mantendo-se abstinente;
aa) Encontra-se 'desempregado;
bb) Nenhum dos progenitores consegue assumir sozinho a gestão da terapêutica que lhes é receitada;
cc) Durante muito tempo partilharam o espaço que habitavam com os pais da progenitora e com um irmão, também eles com problemas de alcoolismo;
dd) A partir de Agosto de 2009 passaram a residir em …, na "…", em consequência de uma acção de despejo, onde pagam mensalmente a quantia de 200,00 euros;
ee) O processo de realojamento em habitação social gorou-se em virtude do agravamento do ,estado de saúde da progenitora, da recaída do progenitor e da perda de emprego por parte deste, em virtude do facto referido na alínea x);
ff) Não foi possível elaborar uma proposta de apoio pela Acção Social por falta de entrega de documentos pelos progenitores;
gg) As visitas aos menores têm sido irregulares, devido aos problemas de saúde da progenitora e aos problemas económicos, sempre relacionados com os gastos do progenitor com a bebida e' com a falta de autonomia de ambos no sentido de diligenciarem pela obtenção de apoios;
hh) Por vezes comparecem ambos os progenitores, outras vezes apenas um deles;
ii) Os progenitores subsistem com a quantia de 419,00 euros referente ao subsídio de desemprego do progenitor e do rendimento obtido da "apanha de papel" em que se ocupa alguns dias da semana;
jj) A dependência de serviços e instituições tem sido constante, devido à discrepância entre os rendimentos obtidos e os encargos familiares, nomeadamente, com transportes para organismos de saúde, e às dificuldades de gestão orçamental;
kk) Ambos os progenitores estão inscritos no Centro de Emprego e o progenitor frequenta um curso de alfabetização, de modo a poder completar o 1º Ciclo;
ll) Celebraram contrato de arrendamento a 23 de Abril de 2010, passando a residir na Rua …, nº …, .º Dtº, …, pagando a renda mensal de 250,00 euros;
mm) A casa tem condições de habitabilidade razoáveis, mas não tem móveis para o quarto 'dos filhos e para a sala;
nn) O Diogo aceita mais facilmente as regras e as rotinas, mas o seu comportamento é muito instável;
00) Frequenta' o 2º ano de escolaridade, continuado a manifestar dificuldades de aprendizagem e a fazer birras e a amuar quando é contrariado;
pp ) O D… tem comportamentos de oposição com muita frequência, sendo visível uma enorme ... dificuldade em aceitar a autoridade, desafiando as regras sempre que estas não satisfazem 'os seus interesses:
qq) Frequenta o 4º ano de escolaridade;
rr) Aprende com facilidade, é trabalhador e emprenhado, embora seja também conflituoso e agressivo, física e verbalmente;
ss) Os menores nunca foram visitados por outros familiares .
*
O Tribunal atendeu ao teor dos documentos e dos relatórios juntos aos autos, apresentados pela Segurança Social e pela instituição onde os menores estão acolhidos.
*
Fundamentos.
De acordo com o disposto no art. 35º, n.º 1, al. g), da Lei 147/99, de 1 de Setembro, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei 31/2003, de 22 de Agosto, constitui medida de promoção e protecção a confiança. a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
Nos termos do art. 62º, n.º 3, da mesma Lei, a decisão de revisão pode determinar a substituição da medida por outra mais adequada, estabelecendo o n.º 1 do mesmo preceito legal que a medida é obrigatoriamente revista findo o prazo fixado no acordo ou na decisão judicial e, em qualquer caso, decorridos períodos nunca superiores a seis meses.
No caso em apreço, a medida foi revista e prorrogada por decisão de 28 de Agosto de 2009, pelo que se impõe, a sua revisão, sendo certo, no entanto, que tal revisão sempre poderia ter lugar antes de decorrido o prazo fixado no acordo ou na decisão judicial, oficiosamente ou a pedido das pessoas referidas nos arts. 9º e 10º da Lei 147/99, de 1 de Setembro, desde que ocorressem factos que a justificassem (cfr. n.º 2 do art. 62º da aludida Lei).
Estabelece o art. 1978º do Código Civil, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei 31/2003 de 22 de Agosto, que: IICom vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
a). "se o menor é filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) se os pais tiverem abandonado o menor;
d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade ou a continuidade daqueles vínculos durante, pelo menos, os três meses que precederam, o pedido confiança".
Do n.º 2 do citado normativo legal resulta que na verificação das situações previstas no n.º 1, o Tribunal deve atender prioritariamente aos interesses do menor, ao passo que do n.º 3 do mesmo normativo resulta que se considera existir uma situação de perigo quando se verificar alguma das situações qualificadas pela legislação relativa à promoção e protecção dos interesses dos menores:"
O desinteresse distingue-se do abandono, porquanto este representa um comportamento activo- afastamento -vem que existe já a quebra do vínculo afectivo da filiação. ao passo que aquele pressupõe uma situação omissiva mas em que ainda há contacto com o menor, gerando-se a dúvida acerca da manutenção ou não do vínculo da filiação.
O perigo que se enquadra no disposto na alínea d) do referido art. 1978º do Código Civil tem necessariamente de traduzir-se na acção ou omissão susceptível de criar um dano grave na segurança; saúde, formação, educação ou desenvolvimento do menor. O perigo exigido nesta alínea é aquele que se apresenta descrito no art. 3º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, sem que pressuponhas efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável. Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo abrange outras situações similares.
Refira-se que a "não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação postulado no corpo do n.º 1 do art. 1978º do Código Civil, é um requisito autónomo comum a todas as situações tipificadas .
Por isso, é condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir, ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva - independentemente de culpa da actuação dos pais - de qualquer das situações descritas no n.º 1 do art. 1978º do Código Civil.
A"intervenção junto de crianças que se encontram em situações de perigo funda-se, desde logo no art. 69º da Constituição da República Portuguesa, que confere à sociedade e ao Estado o dever de os proteger contra todas as formas de abandono, de discriminação e opressão e contra o exercício abusivo a autoridade, com vista ao seu desenvolvimento, nas situações susceptíveis de pôr em perigo a sua segurança, saúde, formação moral e educação.
Tal intervenção implica restrições aos direitos fundamentais dos pais, designadamente, à educação e à manutenção dos filhos, à liberdade e autodeterminação pessoal, tem carácter excepcional e subordina-se aos princípios da necessidade e proporcionalidade (cfr. art. 18º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos e não podem deles ser separados, salvo quando não cumpram os deveres fundamentais para com eles (cfr. art, 36º, n,º 5 e
n.º 6, da Constituição da República Portuguesa).
O poder paternal (o n.º 2 do art. 3º da Lei 61/2008, de 31 de Outubro, alterou a expressão "poder paternal" para "responsabilidades parentais") apresenta-se como um efeito da filiação (arts. 1877º seguintes do Código Civil), sendo concebido como um conjunto de poderes-deveres que competem aos pais relativamente à pessoa e bens dos filhos menores não emancipados e que se designa por responsabilidade parental.
Não se trata de um puro direito subjectivo, visto que o seu exercício não está dependente da livre vontade do seu titular, mas antes de um poder funcional, de um "conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito; consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista -ao seu desenvolvimento integral" (cfr. Armando Leandro, in Poder Paternal, Temas de Direito da Família, pág 119).
Por outro lado, toda a intervenção deve ter em conta o superior interesse da criança.
O interesse superior da criança enquanto conceito jurídico indeterminado carece de preenchimento valorativo, cuja concretização deve ter por referência os princípios constitucionais, como o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, reclamando uma análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, na sua individualidade própria.
Como princípio orientador da intervenção, sobrepõe-se a todos os demais, incluindo sobre o da intervenção mínima, da responsabilidade parental e da prevalência familiar.
Para proteger a criança dos perigos em que esta se veja envolvida necessário é atender, acima de tudo e antes do mais, ao seu interesse, à defesa do seu interesse e, se essa defesa passar por não-se dar prevalência à família, pela responsabilização parental e por uma intervenção mínima, aqueles princípios orientadores deverão ser afastados, dando-se, pois, prioridade ao interesse da criança, ainda que em detrimento dos interesses e dos direitos fundamentais dos progenitores, como já referimos.
No caso em apreço, tendo em conta que estamos perante um processo de promoção e protecção, a verificação da situação de perigo foi já ponderada aquando da prolação da decisão de aplicação da medida' de' promoção e protecção de acolhimento em instituição.
Passemos, pois. a analisar se in casu se verifica alguma das situações estabelecidas no art. 1978º do Código Civil.
Resulta dos factos provados que em Maio de 2005 foram instaurados na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo processos de promoção e protecção, onde a situação dos progenitores e dos menores foi acompanhada até que aqueles deixaram de dar o consentimento necessário para o efeito.
Os presentes autos foram instaurados a 22 de Junho de 2007 e a 5 de Março de 2008 foi aplicada aos menores a medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição prolongado, pelo período de um ano, entretanto prorrogado.
A leitura dos factos provados permite concluir, quanto a nós, que os progenitores em nada melhoraram a sua situação.
De facto, os progenitores, não obstante os apoios de que têm sido alvo, não são capazes de se organizar ou de criar uma autonomia, designadamente, para cuidarem da sua saúde. A mãe dos menores não tem noção do problema de saúde que a afecta, não faz planeamento familiar (sendo certo que estamos perante uma doença transmissível aos filhos) e já teria abandonado as consultas, não fosse o investimento e o acompanhamento que lhe é prestado pelas instituições. O pai, alcoólico, recaiu após 15 meses de abstinência e iniciou novo processo, apresentando-se actualmente abstinente. Contudo, a verdade é que tal facto já fez com que tenha perdido o emprego.
Os progenitores não conseguem assumir sozinhos a gestão da terapêutica que lhes é receitada.
O processo de realojamento em habitação social gorou-se em virtude do agravamento do estado de saúde da progenitora, da recaída do progenitor e da perda de emprego e não foi possível elaborar uma proposta pela Acção Social porque os progenitores não entregaram os documentos necessários.
A dependência de serviços e instituições tem sido constante, desde há mais de 5 anos, pelo menos.
As fragilidades que motivaram a intervenção da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e depois do Tribunal, o que se ocorre desde Maio de 2005, são as que actualmente se verificam.
A: situação global dos progenitores não apresentou melhorias significativas, Mantêm-se dependente das respostas sociais que vão sendo disponibilizadas, sendo certo que todos os apoios de que beneficiaram, e beneficiam, nunca resultaram do investimento dos progenitores, da sua mobilização ou da autonomia.
Os progenitores não alteraram a sua atitude e a sua dinâmica familiar.
A mãe encontra-se doente, já foi internada porque não cumpre a terapêutica receitada e porque não se alimenta, nem cuida devidamente. Necessita de acompanhamento médico permanente e não possui condições físicas para trabalhar.
O pai é alcoólico, foi submetido a tratamento de desintoxicação e recaiu, iniciando-se novo processo de motivação para tratamento. Tem acompanhamento na consulta de infecciologia, com respectiva medicação, bem como acompanhamento psicológico.
Actualmente encontra-se desempregado.
É certo que os pais arrendaram uma casa em Abril de 2010, com razoáveis condições de habitabilidade embora ainda sem móveis para o quarto dos filhos e para a sala.
Contudo, a verdade é que ao longo dos últimos 5 anos não conseguiram autonomizar-se dos apoios sociais que lhes são prestados, não conseguindo sequer, sozinhos, prover pela terapêutica que lhes é receitada.
É certo, também, que existe afectividade recíproca entre pais e filhos e que aqueles os visitam, embora de forma irregular.
No entanto, os menores estão institucionalizados há dois anos, não podendo, a nosso ver, ficar indefinidamente à espera que os pais reúnam condições para conseguirem tratar deles convenientemente. Tanto mais que, no caso em apreço, é manifesta a falta de capacidade dos pais para organizarem e gerirem a vida familiar.
Por outro lado, os menores necessitam de acompanhamento especial, quer ao nível da saúde, quer ao nível da educação, não só nas aquisições académicas, como, e principalmente, na interiorização de normas de conduta e valores que os pais nunca conseguiram assegurar, nem se perspectiva que alguma vez o consigam fazer.
Os pais têm dificuldade em impor limites aos filhos e em reagir com desagrado perante os seus maus comportamentos, desculpabilizando-os e desvalorizando-os. Aliás, entendem que a tarefa de educar os menores compete exclusivamente à instituição onde se encontram.
Afigura-se-nos, de facto, que os progenitores se acomodaram à institucionalização dos menores, sem responsabilidades no seu sustento e na sua educação.
O comportamento dos pais é demonstrativo de comportamentos de colocação em risco da saúde, segurança e formação dos menores, de modo a comprometer definitivamente os vínculos afectivos próprios da filiação.
Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidade que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante com a criança, impõe a Constituição da República Portuguesa que se salvaguarde o superior interesse da criança, particularmente através da adopção
Esta concepção da adopção corresponde àquela que está plasmada em importantes instrumentos jurídicos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças.
Trata-se, por "outro lado, de uma intervenção que se reclama urgente, porquanto a personalidade da criança se constrói nos primeiros tempos de vida, revelando-se imprescindível para que a criança seja feliz e saudável para quem exerce as funções parentais lhe preste os adequados cuidados e afecto,
E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há em que tal não é viável ou, pelo menos, não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção.
A família é um lugar de afecto, dependendo a qualidade do afecto da potencialidade afectiva da pessoa que cuida da criança no dia a dia, que acompanha os seus sonhos e vive as suas alegrias.
Os menores, precisam de uma família todos os dias para desenvolver o seu sentido de pertença a uma família.
Não existem, pois, motivos para tardar a decisão de encaminhamento para a adopção, não apresentando os progenitores condições para se responsabilizarem pela educação e crescimento do D… e do E….
Diga-se, finalmente, que por maus-tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também o "insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso" (Campos Mónaco - "A Declaração Universal do Direitos da Criança e seus Sucedâneos Internacionais", Coimbra Editora, p. 152)
Assim sendo, a medida de promoção e protecção aplicada aos menores D… e E… deve ser revista e substituída pela medida de confiança à instituição onde se encontram, com vista a futura adopção, a qual se manterá até que seja decretada a adopção (art. 62º-A, n.º 1, da Lei 147/99, de 01 de Setembro).
*
Decisão.
Pelo exposto, decido rever a medida de promoção e protecção aplicada aos menores D… e E… e substituí-la pela medida de promoção e protecção de confiança judicial à instituição "F…”, com vista a futura adopção, a qual se manterá até que seja decretada a adopção. (…)”

- Em 09.12.2010 os pais dos menores B… e de C… vieram requerer a revisão da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição prolongada e a cessação da referida medida, conferindo-se aos requerentes a confiança e guarda dos menores, bem como, a convocação dos requerentes para serem ouvidos no âmbito do presente processo, formulando o requerimento que se transcreve:

“QUESTÃO PRÉVIA
a) O presente processo teve o seu inicio no ano de 2007, tendo os menores sido acolhidos pela Instituição de Acolhimento em 06 de Março de 2008.
b) Desde então os progenitores nunca tiveram acompanhamento por advogado.
c) O signatário foi nomeado patrono oficioso em 12 de Agosto de 2010.
d) Os progenitores deveriam ter sido acompanhados por Advogado, desde o início do presente processo, essencialmente por aqueles terem baixa ou nenhuma formação académica, estarem afectados pelas suas doenças (que constam dos relatórios), e assim estarem inibidos compreender as notificações e as decisões no presente processo.
e) Isto porque, o signatário constatou que decorridos cerca de 3 anos do processo, os progenitores nunca tiveram verdadeira consciência do possível desenlace do presente processo.
f) Aliás, nunca foram ouvidos pelo Tribunal nem este lhes explicou os efeitos e consequências da medida aplicada.
g) Nem mesmo no Centro de Acolhimento de Menores, aquando das visitas lhes foi explicado que eventualmente os menores fossem para a adopção se os progenitores não alterassem rapidamente as suas vidas.
h) Assim, somente nesta última fase (e, por explicação do signatário, é que tiveram consciência do que se estava a passar e da possibilidade de os menores irem para adopção e do que isso significava.
i) Ora, nesse momento o “mundo desabou sobre estes progenitores,” que depois de terem passado por graves problemas de saúde e de verdadeira desorientação, estão lúcidos, de boa saúde, capazes de reger as suas vidas e a dos seus filhos de forma idónea.
j) O signatário ficou surpreendido de os progenitores desconhecerem por completo esta eventual consequência.
l) Os progenitores ficaram “atordoados” com a noticia do inicio do processo de adopção e do que isso significava.
m) Um dos princípios basilares de direito consagrados na constituição – o princípio do contraditório nunca esteve assegurado.
n) Este processo está inquinado desde o seu início, pois os requerentes nunca tiveram consciência dos efeitos e consequências das medidas aplicadas, nem das decisões do Tribunal, por duas ordens de razões:
o) primeiro não estavam representados por advogado e depois porque o Tribunal não procedeu à convocação dos requerentes para lhes explicar o teor das suas decisões e, aí dar-lhes a possibilidade de aqueles se pronunciarem.
p) deste modo, os requerentes estão completamente desesperados , angustiados e em sofrimento profundo.
DA REVISÃO DA MEDIDA APLICADA
1- Os requerentes passaram uma fase muito difícil das suas vidas.
2 – Problemas sociais, financeiros e dependência do álcool foram as principais razões do desmoronamento da família dos requerentes.
3 – Tal fase terminou e os requerentes estão recuperados dos problemas que atravessaram.
4 – Possuem um T3 arrendado, sito na Rua …, em …, conforme documentos que se encontram junto ao processo e que se dão aqui novamente por reproduzidos para os devidos legais efeitos.
5 – O requerente pai aufere a quantia mensal de 419,10 € relativo ao subsídio de desemprego, conforme documento já junto ao processo e que se dá por reproduzido para os devidos efeitos legais.
6 – A requerente mãe encontra-se a trabalhar na empresa H…, em …, conforme documento que se junta sob o doc nº1 e se dá por reproduzido para os efeitos legais.
7 – O requerente pai está à procura de trabalho (com as dificuldades normais da generalidade da população).
8 – O requerente pai está recuperado dos problemas de álcool de que foi vitima, conforme resulta do relatório que se junta sob doc nº2 e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
9 – Os requerentes estão recuperados e têm as condições necessárias para cuidar dos seus filhos, apesar de possuírem parcos recursos económicos (como, aliás, imensas famílias portuguesas).
10 – São os requerentes, na qualidade de progenitores, a família indicada para cuidar e acolher os menores.
11 – Os menores ficarão bem junto dos seus pais biológicos.
12 – Os menores precisam dos pais e, neste momento, os requerentes estão capazes de providenciar pelo bem estar e educação dos menores.
13 – A entrega dos menores aos pais biológicos, com eventual acompanhamento (rigoroso) de uma equipa de técnicos no sentido de salvaguardar e avaliar da capacidade dos pais em cuidar dos seus filhos era e é o mínimo que deve ser feito no presente processo.
14 – Estes pais merecem uma segunda oportunidade, pois alteraram radicalmente as suas vidas e estão recuperados.
14-A – O processo de adopção não é de todo aconselhável e Justo no presente processo.
15 – As consequências que daí advirão serão muito mais gravosas para os menores, que ficarão privados dos seus pais, que adoram e amam (apesar de os verem apenas ao fim-de-semana).
16 – Mas, esse pouco tempo passado com os pais é gerador de grande alegria e felicidade que não lhes deve ser privada.
17 – O presente processo tem em vista o interesse e salvaguarda dos menores, no entanto, importa considerar que, “ perder “ os seus filhos definitivamente, poderá levar os progenitores a desistirem das suas “vidas” e voltar aos problemas de que conseguiram sair.
18 – Assim, e tendo em conta a mudança de vida dos requerentes, solicitam estes que lhes seja efectuada uma avaliação das suas condições, de forma que possam verificar que possuem as condições mais do que mínimas para poder educar e cuidar dos seus filhos.
19 – Está-se em crer que entregar os menores a uma família de adopção, quando os pais biológicos estão vivos, de boa saúde, com capacidade para trabalhar (e, pelo menos um se encontra desempregado), possuem uma casa arrendada com três quartos (ideal para um casal com dois filhos), será de todo desajustado, incorrecto e inadequado no caso concreto.”

- Em 15.12.2010 foi proferido despacho que indeferiu o requerido incluindo a tomada de declarações, com os fundamentos que se transcrevem:

“Fls. 352 e seguintes.
Primeira parte.
No que concerne à questão prévia suscitada pelos progenitores, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos:
1º No âmbito dos presentes autos não é obrigatória a constituição de mandatário judicial;
2° Os progenitores não padecem de incapacidade física ou psíquica que tenha tornado necessária a nomeação de curador especial;
3° Os progenitores foram ouvidos pelo tribunal várias vezes, designadamente, para o efeito de saber se os mesmos davam ou não o seu consentimento prévio para a adopção (cfr. fls. 289 e 290);
4° Os progenitores foram notificados para se pronunciarem acerca da promoção de fls. 291 a 294, onde se requeria a aplicação da medida de confiança com vista à futura adopção;
5° O prazo concedido para o efeito foi declarado interrompido pelo facto de os progenitores terem pedido apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono;
6° Os progenitores pronunciaram-se, então, nos termos de fls. 306, juntando apenas prova documental:
7° Os progenitores e o seu patrono, subscrito r do requerimento em análise, foram notificados da decisão que aplicou a medida de confiança judicial com vista a futura adopção e não se pronunciaram, nomeadamente, não interpuseram recurso.
Inexiste, pois, qualquer nulidade no processado.
*
Segunda parte.
Revisão da medida aplicada.
Conforme resulta dos autos, aos menores foi aplicada a medida de promoção e protecção de confiança judicial com vista a futura adopção por decisão transitada em julgado.
Nos termos do disposto no art. 62°-A, n.º 1, da Lei 147/99, de 1 de Setembro, tal medida dura até ser decretada a adopção e não está sujeita a revisão.
Não defendemos uma proibição absoluta de revisão, já que estamos na presença de um processo de jurisdição voluntária, cujas decisões poderão ser revistas e alteradas, nos termos dos art. 14110 do Código de Processo Civil.
Ou seja, a medida de encaminhamento para adopção não está sujeita a revisão, menos que essa possibilidade de revisão se imponha por motivos excepcionais, supervenientes e imprevisíveis, que tornem inviável a concretização da adopção projectada.
No caso em apreço, os progenitores requerem a revisão da medida aplicada e a sua cessação.
Alegam, em síntese, que estão recuperados dos problemas que os afectaram (sociais, financeiros e físicos), reunindo as condições necessárias para cuidarem dos menores. Alegam, ainda, que o processo de adopção irá trazer consequências gravosas para os menores, que ficarão privados dos pais, que adoram e amam. Acresce que a perda dos filhos poderá levar os progenitores a desistirem das suas vidas e a voltar aos problemas de que conseguiram sair.
Ora, tais factos não configuram qualquer situação que imponha a excepcional possibilidade de revisão da medida. Alguns deles mostram-se, aliás, desmentidos pela prova carreada para os autos e que foi dada como assente na decisão que firmou a necessidade de confiar os menores com vista à sua adopção.
Não se verifica, assim, qualquer motivo excepcional para que a medida de encaminhamento para a adopção seja revista.
Pelo exposto, indefiro o requerido, incluindo a tomada de declarações aos progenitores.”
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3. O direito
- Do patrocínio judiciário –
Alegam os recorrentes, nas conclusões de recurso sob as alíneas A) a D), que nunca tiveram acompanhamento por advogado, quando deviam ter tal acompanhamento devido às limitações que apresentam por efeito das doenças de que padecem e baixo nível cultural.
-
Analisando.
No domínio da Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em Perito não se mostra obrigatória a constituição de advogado, pelos pais dos menores, para promover os termos do processo.
O processo reveste a natureza de processo de jurisdição voluntaria, conforme decorre do art. 10º da Lei 147/99 de 01/09 (na redacção da Lei 31/2003 de 22/08).
Nos termos do art. 1409º/ 4 CPC:

“Nos processos de jurisdição voluntária não é obrigatória a constituição de advogado, salvo na fase de recurso.”

No mesmo sentido prevê o art. 103º/1 da Lei 147/99 de 01/09:

“Os pais, o representante legal ou quem tiver a guarda de facto podem, em qualquer fase do processo, constituir advogado, ou requerer a nomeação de patrono que o represente, a si ou à criança ou ao jovem.”

Não sendo obrigatória a constituição de advogado as partes podem pleitear por si ou ser representadas por advogado estagiário ou por solicitadores, conforme decorre do art. 34º CPC.
No caso presente, os recorrentes – pais dos menores – constituíram advogado nos autos, através do regime do apoio judiciário, quando foi suscitada a revisão da medida, para aplicação da medida de confiança judicial a instituição com vista a futura adopção.
Na fase anterior do processo pleitearam por si, o que não constitui qualquer irregularidade, uma vez que não se mostrava obrigatória a constituição de advogado.
Foram os próprios que tomaram a iniciativa de constituir advogado nos autos, para como referiram no requerimento que apresentaram se pronunciarem “relativamente aos filhos”, o que revela bem que tomaram consciência da natureza da medida proposta.
Conclui-se, assim, que atenta a natureza do processo o tribunal não está obrigado a nomear um defensor aos pais dos menores e a falta de constituição de advogado não determina a invalidade dos actos praticados, porque a sua constituição não é obrigatória.
Improcedem as conclusões de recurso sob as alíneas A) a D) e L).
-
- Da Incapacidade Judiciária –
Consideram os recorrentes, na alínea L), AI) a AQ) que nunca tiveram consciência dos efeitos e consequências das medidas aplicadas nem das decisões do tribunal, por terem baixa formação e por não estarem no uso das suas totais capacidades, devido ao efeito dos medicamentos, pois ambos se encontravam a realizar tratamento.
-
Analisando.
A capacidade judiciária consiste na susceptibilidade de estar, por si, em juízo e tem por base e por medida a capacidade de exercício de direitos – art. 9º CPC.
Nos termos do art. 14º/1 CPC “as pessoas que, por anomalia psíquica ou outro motivo grave, estejam impossibilitadas de receber a citação para a causa são representadas nela por um curador especial.”
Por sua vez, determina o art. 242º CPC: “Se a citação não puder realizar-se por estar o citando impossibilitado de a receber, em consequência de notória anomalia psíquica ou de outra incapacidade de facto, o oficial de justiça dá conta da ocorrência, dela se notificando o autor.”
Lebre de Freitas defende a aplicação analógica do regime previsto no preceito nas situações em que não sendo constatada a anomalia psíquica ou incapacidade de facto, pelo oficial de justiça, se suscita a incapacidade do citando, como fundamento de anulabilidade do acto de citação.
Esclarece: “É que o regime do artigo anotado é, além do mais, manifestação da exigência da capacidade do destinatário da declaração receptícia que o é por sua própria natureza (art. 231º/2 CC) e o apelo à teoria geral do direito civil imporá a aplicação analógica que defendemos. A analogia cessa, porém, nos casos de incapacidade transitória que não impeça o exercício do direito de defesa.” (Código de Processo Civil, vol. II, pag.418)
Ao longo do processo nunca foi suscitado qualquer incidente relacionado com a falta de capacidade dos pais dos menores, para estarem por si em juízo.
Acresce que os recorrentes não indicam em concreto quando se verificou tal estado de incapacidade e quais os actos que em concreto não compreenderam.
Os recorrentes foram notificados das várias decisões proferidas nos autos e nos contactos mantidos com os técnicos da Segurança Social nunca suscitaram qualquer incidente relacionado com a falta de consciência da natureza do processo. Aliás, os relatórios sociais revelam que os pais dos menores sempre entenderam as decisões proferidas, pois diligenciaram pelo seu cumprimento, nomeadamente no tocante à necessidade de procurar apoio e tratamento médico, manter o contacto com os menores, observando o regime de visitas.
Neste contexto, o simples facto dos pais dos menores se encontrarem em tratamento – doença infecto-contagiosa, a mãe e alcoolismo, o pai – não justifica a nomeação de curador provisório para os representar, quando não resulta dos autos que tal afectação os impedisse de, por si, estarem em juízo, ou limitasse, de alguma forma, a sua capacidade de entendimento.
Mas ainda, que se considere que tais circunstâncias criaram uma situação de incapacidade transitória, mesmo assim, nunca impediram o exercício do direito de defesa, em particular, quando se promoveu o incidente de revisão da medida mediante proposta do Ministério Público, para aplicação da medida de confiança do menores a instituição para futura adopção.
Iniciada essa fase do processo, os pais, por sua iniciativa, constituíram mandatário nos autos, que se pronunciou sobre a medida proposta. Os pais assistidos por mandatário judicial receberam a notificação da sentença, não vieram interpor recurso da sentença e vieram agora pedir a revisão da medida.
Conclui-se, assim. que os pais dos menores tinham e têm capacidade judiciária, mostrando-se regular e válida a respectiva intervenção nos autos.
Improcedem as conclusões de recurso sob as alíneas L) e AI) a AQ).
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- Da violação do contraditório –
Nas conclusões de recurso sob as alíneas E) a J) os recorrentes sustentam que no processo e em particular no incidente de alteração da medida, não se observou o princípio do contraditório.
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Analisando.
O princípio do contraditório constitui uma das manifestações do princípio do acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, consagrado no art. 20º da Constituição.
Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira no âmbito normativo deste preceito constitucional “deve assinalar-se ainda a proibição da “indefesa” que consiste na privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito. A violação do direito à tutela judicial efectiva, sob o ponto de vista de limitação do direito de defesa, verificar-se-á sobretudo quando a não observância de normas processuais ou de princípios gerais acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito de alegar, daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses.” (Constituição da República Portuguesa – Anotada “ 3ª ed., pag. 163-164)
O art. 104º da Lei 147/99 de 01/09, na redacção da Lei 31/2003 de 22/08, consagra o princípio do contraditório, o qual deve ser observado ao longo do processo judicial, incumbindo ao Juiz observá-lo e fazê-lo cumprir.
Dispõe de modo particular o nº3 do citado preceito:

“O contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo, designadamente na conferência tendo em vista a obtenção de acordo e no debate judicial, quando se aplicar a medida prevista na alínea g) do nº1 do art. 35º”

A referência expressa ao exercício do contraditório, quando se trata de aplicar a medida de confiança do menor a pessoa para adopção ou a instituição para futura adopção, justifica-se pelo facto da aplicação dessa medida implicar a retirada definitiva da criança aos seus progenitores e o seu encaminhamento para a adopção, sem necessidade do processo judicial de confiança.
Como refere Tomé Ramião: “… o legislador, para além de exigir como condição da sua aplicação a verificação dos pressupostos do art. 1978º CC, consagrou, em termos processuais, todas as garantias de defesa dos pais.” (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo – Anotada e Comentada – 6ª ed., pag. 207)
No caso concreto, resulta da análise dos autos, que ao longo do processo foi respeitado o contraditório. Na fase de instrução, convocou-se os pais para prestar declarações e estes compareceram. Encerrada a instrução e em sede de debate judicial foram notificados para alegarem e apresentarem provas, o que fizeram. Aplicada a medida de promoção e protecção, a partir dessa data, sucessivamente, no termo de seis meses, os pais dos menores foram sempre notificados para se pronunciarem sobre a revisão.
De modo particular, quando o Ministério Público promoveu a revisão da medida, com vista à aplicação da medida de confiança a instituição para futura adopção, os pais dos menores foram convocados previamente para prestarem o seu consentimento e nesse acto, declararam expressamente que não consentiam na adopção.
Posteriormente, foram notificados para se pronunciarem sobre a proposta de alteração da medida apresentada pelo Ministério Público e foi nessa fase, que solicitaram apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono e após concessão do apoio, pronunciaram-se sobre a aplicação da medida, fazendo-o através da pessoa do advogado.
Estes factos revelam que de modo efectivo foi exercido o contraditório e que as decisões proferidas no âmbito destes autos foram precedidas da audição dos pais dos menores, quanto aos factos e a medida a aplicar.
Os pais dos menores tiveram efectivo conhecimento e noção clara da proposta de alteração da medida e das diligências que se estavam a desenvolver no processo no sentido de conduzir os menores para a adopção.
Acresce que os pais dos menores para além de terem um acompanhamento da evolução do processo, apenas tomaram conhecimento da proposta de revisão da medida, quando o incidente foi suscitado pelo Ministério Público, pois durante cerca de dois anos, promoveu-se o acompanhamento dos pais dos menores, no sentido de se criarem condições para acolherem os menores. As medidas adoptadas com a colaboração de várias instituições e o acompanhamento dos pais dos menores não lograram contribuir para os pais dos menores alterarem o seu percurso de vida, conforme se constata da leitura dos fundamentos da sentença.
Conclui-se, assim, que o processo mostra-se válido e regular, não resultando dos seus termos e em particular, na fase da revisão da medida, para aplicação da medida de confiança a instituição para futura adopção, a violação do princípio constitucionalmente consagrado no art. 20º C.R.P., da proibição da indefesa.
Improcedem as conclusões de recurso sob as alíneas E) a J).
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- Da verificação de factos supervenientes que justificam a revisão da medida -

Os recorrentes defendem sob as conclusões M) a AH) e AS) a BP) que a situação pessoal, profissional e social dos pais dos menores alterou-se, permitindo acolher os menores, o que justifica a revisão da medida, no sentido de confiança dos menores aos seus progenitores.
Defende o Ministério Público que os factos alegados não justificam a revisão, porque a lei não o consente e ainda, porque não são reveladores da verificação de circunstâncias que impeçam a concretização da adopção.
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Analisando.
Decorre do disposto no art. 34º da Lei 147/99 de 01/09 – Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo - que as medidas de promoção e protecção visam:

“a ) Afastar o perigo em que estes se encontram;
b) Proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral;
c) Garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso.”

A medida de confiança para adopção, prevista no art. 35º/1/g) e 38º-A da Lei 147/99 de 01/09 (na redacção da Lei 31/2003 de 22/08), mediante confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição, é aplicável desde que se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do Código Civil e consiste:

“a) Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
b) Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção.”

A confiança com vista a futura adopção, nos termos do art. 1978º CC, ocorre quando “não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:

“a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) Se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.”

O mesmo preceito determina que na verificação das situações previstas o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor (nº 2).
De igual forma, dispõe o nº3, do mesmo preceito:

“Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores.”

Essas situações vêm previstas no art. 3º da Lei 147/99 de 01/09 onde se determina:

“1. A intervenção para protecção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.
2. Considera-se que a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente, se encontre numa das seguintes situações:
a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;
b) Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vitima de abusos sexuais;
c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
d) É obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais á sua formação ou desenvolvimento;
e) Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
f) Assume comportamentos ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação.”

Na situação presente, por sentença de 13.10.2010, foi aplicada a medida de confiança a instituição para futura adopção aos menores D… e E…, por se mostrarem reunidos os pressupostos do art. 38º-A Lei 147/99 de 01/09 (na redacção da Lei 31/2003 de 22/08), conjugado com o art. 1978º/1 d) CC (na redacção da Lei 31/2003 de 22/08).
Não foi interposto recurso da sentença.
Pretendem os progenitores dos menores promover a revisão da medida aplicada.
Defendem os recorrentes que o processo de promoção e protecção reveste a natureza de um processo de jurisdição voluntária, o que permite perante a ocorrência de circunstâncias supervenientes e extraordinárias a revisão e alteração da medida aplicada.
Com efeito, decorre do art. 100º da Lei 147/99 de 01/09 (na redacção da Lei 31/2003 de 22/08) que o processo de promoção e protecção reveste a natureza de processo de jurisdição voluntária.
Determina o art. 1411º CPC:

“1. Nos processos de jurisdição voluntária as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração; dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso.
2. (…)”

Como refere Alberto dos Reis: “… Qualquer resolução pode ser livremente alterada, embora haja trânsito em julgado.
(…) Esta instabilidade do caso julgado não vai até ao ponto de prejudicar os efeitos que já tenha produzido a resolução anterior; esses efeitos subsistem. A nova resolução só exerce a sua eficácia em relação ao futuro.” (Processos Especiais, vol. II, pag. 403)
Contudo, este regime não pode deixar de ser analisado no contexto da Lei de Promoção e Protecção e atendendo de modo particular, ao regime especial da medida em causa, criado com a publicação da Lei 31/2003 de 22/08.
Com efeito, no tocante à revisão da medida, prevê o art. 62º-A da Lei 147/99 de 01/09 (na redacção da Lei 31/2003 de 22/08):

“1. A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção dura até ser decretada a adopção e não está sujeita a revisão.
2. É aplicável o art. 167º da Organização Tutelar de Menores e não há lugar a visitas por parte da família natural.
3. Até ser instaurado o processo de adopção, o tribunal solicita, de seis em seis meses, informação ao organismo de segurança social sobre os procedimentos em curso com vista à adopção.”

Decorre deste preceito, contrariamente ao que sucede com as outras medidas, que as medidas aqui previstas, não são revistas, nos prazos e termos do art. 62º.
As medidas duram até ser decretada a adopção e cessam quando seja decretada a adopção, conforme prevê o art. 63º da citada lei.
O regime, assim previsto, assenta na ideia que confiada a criança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição para futura adopção, esta viria a ser adoptada na sequência do normal desenvolvimento de todo o processo.
Contudo, defende Tomé D`Almeida Ramião que se justifica a revisão da medida, “sempre que no decurso da execução dessas medidas ocorram factos supervenientes que impeçam a concretização da adopção.
(…) Por conseguinte, em tais situações essas medidas não duram até ser decretada a sua adopção (porque esta não se concretizou), mas antes até que sejam revistas e substituídas, ou quando for instituída a tutela, já que após a sua aplicação os pais biológicos ficam inibidos do exercício do exercício do poder paternal, como decorre do art. 1978-A CC” (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo” – Anotada e Comentada, 6º ed., pag. 143)
Assenta a interpretação defendida no regime previsto no art. 167º da Organização Tutelar de Menores, que se aplica por remissão do nº2 do art. 62º-A, preceito aquele que prevê a nomeação de curador provisório à criança que exercerá funções até ser decretada a adopção ou instituída a tutela.
Ao prever-se a instituição da tutela isso significa que a adopção não se concretizou, o que significa que por qualquer circunstância a medida adoptada não se tornou exequível.
Salienta, contudo, que a “única revisão consentida da medida de promoção e protecção de confiança do menor a instituição com vista a futura adopção ou a pessoa seleccionada para a adopção tem de assentar em circunstâncias supervenientes relacionadas com a pessoa ou casal adoptante ou com a situação da criança ou jovem e o seu estatuto de adoptabilidade.” (ob. cit., pag. 145)
Considera, que apesar do processo se inserir no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, nem todos os factos supervenientes justificam a revisão da medida.
Mostra-se de particular relevo, atenta a questão em concreto colocada nestes autos, a seguinte passagem do estudo citado:
“Ora, uma vez aplicada a medida de promoção e protecção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção (ou a confiança judicial com vista a futura adopção), por decisão transitada em julgado, entendo, salvo melhor opinião, não ser legalmente possível a revisão/reapreciação dessas medidas, com o fundamento na ocorrência de factos supervenientes relacionados com a família de origem da criança ou jovem (porque o abandono ou desinteresse manifestado pelos progenitores, que fundamentaram a atribuição do estatuto de adoptabilidade à criança ou jovem, veio posteriormente a manifestar-se em empenhamento, dedicação e desejo de cuidar dela, ou porque entretanto vieram a adquirir capacidades, competências ou condições necessárias em falta), mas apenas relacionados com a situação da própria criança ou jovem ou com os candidatos à adopção, e nas hipóteses acima enunciadas, ou seja, factos ou circunstâncias supervenientes que revelem que se tornou inviável a sua adopção, factos ou circunstâncias supervenientes que justificam alterar o seu estatuto de adoptabilidade.” (ob.cit.,pag. 144-145)
Com efeito, a natureza da medida para além da verificação objectiva de qualquer das situações previstas no art. 1978º CC, apresenta como pressuposto prévio que não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação.
A aplicação da medida pressupõe, pois, que a família de origem não reúne as condições que permitam manter ou reatar os vínculos afectivos, motivo pelo qual não se pode justificar a revisão da medida, apenas com fundamento na reapreciação dos fundamentos de facto que determinaram a sua aplicação.
Apenas esta interpretação permite respeitar os efeitos do caso julgado, mais propriamente os efeitos já produzidos pela decisão e que no caso se traduzem, na confiança do menor a pessoa seleccionada para a adopção, ou a instituição com vista a futura adopção, inibição do exercício do poder paternal, cessação do regime de visitas dos pais aos menores.
Portanto, como já afirmamos, apenas circunstâncias supervenientes relacionadas com a pessoa ou casal adoptante ou com a situação da criança ou jovem e o seu estatuto de adoptabilidade podem justificar uma revisão da medida.
Na jurisprudência publicada conhecemos o Ac. Rel. do Porto de 27.09.2010 - Desembargador-Relator Dr.ª Anabela Luna de Carvalho ( subscrito pela aqui relatora, na qualidade de Desembargador - Adjunto), onde se decidiu:

“na verificação de situações excepcionais que tornem inviável a concretização da adopção que se tinha em vista, tal medida deve ser revista e substituída por outra adequada, nomeadamente de entrega do menor a outra pessoa ou a instituição com vista ainda à sua adopção, se essa medida se continuar a ajustar, tudo dependendo do caso concreto.
De resto, nunca poderíamos defender uma proibição absoluta de revisão já que estamos em presença de um processo de jurisdição voluntária, cujas decisões poderão ser revistas e alteradas, nos termos dos art.ºs 100º e 1411º do C. Pr. Civ.
Em suma, a medida de encaminhamento para adopção não está sujeita a revisão, a menos que essa possibilidade de revisão se imponha por motivos excepcionais, supervenientes e imprevisíveis, que tornem inviável a concretização da adopção projectada (Proc. 701/06.0 TBETR-A.P1 – www.dgsi.pt).

No caso concreto, o circunstancialismo enunciado nas conclusões de recurso sob as alíneas M) a AH) e AS) a BP), não justifica a revisão da medida aplicada, como decidiu o Juiz do tribunal “a quo”.
Desde logo, cumpre referir que o pedido de revisão foi apresentado decorridos três meses sobre a data em que foi proferida a sentença.
Como bem referem os recorrentes, o processo de promoção e protecção insere-se no âmbito dos processos de jurisdição voluntária (art. 100º da citada lei e art. 1411º CPC).
Daí resulta que pode a decisão ser objecto de alteração quando se verifiquem factos supervenientes – só agora chegaram ao conhecimento dos pais dos menores ou ocorreram depois de proferida a sentença - que justifiquem a alteração.
No caso dos autos, parte dos factos alegados estão em manifesta contradição com o que resulta do processo, conforme já se referiu a respeito das questões suscitadas quanto à constituição de mandatário nos autos, capacidade judiciária e violação do princípio do contraditório.
Por outro lado, os recorrentes reportam-se a factos que já foram considerados em sede de sentença, não constituindo por isso factos supervenientes – alínea P), Q), R), U), AG), AU, AV, AW, BC – basta atender aos factos apurados na sentença, sob os pontos q) a bb), gg), hh), ii), jj), kk), ll), mm), que se transcrevem:
q) O estado de saúde da progenitora é débil, em consequência de uma má alimentação, o que já a obrigou a internamentos hospitalares;
r) É portadora de HIV;
s) Não tem noção do problema de saúde que a afecta e não faz planeamento familiar;
t) Já foi internada porque não cumpre a terapêutica receitada e porque não se alimenta, nem cuida devidamente;
u) – É seguida no Hospital … desde Outubro de 2008 e segue terapêutica diária no Centro de Saúde da área de residência;
v) Tem tido um forte investimento e acompanhamento técnico, pois, caso contrário, teria abandonado as consultas;
w) Não tem condições físicas para trabalhar;
x) O progenitor é alcoólico;
Y) Fez tratamento de desintoxicação, mas recaiu, após 15 meses de abstinência, tendo-se iniciado novo processo para tratamento;
z) Tem acompanhamento na consulta de infecciologia, com respectiva medicação, bem como acompanhamento clínico e psicológico através da equipa de alcoologia do Centro de Saúde de …, mantendo-se abstinente;
aa) Encontra-se desempregado;
bb) Nenhum dos progenitores consegue assumir sozinho a gestão da terapêutica que lhes é receitada;
cc) Durante muito tempo partilharam o espaço que habitavam com os pais da progenitora e com um irmão, também eles com problemas de alcoolismo;
dd) A partir de Agosto de 2009 passaram a residir em …, na "…", em consequência de uma acção de despejo, onde pagam mensalmente a quantia de 200,00 euros;
ee) O processo de realojamento em habitação social gorou-se em virtude do agravamento do ,estado de saúde da progenitora, da recaída do progenitor e da perda de emprego por parte deste, em virtude do facto referido na alínea x);
ff) Não foi possível elaborar uma proposta de apoio pela Acção Social por falta de entrega de documentos pelos progenitores;
gg) As visitas aos ,menores têm sido irregulares, devido aos problemas de saúde da progenitora e aos problemas económicos, sempre relacionados com os gastos do progenitor com a bebida e' com a falta de autonomia de ambos no sentido de diligenciarem pela obtenção de apoios;
hh) Por vezes comparecem ambos os progenitores, outras vezes apenas um deles;
ii) Os progenitores subsistem com a quantia de 419,00 euros referente ao subsídio de desemprego do progenitor e do rendimento obtido da "apanha de papel" em que se ocupa alguns dias da semana;
jj) A dependência de serviços e instituições tem sido constante, devido à discrepância entre os rendimentos obtidos e os encargos familiares, nomeadamente, com transportes para organismos de saúde, e às dificuldades de gestão orçamental;
kk) Ambos os progenitores estão inscritos no Centro de Emprego e o progenitor frequenta um curso de alfabetização, de modo a poder completar o 1º Ciclo;
ll) Celebraram contrato de arrendamento a 23 de Abril de 2010, passando a residir na Rua …, nº …, .º Dtº, …, pagando a renda mensal de 250,00 euros;
mm) A casa tem condições de habitabilidade razoáveis, mas não tem móveis para o quarto 'dos filhos e para a sala;

O único facto novo reporta-se à situação profissional da mãe dos menores, que entretanto passou a exercer a sua actividade profissional, mediante contrato a prazo, na Fábrica “H…, SA”. Contudo, tal circunstância, só por si, não justifica a revisão da medida, na medida em que não é reveladora da alteração da conduta da mãe dos menores em sede de responsabilidades parentais.
Acresce que os factos alegados não são impeditivos da concretização da adopção, nomeadamente no tocante à adoptabilidade dos menores.
A relação dos pais com os menores, durante o período de institucionalização, foi analisada e ponderada na sentença que aplicou a medida.
O processo em causa visa a promoção e protecção dos direitos dos menores e jovens e o acompanhamento da família de origem justifica-se enquanto medida necessária para afastar a situação de perigo ou risco em que se encontram os menores, pautando-se por isso, pela defesa e interesse dos menores. O processo visa definir um projecto de vida para os menores, com vista à sua integração social e normal desenvolvimento, de preferência junto de uma família, quando se constatou que a família de origem não reúne as condições para cumprir tais funções.
Para já, o caminho traçado para obter essa família é a adopção e apenas demonstrada a inviabilidade de tal medida, podem procurar-se outras soluções.
Por fim, verifica-se que os recorrentes insurgem-se apenas contra os pressupostos para ser decretada a medida de confiança a instituição para futura adopção, mais propriamente, contra a avaliação que o tribunal fez da situação da família de origem.
Como se referiu, tais circunstâncias não justificam a revisão da medida.
Apenas pela via do recurso podiam insurgir-se contra os fundamentos da decisão, não constituindo este incidente o meio adequado para o fazer.
Conclui-se, que não se justifica a revisão da medida, porque os factos não se reportam a circunstâncias supervenientes relacionadas com a pessoa ou casal adoptante ou com a situação da criança ou jovem e o seu estatuto de adoptabilidade.
De igual forma, não se justifica a tomada de declarações aos pais dos menores.
Improcedem as conclusões de recurso sob os pontos M) a BP.
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- Da litigância de má-fé -
O Ministério Público veio em sede de contra-alegações suscitar o incidente de litigância de má-fé, por considerar que o pedido de revisão da medida está em contradição com o que resulta plasmado nos autos (ponto 17).
Os recorrentes, apesar de notificados das contra-alegações, não se pronunciaram.
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Analisando.
A lei enuncia no art. 456º /2 CPC, as situações que qualifica como litigância de má-fé, considerando para esse efeito que litiga de má fé, quem:

“a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”

A lei especifica, assim, os comportamentos processuais susceptíveis de infringir os deveres de boa fé processual e de cooperação.
Os comportamentos processuais previstos no art. 456º/2 CPC passam a ser sancionados quer sejam dolosos, quer se devam a negligência grave da parte ou do seu representante ou mandatário, podendo por isso fundar-se em erro grosseiro ou culpa grave (Lopes do Rego “Comentários ao Código de Processo Civil”, pag. 308).
Na análise deste instituto cumpre ter presente o seu enquadramento e inserção no sistema, no sentido de conseguir conciliar a faculdade de usar dos meios judiciais para fazer valer os “supostos” direitos, com a responsabilidade por lide temerária.
Alberto dos Reis refere a este respeito:
“Dizemos “supostos”, porque nunca se pôs, nem poderia pôr, como condição para o exercício do direito de acção ou de defesa que o autor ou o réu seja realmente titular do direito substancial que se arroga. Seria, na verdade, absurdo que se enunciasse esta regra: só pode demandar ou defender-se em juízo “quem tem razão”; ou, por outras palavras, só é licito deduzir no tribunal pedidos ou contestações objectivamente fundados.
Só na altura em que o tribunal emite a sentença, é que vem a saber-se se a pretensão do autor é fundada, se a defesa do réu é conforme ao direito. De modo que exigir, como requisito prévio para a admissibilidade da acção ou da defesa, a demonstração da existência do direito substancial, equivalia, ou a cair numa petição de princípio, ou a fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm razão e aos que a têm.
O Estado tem, pois, de abrir o pretório a toda a gente, tem de pôr os seus órgãos jurisdicionais à disposição de quem quer que se arrogue um direito, corresponda ou não a pretensão à verdade e à justiça.” (Código de Processo Civil- Anotado, vol.II, pag. 258-259).
E na análise do instituto, nas considerações gerais, refere ainda, com mais propriedade: “… uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à personalidade humana. O segundo sofre limitações, impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão.” (ob. cit., pag. 261).
Pedro de Albuquerque no seu estudo sobre litigância de má fé, salienta que: “A proibição de litigância de má fé apresenta-se, assim, como um instituto destinado a assegurar a moralidade e eficácia processual, porquanto com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça. O dolo ou má fé processual não vicia vontades privadas nem ofende meramente interesses particulares das partes envolvidas. Também não se circunscreve a uma violação sem mais do dever geral de actuar de boa fé. A virtualidade específica da má fé processual é outra diversa e mais grave: a de transformar a irregularidade processual em erro ou irregularidade judicial.” (Responsabilidade Processual por Litigância de Má Fé, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo, ed. Almedina, pag. 56).
A actual lei, como se referiu, passou a sancionar a litigância dolosa e a litigância temerária ou com negligência grave.
A opção legislativa mostra-se justificada no preâmbulo da lei - DL 29-A/95 de 12/12 - onde se dispõe:
“Como reflexo e corolário do princípio da cooperação, consagra-se expressamente o dever de boa fé processual, sancionando-se como litigante de má fé a parte que, não apenas com dolo, mas com negligência grave, deduza pretensão ou oposição manifestamente infundadas, altere, por acção ou omissão, a verdade dos factos relevantes, pratique omissão indesculpável do dever de cooperação ou faça uso reprovável dos instrumentos adjectivos.”
Pedro de Albuquerque, salienta a este respeito, que: “a proibição de litigância de má fé assenta assim, de acordo com o preâmbulo, e na configuração que assume na lei actualmente em vigor, num princípio de natureza puramente processual: o princípio da cooperação que viria a ficar consignado no art. 266º CPC.” (ob.cit., pag. 51).
Os art. 456º e seg. do CPC apenas dizem respeito a ofensas cometidas no exercício da actividade processual a posições também elas processuais ou ao processo em si mesmo.
Trata-se de uma ilicitude baseada na violação de posições e deveres processuais que, a serem atingidos, geram de imediato uma ilicitude sancionável independentemente da existência ou lesão de qualquer ilícito de direito substantivo (Pedro de Albuquerque, ob. cit., pag. 52).
Lebre de Freitas, em comentário ao art. 456º CPC, considera a lide temerária: “quando as regras de conduta conformes com a boa-fé são violadas, com culpa grave ou erro grosseiro e lide dolosa quando a violação é intencional ou consciente. A litigância temerária é mais do que a litigância imprudente, que se verifica quando a parte excede os limites da prudência normal, actuando culposamente, mas apenas com culpa leve, a qual só excepcionalmente é sancionada, como sucede no domínio particularmente sensível das providências cautelares (art. 390º CPC)” (Código de Processo Civil Anotado, pag. 194).
No caso concreto, o requerimento formulado pelos pais dos menores não representa um procedimento contrário ás regras da boa-fé processual. Desde logo a admissibilidade do requerimento suscita questões de direito, a respeito dos fundamentos do pedido de revisão, como se acabou de expor. A natureza do processo, de jurisdição voluntária, que permite a alteração das decisões, quando se verifiquem factos supervenientes, aponta para a possibilidade de ser revista a medida aplicada, por isso, não é censurável a conduta dos pais dos menores quando vêm lançar mão deste expediente, apesar de não interporem recurso da sentença.
Questão diferente, consiste em apurar se o requerimento formulado tem fundamento, questão que já foi apreciada.
Pelo exposto, improcede o pedido de condenação dos recorrentes, como litigantes de má-fé.
-
Nos termos do art. 446º CPC, as custas do agravo, são suportadas pelos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário.
Quanto ao incidente de litigância de má-fé, não são devidas custas por delas estar isento o Ministério Público.
-
III. Decisão:
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em não conceder provimento ao agravo e nessa conformidade, confirmam a decisão recorrida.
-
Custas pelos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Honorários ao patrono - a fixar no tribunal recorrido.
-
Julgar improcedente o incidente de condenação dos recorrentes, como litigantes de má-fé.
Sem custas.
*
Porto, 09.05.2011
(processei e revi – art. 138º/5 CPC)
Ana Paula Pereira de Amorim
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
António Manuel Mendes Coelho

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/e15c824c00997e598025789500532c40?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, PROPRIEDADE HORIZONTAL,ABUSO DE DIREITO - Ac. do Tribunal da Relação do Porto - 02/06/2011

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
427/08.0TBCHV.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: TELES DE MENEZES
Descritores: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
PROPRIEDADE HORIZONTAL
ABUSO DE DIREITO

Nº do Documento: RP20110602427/08.0TBCHV.P1
Data do Acordão: 02-06-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: CONFIRMADA.
Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - Deve desconsiderar-se a personalidade jurídica colectiva e entender-se que os sócios têm legitimidade substantiva para serem demandados quando se apresentarem perante terceiros a agir a título pessoal, não dando conhecimento da constituição da sociedade comercial a que pertencem.
II - O art.º 1419.º, n.º 1 do Código Civil não impede o funcionamento do abuso de direito contra os condóminos que, tácita ou expressamente, aceitaram a instalação de um restaurante numa fracção destinada a “loja”, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, apesar da não alteração deste título.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Apelação n.º 427/08.0TBCHV.P1 (11.04.2011) – 3.ª
Teles de Menezes e Melo – n.º 1232
Des. Mário Fernandes
Des. Leonel Serôdio

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.
B… e C…, D… e mulher E…, F… e mulher G…, H… e mulher I…, J… e mulher K…, L… e mulher M…, N… e mulher O…, P…, Q… e mulher S…, intentaram a presente acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra T… e mulher U…, pedindo que os RR. sejam condenados a cessar, de imediato, o uso ilícito que vêm dando à fracção “A”, do Bloco ., do Edifício …, abstendo-se de exercer nesse local a actividade de restauração ou de a cederem, por qualquer título, para o mesmo fim, e a pagarem uma indemnização aos AA., no montante de € 10.000,00, por danos morais por estes sofridos em consequência do ruído provocado pelos réus na sua fracção.
Alegaram ser proprietários e moradores em fracções autónomas do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, em causa, sendo os RR. proprietários da fracção “A”, do Bloco ., correspondente à loja nº ., do mesmo prédio urbano, onde instalaram um restaurante/pizzaria; a fracção dos RR. destina-se a “loja”, de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal, o que equivale a dizer ao comércio, pelo que os mesmos a aplicaram a fim diverso do convencionado em tal título; tal facto causa graves incómodos aos AA., nomeadamente, os ruídos provocados; na fracção onde habitam os AA. B… e C… ouvem-se as vozes das pessoas no restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar, o ruído da maquinaria, o barulho do amassar das pizzas; esses barulhos fazem-nos acordar, dificultando o seu descanso; tais ruídos ultrapassam a normalidade, incomodando todos os que residem no prédio, principalmente os AA. B… e C….

Os RR. contestaram, dizendo que embora sejam os donos da fracção, a mesma foi dada de arrendamento no 1.º semestre de 2005 à sociedade comercial V…, Lda, que é quem explora o restaurante pisaria nela instalado, negando terem destinado a fracção a fim não permitido pelo título constitutivo da propriedade horizontal, invocando que os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante, apenas tendo feito algumas exigências que foram por eles satisfeitas nos termos pretendidos, pelo que, ao quererem, agora, o encerramento do mesmo, actuam em abuso do direito; impugnam que se verifique o ruído invocado pelos AA..
E deduziram reconvenção, pedindo a condenação dos AA. numa indemnização a seu favor, no montante de € 7.500,00.
Suscitaram, ainda, o incidente de intervenção provocada do Município …, por ter licenciado a abertura do restaurante, nele aludindo à incompetência material do tribunal comum e à competência do tribunal administrativo.

Os AA. pediram que fosse indeferido o incidente de intervenção acessória provocada deduzido pelos RR.; e replicaram, pronunciando-se pela improcedência das excepções de abuso do direito e de incompetência material do Tribunal, e pela inadmissibilidade da reconvenção.

Os RR. treplicaram.

Foi julgada improcedente a excepção de incompetência material do Tribunal, indeferido o incidente de intervenção provocada e considerada inadmissível a reconvenção.

Houve recurso deste despacho, que subiu em separado e veio a ser confirmado por acórdão desta Relação (cfr. apenso).

Teve lugar a audiência preliminar, elaborou-se o despacho saneador, e seleccionou-se a matéria de facto.

Realizou-se o julgamento, e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo os RR. do pedido.

II.
Recorreram os AA., concluindo:
1. Os Autores, na qualidade de proprietários e habitantes de fracções autónomas de um prédio, constituído em propriedade horizontal, denominado Edifício …, vieram intentar a presente acção, pedindo a condenação dos Réus a absterem-se de exercer a actividade de restauração que exercem numa determinada fracção autónoma do mesmo prédio ou de cederem tal fracção, por qualquer título, para o mesmo fim, e ainda, a pagarem-lhes um indemnização por danos morais, invocando:
a) – a utilização da fracção para fim desconforme ao que consta do título constitutivo da propriedade horizontal;
b) - a violação de direitos de personalidade, v.g. do direito ao repouso, por força dos barulhos e vibrações provenientes do funcionamento do estabelecimento.
2. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, da qual ora se recorre, julgou a acção improcedente, por não provada, e, em consequência, absolveu os Réus dos pedidos.
3. Ora, os recorrentes, com todo o devido respeito, não se podem conformar com tal douta sentença.
4. A Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” não fez uma correcta apreciação da prova documental junta aos autos nem da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, nem interpretou e aplicou a Lei aos factos. Daí que o presente recurso verse sobre matéria de facto e matéria de direito.
5. Diz-se, em bem, nessa douta decisão, que a questão a decidir nos presentes autos tendo, em conta a forma como foi abordada pelos aqui recorrentes deve ser abordada sob duas perspectivas diferentes: - o uso ilícito que os Réus vêm dando à fracção e a violação do direito ao repouso e descanso dos recorrentes.
6. A apreciação dessas duas questões e, consequentemente, a decisão final proferida, mostram-se totalmente incorrectas e injustas, uma vez que existem nos autos, quer ao nível da prova testemunhal (objecto de gravação), quer ao nível da prova documental, elementos mais do que suficientes para ter sido proferida decisão totalmente diferente da ora recorrida.
7. No que concerne à impugnação da matéria de facto, na douta sentença foram dados como provados os seguintes factos, com os quais os aqui recorrentes não podem concordar:
- Que na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no ….
- Que os Réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”instalaram na dita fracção um restaurante/Pizzaria de nominado “W…”.
- Que a sociedade “V…, Lda” explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção dos Réus.
- Que na construção do Edifício foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja dos Réus até ao telhado do edifício de sete pisos em que a mesma se integra.
- Que os condóminos nunca colocaram em causa a abertura do restaurante, levantando unicamente reticências relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do ar condicionado pudesse vir a provocar.
- Que as exigências feitas pelos condóminos foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas.
- Que foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja e aos aparelhos e máquinas que lá forma instalados.
- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem estar e descanso dos condóminos do edifício.
- Os recorrentes consideram, ainda, que o facto de se ter dado como provado que nas imediações do Edifício se encontravam em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta é, também, completamente irrelevante para a presente acção, na medida em que tais obras, produzem o que se chama de ruído temporário, pois são actividades que apesar de provocarem, de facto, algum ruído, tem carácter não permanente.
- Que os Condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção acústica por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente.
8. Ora, a Testemunha X… (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 7 de Maio de 2010, das 16:03:31 às 16:44:59, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) foi, sem dúvida, a pessoa que revelou, em sede de audiência de julgamento, ter mais conhecimentos acerca dos factos em causa nos presentes autos, na medida em que é administrador do Edifício do qual fazem parte as fracções autónomas dos Réus e dos Autores, e, em consequência, acompanhou o desenrolar de todo o processo, desde a aquisição das fracções por parte dos Autores e dos Réus até à data em que os Autores intentaram a presente acção. Aliás, como o próprio adiantou (minuto 06:14) desloca-se com bastante frequência ao edifício. Prestou um depoimento coerente, seguro e isento, sendo a testemunha, que a nosso ver, mais colaborou para a descoberta da verdade, depoimento, esse, que, diga-se, foi totalmente desvalorizado pelo Tribunal a quo.
9. Em resumo, esta testemunha disse que não conhece nem nunca ouviu falar da empresa V…, Lda. (minuto 02:49), que o W… pertence aos Réus (minuto 02.10), que são estes que o exploram e que o mesmo só passou a funcionar já todos os condóminos habitavam as respectivas fracções (minuto 04:25). Caracterizou (minuto 05:00) a zona em que se encontra o edifício …, como sendo uma zona residencial, em que só existem dois edifícios em propriedade horizontal. No que diz respeito às queixas apresentadas pelos condóminos em relação aos cheiros e ruídos provenientes da laboração do restaurante disse (minuto 06:41) que as mesmas só começaram quando o restaurante abriu ao público mas que e relação à abertura do referido estabelecimento comercial começaram muito antes, quando os Autores se aperceberam que os Réus colocaram uma conduta extracção de fumos pelo exterior do edifício. (ao minuto 06:51 ao 07:08). Disse (10:03) que quando os Réus iniciaram as obras dentro da fracção, os condóminos do edifício lhe colocaram, de imediato, o problema de na loja não poder ser instalado um restaurante e que, inclusive, falou pessoalmente com o Réu T…, alertando-o para a situação e aconselhando-o a “desfazer” o negócio com a firma construtora. Relatou, pormenorizadamente, as assembleias de condóminos e as deliberações que estiveram em conexão com a presente acção, nomeadamente no que respeita à oposição manifestada pelos condóminos em relação à instalação do restaurante na fracção e as deliberações que forma tomadas relativamente a tal assunto. Confirmou (ao minuto 07:23) que a fracção pertencente aos Réus não estava dotada, de raiz, de sistemas de exaustão/extracção para que na mesma pudesse funcionar um restaurante, e que devido a tal facto, os Réus, na tentativa de solucionarem o problema, instalaram uma conduta de extracção que passava pela loja contígua, que pertencia à firma construtora do edifício e que ainda não estava vendida, e que tinha saída pela parede exterior do edifício. Confirmou, (13.37) ainda, esta testemunha que após os Réus terem procedido à colocação da mencionada conduta se dirigiu à Câmara Municipal … para resolver a questão relacionada com tal conduta e que perguntou, também, se na fracção poderia ser instalado um restaurante, tendo-lhe, sido transmitido pela Engenheira Y…, que, de facto, os Réus poderiam lá instalar um estabelecimento de restauração. Relatou ainda (ao minuto 12:18) que posteriormente a Câmara Municipal … marcou uma reunião para tentar conciliar as partes. Ou seja, para tentar resolver o problema da conduta e o problema da oposição dos condóminos à instalação do restaurante. Ao minuto 17:32, disse que houve uma primeira reunião na Câmara Municipal … que, na sequência da Jurista Dr.ª Z…, ser do entendimento que na fracção em causa não poderia ser instalado um restaurante, foi interrompida com o fundamento de que a Câmara teria que obter um parecer jurídico acerca da questão. O certo é que, segundo a testemunha, nunca tomou conhecimento de parecer jurídico nenhum (minuto 19:00) e se realizou, uma segunda reunião, dia 28 de Abril de 2005, na qual a Câmara, então, delineou determinada estratégia, para contornar a situação, da qual resultou a acta junta aos autos. Confirmou que na mencionada reunião apenas estiveram presentes, ele, o Dr. AB…, a Dra. Z…, Jurista, a Eng.ª Y…, a Arq.ª AC…, quatro condóminos, o Réu T…. Afirmou que desconhece se os Réus cumpriram ou não com as imposições então feitas pela Câmara Municipal, mas que o certo é que as queixas continuaram, dizendo, ainda que nunca teve conhecimento do resultado dos testes acústicos que alegadamente foram efectuados. Garantiu (ao minuto 10: 03 e ao 33. 50) ao tribunal que os condóminos do Edifício … sempre se opuseram a que os Réus instalassem na fracção o restaurante. Adiantou (27: 40) também, que à data do licenciamento do restaurante dos Réus a Câmara Municipal utilizava, nos casos e que alguém queria instalar uma determinada actividade numa fracção autónoma que implicava alterar o destino da mesma, um procedimento que consistia em não exigir a autorização de todos os condóminos para a alteração do destino da fracção, mas que, actualmente, tal já não acontece, pois tal requisito já é exigido.
10. A testemunha Y…, Engenheira Civil da Câmara Municipal …, (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2010, das 14:25:15 às 14:42:14, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) no essencial disse que normalmente a Câmara Municipal considera que quando na propriedade industrial consta que determinada fracção está destinada ao comércio ou serviços aí pode ser levada a cabo a actividade de restauração (ao minuto 02:55) e que posteriormente é que têm que se fazer as adaptações nas fracções para aí ser exercida determinada actividade. (ao minuto 04:03). Disse, (ao minuto 04:15) também, que nunca se deslocou ou visitou a fracção dos Réus, mas (ao minuto 13:21) que saiba a mesma não estava dotada de raiz, desde a construção do edifício, de alguma chaminé que permitisse a exaustão/evacuação de fumos, vapores e cheiros, e que tal chaminé só foi feita posteriormente. Disse, claramente, (14:02) que a fracção tinha, na realidade, uma extracção, mas não o suficiente para a extracção de fumos e vapores provenientes da restauração. Segundo esta testemunha apesar dos condóminos terem feito determinadas exigências relacionadas com o ar condicionado e com o reclame luminoso sempre colocaram entraves à abertura do restaurante, e que era exactamente por sempre se terem oposto que estava em tribunal! (ao minuto 04:38 e ao 05:55). Ainda no que respeita ao facto às três exigências que forma feitas pelos condóminos, em relação ao ar condicionado, ao reclame luminoso, e ao ruído, afirma (07:10) que não sabe se as mesmas forma respeitadas e cumpridas pelos Réus. Esclareceu (minuto 08:25) que a reunião que teve lugar na Câmara Municipal …, na qual esteve presente, e cuja acta se encontra junto aos autos, teve lugar, exactamente, por causa do uso que deveria ser dado ou não à fracção. Em relação aos testes acústicos diz que à partida o Réu os devem ter feito (minuto 09:15) até porque “os testes acústicos são entregues na Câmara aquando da licença de utilização” – (minuto 09:26.) Esta testemunha recorre com frequência a expressões tais como que é o que “acha” referindo, várias vezes, às perguntas que lhe foram colocadas, que acha mas que não pode garantir. Na verdade, em concreto nada sabe, apenas sabe que a Câmara Municipal … concedeu licença aos Réus para na fracção em causa exercer a actividade de restauração, sendo, aliás, evidente, que constantemente se esquivou a responder de forma clara quando lhe são pedidas explicações acerca do respectivo licenciamento, respondendo que nem sequer foi à fracção dos Réus. (ao minuto 10:56). Mas acabou por afirmar, que neste caso em concreto, a fracção não estava dotada de raiz de um sistema de exaustão/ evacuação de fumos, cheiros e vapores e que foi necessário à posteriori faze-la.
11. A testemunha dos Réus AB… (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2010, das 14:43:14 às 14:57:33, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) é jurista da Câmara Municipal …, e afirmou (01:20) perante o Tribunal que não pode responder se a Câmara Municipal … emitiu o Alvará de licença ou Autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas n.º ../06 ao Réu T…, após a aprovação do projecto acústico, porque o respectivo processo não passa pelo seu departamento, mas que no entanto, admite como provável que se entrou o projecto de instalação na Câmara que o Município tenha passado esse alvará desde que o estabelecimento reunisse os requisitos técnicos para poder funcionar. Disse ainda (ao minuto 01:45) que para que se possa instalar um restaurante é necessário um projecto de instalação e que o espaço tenha uma utilização para esse fim, mas que essa utilização é verificada nos termos do regime jurídico da urbanização e edificação. Disse, também, (ao minuto 02:22) que do ponto de vista jurídico, não é necessário que haja uma certificação acústica, pois o município tem o poder discricionário, em função do tipo de estabelecimento de exigir essa prévia certificação”, e que (02:40) se trata de uma análise casuística, pois os próprios serviços técnicos, em função do tipo de actividade, podem ou não exigir essa certificação. Ao minuto 03:54 disse que “eu acho que, penso que nesse caso, o município se passou o alvará de utilização para permitir a instalação de restaurante é porque reconheceu que a utilização loja era idónea para esse fim.”. Que a intervenção directa que teve no processo referente ao restaurante dos Réus foi a sua presença na reunião que ouve na Câmara Municipal, reunião na qual a Câmara Municipal … assumiu um papel de mediação do conflito. E que nessa reunião ficou acordado que o Réu T… teria que cumprir um conjunto de exigências relacionadas com a exaustão de fumos e tinha também que acautelar o estudo acústico, para permitir o funcionamento do estabelecimento, sob pena de os condóminos se oporem a essa instalação. Afirmou (minuto 07:05), que não sabe se tais exigências foram cumpridas porque não teve mais nenhuma participação directa no processo e que tal competia ao sector de fiscalização. Disse, ainda, que a ideia que tem é que “ nessa reunião uma das questões que estava em cima da mesa era o facto do promotor já ter feito algum investimento, embora não tivesse o restaurante a funcionar, portanto esse investimento poderia se perder se entretanto a situação não fosse regularizada. E também, nessa medida, a câmara tentou fazer essa mediação. “Ao minuto 09:10 do seu depoimento esta testemunha acabou por admitir que essa reunião teve lugar porque os condóminos do Edifício … se opunham à abertura do restaurante pois não havia consenso relativamente a essa matéria e portanto acabaram por tentamos fazer essa mediação. Adiantou, (11:55) que não conhece a fracção dos Réus, e que, portanto não sabe se a mesma estava dotada, de raiz, de algum sistema de exaustão/evacuação de fumos, vapores e cheiros, mas que admite que “como as fracções ab initio não estão preparadas para um comércio específico, normalmente, exigem trabalhos de adaptação. Esses trabalhos normalmente desenvolvem-se no interior das fracções, e, desenvolvendo-se nos interior das fracções, hoje, também não estão sujeitos a (palavra imperceptível). São aquilo a que se chama obras no interior das edificações, que não pressupõem verificação das fachadas, de aspectos estruturantes, portanto, o Município nem tem que se meter nisso.”. Esclareceu, (minuto 13:42) ainda que no caso do explorador da actividade de restauração não ser o titular da licença de utilização terá que apresentar, junto da câmara municipal, uma declaração prévia, com a identificação de uma alteração que é “ o explorador não é o proprietário é o arrendatário.”
12. Ora, dos depoimentos prestados pelas testemunhas acima referidas resulta evidente que:
a) foi realizada, dia 13/02/2006, uma reunião na Câmara Municipal …, em que estiveram presentes para além destas três testemunhas, a Dr.ª Z…, Técnica Superior Jurista do supra referido município, AC…, Arquitecta, o Réu, T… e quatro condóminos do Edifício …, facto que resulta também, da acta junta a folhas 379.
b) - a mencionada reunião teve lugar, porque os condóminos do edifício … se opunham a que o Réu instalasse na sua fracção um restaurante e não porque estivessem preocupados com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar. Tal facto foi confirmado pelo administrador do Condomínio que diz que se dirigiu à Câmara Municipal …, quando o Réu colocou a conduta de extracção pelo exterior do edifício. Aliás esta testemunha relatou pormenorizadamente que quando os Réus iniciaram as obras na fracção os condóminos do Edifício … deliberaram, numa reunião de condóminos que o administrador do Condomínio diligenciasse no sentido de averiguar junto da câmara municipal, se o Réu poderia, ou não, lá instalar um restaurante. Aliás, na convocatória para a assembleia geral ordinária de condóminos do Edifício …, datada de 2 de Fevereiro de 2005, (doc. que foi junto na audiência de julgamento realizada dia 07/05/2010, sob doc. n.º 2 - fls. 484 dos autos) consta na ordens de trabalhos deliberar acerca das obras realizadas nas fracções comerciais do edifício, sendo que na acta de 25/02/2005, junta a fls 488, consta expressamente no ponto seis da ordem de trabalhos “obras realizadas na fracções comerciais” e que “quanto às fracções comerciais os condóminos alegaram que as fracções estão a sofrer alterações para transformação em restaurante, mas que as ditas fracções não se destinam a esse fim. Foi solicitado à administração para diligenciar junto da Câmara Municipal a fim de serem esclarecidas as dúvidas acerca de tal assunto”. Ora, foi na sequência dessa deliberação que a testemunha X… se deslocou à Câmara Municipal, tendo-lhe sido informado que na mencionada fracção poderia funcionar um restaurante. Foi então realizada uma primeira reunião que foi suspensa, enquanto a Câmara Municipal não obtivesse um parecer jurídico acerca da questão. O certo é que, realizou-se uma segunda reunião, na qual, a Câmara tentou resolver a situação, até porque, como disse a testemunha AB…, o Réu T…, apesar de ainda não ter o restaurante a funcionar, já tinha lá feito muito investimento. Ou seja, foi a Câmara Municipal que conhecedora dos contornos que a questão poderia vir a tomar, arranjou uma solução para a questão. Sendo que, é de salientar, que na mencionada reunião não estiveram presentes todos os condóminos do edifício, nem muito menos todos os aqui autores!
c) - não foram os Réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.” que instalaram na dita fracção um restaurante/Pizzaria denominado “W… , nem que a sociedade “V…, Lda.” explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção dos Réus. Na verdade, o Alvará ou Autorização de Utilização para restauração ou bebidas n.º ../06, foi emitido em nome do Réu (fls. 117) constando de tal documento que o mesmo é o titular da licença mas também quem explora (entidade exploradora) o estabelecimento. Tal como a testemunha AB… referiu, quando o titular da licença não é o mesmo que a entidade que o explora, é necessário que este venha junto da Câmara Municipal, apresentar um declaração prévia, na qual declara que o titular do estabelecimento não é o que explora. Mais, conforme se pode constatar pelo documento junto aos autos sob fls. 513, composto por uma fotocópia, emitida pela Câmara Municipal …, do projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante instalado na fracção autónoma dos Réus, projecto esse que deu entrada na Câmara Municipal … aquando do projecto de licenciamento do mencionado restaurante, no mesmo pode-se ler que “a presente memória descritiva e peças conexas constituem o projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante a instalar na loja . do edifício …, sito em …/…, concelho de Chaves, a levar a efeito pelo Sr. T…”. (sublinhado nosso). Na assembleia geral de condóminos do …, realizada dia 28/04/2005, cuja acta se encontra junta a fls. 112 sa 115, pode-se ler que “o Sr. T… pretende autorização da assembleia de condóminos para colocar um reclame luminosos para a sua loja onde pretende abrir um restaurante”. (sublinhado nosso). Do documento junto aos autos sob fls. 502, que é um documento do sector de fiscalização do Município do Concelho …, resulta que, na sequência de uma queixa apresentada pela aqui autora C… contra o Réu T…, os fiscais do mencionado município se deslocaram ao local (loja comercial) e verificaram que o “ Sr. T… está a levar a efeito a construção/ instalação de um restaurante/pizzaria na loja comercial em causa sem que para o efeito tivesse a respectiva licença ou autorização administrativa”.(sublinhado nosso) Isto é, nem a Câmara Municipal …, nem o administrador do condomínio do edifício do qual faz parte a fracção autónoma dos Réus, nem os Autores, nunca ouviram falar da sociedade “V…, Lda.”. Nunca os Autores vieram alertar a Câmara Municipal …, o administrador do condomínio ou os condóminos que, em consequência das diversas queixas apresentadas, tais actos não eram da sua responsabilidade mas antes da supra referida sociedade! Na realidade, afigura-se-nos que os Réus “ fabricaram” o contrato de arrendamento que se encontra junto aos autos sob fls. 380 propositadamente para a presente acção. Na verdade, de tal contrato não consta que o mesmo foi participado junto da competente repartição de Finanças, o que poderia facilitar a tarefa de aferir acerca da sua verdadeira data de celebração. É sem dúvida, também, duvidoso o facto de o Réu ter comprado a fracção dia 10 de Março de 2005, (cfr. doc. junto a fls. 494) e a sociedade ter sido constituída dia 12/ 04/2005, (cfr. doc. junto a fls 499) mas o contrato de arrendamento ter sido celebrado dia 01/03/2005! Se na realidade é a sociedade que explora o restaurante não se percebe o porque dos Réus não terem junto aos autos uma factura referente a refeições aí confeccionadas e vendidas pela sociedade da qual são sócios. Com o devido respeito, não resultou provado, quer do depoimento das testemunhas quer dos documentos junto aos autos, que são os Réus, enquanto sócios da sociedade comercial, que exploram o restaurante em causa. E as facturas juntas aos autos nada provam.
d) - Que na construção do Edifício não foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja dos Réus até ao telhado do edifício de sete pisos em que a mesma se integra, facto que é, aliás evidente, pois se na realidade a fracção autónoma dos Réus estivesse dotada de tal sistema de extracção/exaustão de fumos, vapores e cheiros não necessitariam de, à posteriori, proceder a obras, colocando, uma conduta de extracção de fumos pelo exterior do edifício! Tal facto resultou provado quer do depoimento do administrador do condomínio do edifício, que explicou ao tribunal minuciosamente as obras que os Réus realizaram após terem adquirido a fracção, bem como do depoimento da Engenheira civil, Y…, que confessou que, na realidade nunca se deslocou à fracção em causa mas que considera que a mesma não estava dotada, de raiz, de tal sistema, mas apenas de um pequeno orifício que não é suficiente para a extracção de fumos provenientes da restauração.
e) Por sua vez a testemunha AB… acabou por dizer que normalmente as fracções têm que sofrer obras de alteração para poderem funcionar como restaurante. Aliás, os Autores juntaram os seguintes documentos que atestam isso mesmo: uma fotocópia emitida pela Câmara Municipal …, de um documento do sector de fiscalização Municipal do qual consta que, após uma queixa apresentada pela aqui Autora C…, contra o Réu T…, datada de 14/04/2005, o mencionado sector de fiscalização se deslocou ao edifício … e verificaram que o Réu estava a levar a efeito a construção/ instalação de um restaurante/pizzaria na loja comercial sem que para o efeito tivesse a respectiva licença administrativa, constando, ainda de tal documento que o Réu “efectuou uma abertura por debaixo da varanda da Sra. C…, que segundo o próprio será para entradas de ar. Procedeu, ainda a uma colocação de uma conduta de extracção de fumos, a qual se encontra no interior da loja, atravessa a loja contígua e tem saída para o exterior da mesma, como demonstra a figura em anexo” (documento de fls. 502 dos presentes autos); documento composto por cinco fotografias, (fls. 510 a 512) da fracção dos Réus, das quais resulta que estes efectuaram uma abertura por debaixo da varanda pertencente à fracção da Autora C… e do autor B… e que colocaram uma conduta de extracção de fumos e cheiros que atravessa a loja contígua e tem saída para o exterior; documento de fls. 513, composto por uma fotocópia, emitida pela Câmara Municipal … do projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante instalado na fracção autónoma dos Réus, projecto esse que deu entrada na Câmara Municipal … aquando do projecto de licenciamento do mencionado restaurante. No supra referido documento pode ler-se que “ a presente memória descritiva e peças conexas constituem o projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante a instalar na loja . do edifício …, sito em …/…, concelho de Chaves, a levar a efeito pelo Sr. T…. Esta alteração surge em sequência da impossibilidade de ligar a conduta de exaustão a instalar no restaurante à conduta de exaustão (prumada vertical) existente no edifício, dado esta última, devido ao seu reduzido diâmetro, não suportar a conduta a instalar. Assim, há necessidade de conduzir horizontalmente a conduta de exaustão junto ao tecto do edifício até à separação dos blocos e aqui, dentro de uma corte, conduzi-la verticalmente até ao exterior, acima da cobertura.”; documento de fls. 520, composto por uma fotocópia extraída pela Câmara Municipal …, de um documento que consta do processo de licenciamento do Restaurante dos Réus, intitulado declaração, que foi emitido pela firma construtora do Edifício, AD…, Lda., através do qual esta firma, na qualidade de proprietária da fracção autónoma contigua à fracção dos Réus (loja n.º .), autoriza que pela mencionada fracção passe um tubo de exaustão proveniente da loja dos Réus. Ou seja, facilmente se conclui que a dita fracção tinha, apenas, como é normal em todas as fracções que se destinam a comércio, um pequeno respiro, por forma a existir ventilação no interior da fracção, respiro esse que, atendendo às suas dimensões, não permite a evacuação/extracção de fumos, cheiros e vapores que normalmente se fazem sentir na confecção industrial de alimentos. Tais documentos conjugados com os depoimentos das testemunhas acima referidas são suficientes para que se possa concluir que, na realidade a fracção dos Réus não estava dotada, desde a construção do edifício …, de uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, que ia desde a fracção até ao telhado do edifício.
f) - Que os condóminos apesar de terem colocado reticências relativamente à colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do ar condicionado pudesse vir a provocar, sempre colocaram em causa e em consequência, sempre se opuseram, à abertura do restaurante, pois a testemunha X… relatou de forma isenta e credível a forma como os Autores e demais condóminos do Edifico … se opuseram à abertura do dito restaurante. Aliás tal posição está expressamente declarada nas diversas actas das assembleias de condóminos que se encontram junto aos autos. A própria Eng.ª Y… quando confrontada com tal questão disse que era exactamente pelos condóminos se oporem a abertura do restaurante que estava presente em Tribunal e o Dr. AB…, disse que a mesma teve lugar porque havia oposição por parte dos condóminos a que o restaurante fosse instalado na fracção. Ou seja, na verdade os Autores até podem ter autorizado a colocação de um reclame luminoso, de um ar condicionado e de um depurador de ar, mas nunca autorizaram que na fracção dos Réus fosse instalado um restaurante.
g) - Que as exigências feitas pelos condóminos não foram cumpridas pelos Réus, pois estes não cumpriram as condições impostas, pois, tanto a testemunha Eng.ª Y… como o Dr. AB… e a testemunha X… afirmaram que desconhecem se os Réus cumpriram com tais imposições.
h) - Que, na realidade não foi realizada uma inspecção/medição acústica à loja dos Réus e que nunca ninguém, muito menos os aqui Autores, tiveram conhecimento de quaisquer resultados revelados e que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem estar e descanso dos condóminos do edifício. Pois, para além de nenhuma testemunha ter presenciado a realização de qualquer teste acústico, pois todas elas disseram que possivelmente o mesmo poderia ter sido realizado, também nenhuma delas veio dizer que tinha tomado conhecimento do seu resultado. Não há elementos nos autos que nos permitam concluir que os testes foram realizados e muito menos que o tenham sido com as máquinas e aparelhos que se encontravam no interior da fracção dos Réus em funcionamento. No entanto, se tal teste tivesse, de facto, sido realizado, de certo que os Réus teriam em seu poder os respectivos resultados e evidentemente que o teriam junto aos autos! Mesmo que tais exames acústicos tivessem sido realizados e os resultados dos mesmos tivessem sido conhecidos pelos Autores e tivessem revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis, ou seja, que estavam dentro dos valores médios legalmente admitidos sempre se dirá que esses tais “valores médios admitidos” é uma consideração de natureza jurídica pública que, neste caso em concreto, não revela.
i) - Que os Condóminos nunca tiveram conhecimento do resultado da alegada inspecção acústica. Na verdade, segundo a testemunha X…, as queixas dos condóminos mantiveram-se e em consequência, intentaram a presente acção. De todos os elementos dos autos, quer testemunhais, quer documentais não resulta que os Autores tenham respeitado e acatado o resultado dos testes (se na verdade nunca tiveram conhecimento dos mesmos) nem muito menos que não tenham feito exigências suplementares. É evidente que como os Autores não tiveram conhecimento do resultado de uma eventual medição acústica que os Réus tenham realizado à fracção e tendo em conta que estes não cumpriram com o que lhe tinha sido imposto na reunião tida na Câmara Municipal …, tendo em conta o clima de conflito que então se tinha instalado, não tenham feito exigências suplementares e tenham intentado a presente acção.
13. Assim, tendo em conta os factos acima referidos, a douta decisão proferida tem que ser alterada nos termos supra referidos, devendo, em consequência, os Réus ser condenados a cessar, de imediato, o uso ilícito que vêm dando á fracção A, do bloco A, do edifício …, abstendo-se de exercer nesse local a actividade de restauração ou de cederem a mencionada fracção, por qualquer título, para o mesmo fim, bem como devem os Réus ser condenados ao pagamento de uma indemnização no valor de € 10.000 (dez mil euros), a título de indemnização por danos morais em consequência do ruído provocado pelos Réus na sua fracção.
14. Para além da matéria de facto então impugnada, consideram, ainda como se disse, os recorrentes que o Tribunal a quo, não fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos em concretos.
15. Consideram os Autores, ao contrário daquilo que foi decidido pelo Tribunal de primeira instância, que à fracção dos Réus, foi dada, por estes, uso diverso do fim a que a mesma é destinada.
16. Se a fracção dos Réus é uma loja (de acordo com o título constitutivo de propriedade horizontal), destinada a comércio (tal como consta da respectiva descrição da conservatória do Registo Predial) estes não podem utilizar a mesma para a actividade de restauração.
17. Os Recorrentes são da opinião que é no título constitutivo da propriedade horizontal que se deve procurar a licitude ou ilicitude do uso dado a determinada fracção, porque, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 1422.º do C.C., “é especialmente vedado ao condóminos dar à sua fracção uso diverso do fim a que se destina”.
18. A expressão “Loja” tem vários significados, contudo o mais comum é o de estabelecimento comercial onde se expõem e vendem mercadorias. No sentido jurídico – comercial (que é o que aqui tem relevância) o sentido mais comum é o de local onde se exerce o comércio –(cfr. ac. do S.T.J, de 27.05.1986, in BMJ-357-435).
19. Restaurante é um estabelecimento onde se preparam e servem comidas (Enciclopédia Verbo, editada pelo Jornal Público, pág. 7316). A noção de comércio tem a ver directamente com permuta, troca de bens económicos, actos de comprar e vender (na mesma enciclopédia, página 2175).
20. A confecção de alimentos, a actividade de os servir para serem comidos no local ou fora dele, já representa algo mais que a simples actividade de vender um produto por um preço superior ao da sua aquisição, ou seja, já acrescenta algo à mera troca de bens e serviços.
21. Na actividade de restauração há uma transformação pelo que, já não se pode dizer que se esta dentro da actividade comercial propriamente dita, mas na área da actividade industrial.
22. Ora, se o negócio de restauração é uma actividade industrial, uma actividade de transformação de mercadorias, cai no conceito de indústria. (a este propósito ver Ac. STJ de 22 de Novembro de 1995. CJSTJ, T3, pág.123)
23. Os direitos dos condóminos estão sujeitos, no seu exercício, a limitações, imperativas, decorrentes da lei, do título constitutivo ou que resultem do acordo de todos os condóminos. É no âmbito destas limitações que se insere a norma da alínea d), do n.º 2 do artigo 1422.ºdo C.C., que proíbe dar à fracção uso diverso do fim a que está destinada.
24. Dispõe o artigo 1419.º do C.C. que o título constitutivo da propriedade horizontal só pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
25. É, também, verdade que os restaurantes não estarem abrangidos pelo licenciamento industrial mas tal facto não nos pode levar à conclusão de que se trata de uma actividade comercial, como erradamente concluiu a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo.
26. A presente acção funda-se na violação de normas que regem a violação da propriedade horizontal e os direitos de personalidade.
27. Assim, “o licenciamento concedido por uma autoridade administrativa para o exercício de uma determinada actividade numa fracção autónoma não afasta a proibição imposta aos condóminos no artigo 1422.º, n.º 2, alínea C) do C.C., de dar à fracção um uso diverso daquele a que é destinada - proibição essa que rege nas relações internas entre condóminos, como expressamente postula o n.º 1 do preceito”. (a este respeito Ac. da Relação do Porto de 10.09.2009, proferido no âmbito dos presentes autos).
28. O poder conferido às Câmaras Municipais, no âmbito de apreciação de pedidos de licenciamento ou autorização de operações urbanísticas esgota-se na verificação da legitimidade dos requerentes e posteriormente, na confirmação do cumprimento das normas que legal e regulamentarmente se aplicam aos projectos. Isto é, o controle exercido pelas Câmaras Municipais é unicamente de índole urbanístico – administrativo, traduzindo-se, assim, na apreciação da adequabilidade do projecto ao fim pretendido.
29. Os poderes de licenciamento ou autorização das Câmaras Municipais limita-se à verificação da conformidade de quaisquer obras com as regras de direito público, o que, não significa que o proprietário da fracção ou dono da obra fique exonerado de respeitar todos os demais preceitos gerais e especiais a que a alteração haja de subordinar-se.
30. Salvo melhor opinião, não nos parece que se insira no âmbito das atribuições públicas das Câmaras Municipais a tarefa de verificar se uma determinada utilização a dar a uma fracção autónoma se insere no fim previsto no título constitutivo, na medida em que tal questão diz respeito às relações particulares estabelecidas entre os condóminos.
31. As Câmaras Municipais visam assegurar o respeito pelas normas de direito público, a defesa dos interesses públicos, não lhe competindo resolver conflitos de natureza meramente privada entre particulares.
32.No caso dos presentes autos não se está no âmbito do direito público, de natureza administrativa, mas sim no domínio do direito privado, de direito civil, entre condóminos e das suas relações derivadas do uso de fracções autónomas, para o qual a Câmara Municipal não tem qualquer competência.
33. Tal como a Câmara municipal não tem competência para apreciar e decidir qual é o destino que consta do título constitutivo de propriedade horizontal que foi aprovado –( Ac. STJ de 15.05.2008, in site da dgsi.)
34. O licenciamento administrativo ou qualquer outro acto administrativo não se substitui ao título constitutivo de propriedade horizontal, único oponível entre condóminos.
35. Contudo, na douta sentença, valorizou-se o facto de a actividade de restauração exercida na fracção dos Réus estar licenciada pela Câmara Municipal, e em consequência de tal licenciamento, considerou-se que os Réus podiam instalar na fracção o restaurante!
36. Segundo a nossa modesta opinião, para que a fracção dos Réus possa ser destinada a restauração necessário seria, em primeiro lugar, que todos os condóminos estivessem de acordo, e que, de seguida, tal concórdia se traduzisse na outorga da escritura pública, sendo, aliás, irrelevantes as eventuais negociações anteriores.
37. Não se provou que tivesse havido vontade de todos os condóminos do Edifício … em alterar o destino da fracção dos Réus, nem muito menos que tivesse tido lugar a realização da escritura pública, como exige de forma bem expressa o artigo 1419.º do C.C.
38. Mesmo que se considere que o destino da fracção deve ser aferido também atendendo-se às características internas do espaço que o integra como até, das características do prédio de que faça parte (cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, pág. 426, segunda edição), localizando-se a fracção em causa num edifício habitacional é totalmente imprudente aceitar que os Réus possam instalar na mencionada “loja”uma indústria, sendo que no presente caso, a indústria de restauração, implicou determinadas exigências de natureza técnica relacionadas com a exaustão de emissões de fumos e ventilação.
39. Aliás ficou suficientemente provado, que a fracção dos Réus não estava dotada de chaminé que permitisse a evacuação de fumos, vapores e cheiros próprios da actividade de confecção de comidas, tanto é que estes tiveram que proceder à instalação de uma conduta de extracção de fumos na parede do bloco ., lado nascente do Edifício … e o respectivo motor na cobertura do prédio e posteriormente, e posteriormente, instalaram uma outra conduta de exaustão que passou pela loja n.º ., do dito edifício, loja essa que pertencia à firma construtora, para o efeito.
40. Não é utilização normal de uma loja, que não tenha chaminé, a instalação nela, de um restaurante!
41. Se um determinado condómino dá à sua fracção um uso diverso do fim a que, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, ela é destinada, ou seja, se ele infringe a proibição contida no art. 1422º, nº 2, alínea c), do C. Civil, o único remédio para essa situação é, no nosso modesto entender, a reconstituição natural, (a afectação da fracção em causa ao fim a que ela estava destinada), solução esta que, obriga tanto o condómino como o terceiro que esteja a utilizar essa fracção, desde que o título de constituição da propriedade horizontal esteja registado, em obediência ao determinado no art. 2º, nº 1, do Cód. de Reg. Predial, como é o caso dos presentes autos.
42. No que concerne ao abuso de direito, que, segundo a douta sentença, existiu por parte dos Autores, mais uma vez se vem dizer, que os mesmos nunca aceitaram a abertura do restaurante. Na verdade, quando alguns dos condóminos do Edifício … se manifestarem junto da Câmara Municipal …, dos Réus e do administrador do Condomínio do Edifício, no sentido de impedirem que os Réus instalassem o restaurante na fracção A, do edifício …, nada mais fizeram que valer um direito próprio, isto é, velaram pelo cumprimento de normas imperativas que só permitem alterar o título de constituição de propriedade horizontal no caso de existir acordo de todos os condóminos e posteriormente, ser celebrada escritura pública.
43. Na verdade, aquando da reunião realizada na Câmara Municipal … apenas estiveram presentes alguns dos aqui Autores (quatro) e os condóminos, individualmente, não podem decidir acerca de alterações que contendam com as partes comuns do prédio, como foram as obras realizadas pelos Réus.
44. Os Autores não agiram caprichosamente, com má fé ou abuso de direito, apenas visavam defender direitos que a ordem jurídica lhes reconhece.
45. Os Autores têm direito, também, a oporem-se, à actividade de restauração exercida pelos Réus na fracção na medida em que a utilização da fracção importa um prejuízo substancial para a fracção dos Autores, pois, deu-se como provado que desde que o restaurante abriu que os Autores C… e B… ficaram sujeitos aos Ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção e que estes ouvem, dentro da sua fracção; que ficaram sujeitos aos ruídos causados pelos clientes do restaurante; o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas e que com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto do prédio onde habitam os Autores, ou seja, esta factualidade implica que se concluía que a o ruído que emana da fracção dos Réus atenta contra os direitos de personalidade dos Autores, onde se insere o direito ao repouso, o direito à saúde e à qualidade de vida.
46. Ou seja, forma violados direitos de personalidade dos Autores, cuja tutela resulta, em termos gerias, do art. 70.º do C.C. e do art. 66.º da C.R.P.
47. O repouso e o sossego são indispensáveis à saúde, sendo um dos valores a salvaguardar nas relações de vizinhança.
48. “O direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono, em caso de colisão, prevalece sobre o direito ao exercício de uma actividade comercial”.(Ac. do STJ, de 09.01.96, in CJSTJ, Tomo I, pág. 37.
49. Mesmo que se entenda existir conflito de direitos, dirimível à luz do art. 335º do Código Civil, a prevalência pende para os direitos de personalidade relativos ao repouso descanso e tranquilidade, em detrimento dos direitos de natureza económica, como os ligados a actividades de exploração económica – cfr. Acs. STJ de 1977.04.28, 1995.10.24, 1996.01.09, Ac. RP de 1982.05.25, Acs. RL de 1983.11.03 e 1994.11.24, in, respectivamente, BMJ 266/165, CJSTJ III/74, I/37, CJ III/213, V/103 e V/112.
50. “Coexistindo, de um lado, um direito à integridade física, à saúde, ao repouso, ao sono e, de outro lado, um direito de propriedade ou um direito à iniciativa privada, é o primeiro que goza da plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias, porque é de espécie e de valor superior aos segundos, os quais são direitos fundamentais que apenas beneficiam do regime material dos direitos, liberdades e garantias.” - Acs. do STJ, de 24.10.85, in BMJ 450- 403.
51. Ainda neste sentido, o Ac. da Relação do Porto, de 8.5.97, in CJ, 1997, III, 183 – “Todos os cidadãos têm direito a um ambiente ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, podendo pedir, em caso de ameaça directa ou de lesão desse direito, a cessação das causas da violação e a respectiva indemnização. A colisão de direitos pressupõe a existência e validade dos direitos concorrentes tendo um deles de ceder em face do outro”.
52. Mais, considera-se, como já se disse, que é totalmente irrelevante que a actividade de restauração dos Réus esteja licenciada administrativamente e que, os Réus aleguem que efectuaram exames acústicos que revelaram que os ruídos produzidos pela laboração do restaurante estão dentro de valores considerados normais, se, não obstante, os Réus continuam a produzir na dita fracção ruído que afecta a saúde e a tranquilidade dos moradores do Edifício ….
53. Como se provou que os Autores são afectados pelos Ruídos provenientes do restaurante dos Réus estes terão que, em consequência, indemnizar os Autores.
54. A douta sentença recorrida, ao decidir no sentido em que o fez, violou, entre outros, o disposto na aliena c) do n.º 2, artigo 1422.º, o artigo 1346.º, ambos do Código civil, bem como o art. 70.º do C.C. e o art. 66.º da C.R.P.
Nestes termos, e sempre com o devido respeito por opinião contrária, requer-se a V.Ex.ªs se dignem revogar a Douta Sentença do tribunal a quo, substituindo-a por acórdão que condene os Réus a cessarem, de imediato, o uso ilícito que vêm dando á fracção A, do Bloco ., do Edifício …, abstendo-se de exercerem, nesse local, a actividade de restauração ou de a cederem, por qualquer título , para o memos fim e de pagarem aos Autores a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) por danos morais por estes sofridos em consequência do ruído provocado pelos Réus na sua fracção, como é de inteira JUSTIÇA.

Os RR. contra-alegaram, pedindo a confirmação da sentença.

III.
As questões suscitadas no recurso são o erro na decisão da matéria de facto, o sentido que deve ser dado à palavra “loja”, por forma a nela não se incluir um estabelecimento de restaurante, a violação do título de constituição da propriedade horizontal com a instauração do restaurante, a inexistência de abuso do direito.

IV.
Factos considerados provados na sentença:
1- Os Autores são proprietários e habitam as fracções autónomas, designadas pelas letras "C", "D", "F", "I", "J", "Y", "X", "AA", "AF", respectivamente, do prédio urbano, submetido ao regime de propriedade horizontal, sito na …, …, Lote .., designado por "Edifício …", descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o nº 223/20070914, da freguesia da …/…, do concelho de Chaves (A).
2- Os Réus são proprietários da fracção "A", do Bloco ., correspondente à loja nº ., descrita na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914 - A, da freguesia de …/… (B).
3- O Edifício … é composto por 34 (trinta e quatro) fracções autónomas, com as letras de "A" a "AH" (C).
4- As fracções "A", "B", "O", "P", "Q", "R" e "S", destinam-se a "lojas", as "M", "N", "AG" e "AH" a garagem e as restantes a habitação, tal como consta do título constitutivo de propriedade horizontal (D).
5- Esta Fracção "A", destina-se a "loja", conforme o título constitutivo da propriedade horizontal (E).
6- Na respectiva descrição da Conservatória do Registo Predial de Chaves consta que a mesma é constituída por rés-do-chão, Bloco . - loja ., comércio (F).
7- A sociedade comercial “V…, Lda.”, encontra-se matriculada sob o nº ………, na Conservatória do Registo Comercial de Chaves, tendo por objecto exploração de restaurante (G).
8- Consta do auto de vistoria nº ../2006 que: "Aos vinte e quatro dias do mês de Outubro de dois mil e seis, os peritos Arq. AC… (Técnica da Divisão de Salvaguarda do Património Arquitectónico e Arqueológico), Eng. AE… (Chefe da Divisão de Gestão Territorial), Eng. AF… (Técnica da Divisão de Gestão Territorial) da Câmara Municipal …, Sr. AG… (Comandante dos Bombeiros Voluntários de Salvação Pública), Sr. AH… (Técnico de Saúde Ambiental Especialista) da Delegação de Saúde de …, procederam à vistoria da loja nº ., situada na Rua …, Edifício …, localidade de Chaves, freguesia de …, deste Município, vistoria que foi requerida por T…, para efeitos da concessão da autorização de utilização referida em epígrafe, em virtude de ali pretender exercer a actividade correspondente a um estabelecimento de restauração simples. Efectuada a vistoria, verificaram os peritos, em relação a parte do edifício para qual foi requerida a autorização de utilização que foi respeitado o projecto de construção respectivo e demais condicionantes do licenciamento, que está dotado com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer no mesmo, que observa as normas relativas às condições sanitárias, que observa as normas relativas à segurança contra o risco de incêndios” (H).
9- O Município …, em 13 de Novembro de 2006, emitiu o Alvará de Licença ou Autorização de Utilização para serviços de restauração ou de bebidas nº ../06, ao réu T…, para 13/11/2006, para a loja nº . sita na Rua …, Ed. …, Chaves (Fracção identificada na alínea B) dos Factos Assentes) (I).
10- Na acta resultante da reunião da Assembleia de Condóminos do Edifício …, ocorrida em 28 de Abril de 2005, às 21h00, ficou a constar que: "Submetido o pedido do Sr. T… a votação foi aprovado autorizar a colocação do reclame nas seguintes condições: a) Ser colocado na parte inferior da viga e entre pilares não devendo sobressair para o exterior da fachada; b) Não emitir luminosidade para a fracção superior; c) Ser dotado de lâmpada anti-insectos; d) Se um dia o mesmo for retirado deve o Sr. T… repor o local na sua forma original tapando eventuais furos e pintando o que for necessário. (...) Fora da ordem de trabalhos foi abordada a colocação de aparelhos de ar condicionado pelo Sr. T… sem autorização da assembleia tendo utilizado a fachada do prédio, a localização dos referidos aparelhos não é a ideal pois é susceptível de transmitir as vibrações e ruído para a fracção superior, assim deverá o Sr. T… proceder à colocação dos ditos aparelhos no pavimento exterior à sua fracção devendo os mesmos ser protegidos por uma armação metálica por forma a diminuir o impacto estético." (J).
11- Da referida acta consta, ainda, que os condóminos das fracções I, C, J, e F votaram contra as mencionadas deliberações e os condóminos das fracções AB, H, Y e W abstiveram-se (L).
12- Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a provocar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no … (M).
13- O restaurante em causa é do tipo familiar, aí trabalhando, unicamente, os Réus, dedicando-se o Réu marido a confeccionar as refeições e a Ré mulher a servir os clientes (N).
14- E tem a lotação de 32 lugares (O).
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
16- Onde fabricam produtos alimentares para aí, também, os comercializarem (2.º).
17- Desde que a referida sociedade instalou o dito restaurante/pizzaria, os autores C… e B… ficaram sujeitos aos ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção (3.º).
18- E aos ruídos causados pelos clientes do Restaurante (4.º).
19- Na fracção "C", correspondente ao primeiro andar esquerdo, onde habitam os Autores C… e B…, ouvem-se as vozes das pessoas dentro do restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar e o ruído da maquinaria, designadamente a máquina de café (6.º).
20- Os Autores C… e B… ouvem dentro da sua fracção, o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas (7.º).
21- Com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto ao prédio onde habitam os Autores (10.º).
22- A autora C…, que exerce a profissão de enfermeira na Unidade de …, e que frequentemente tem que trabalhar de noite, necessita de repousar, convenientemente, o que não consegue fazer, pois fica bastante perturbada com o ruído causado pelo restaurante, o que lhe ocasiona, sem dúvida, sofrimento e tensão de espírito (13.º).
23- O Autor B… teve que recorrer, por diversas vezes, aos serviços de urgência da Unidade de …, pois como passa diversos dias sem descansar e dormir convenientemente, sofre de cefaleias e síndrome ansioso – depressivo (14.º).
24- Toma soníferos e anti-depressivos (15.º).
25- O seu estado de saúde vem-se agravando dia para dia e o ruído provocado pelo restaurante dos Réus já o obrigou, por diversas vezes, a sair de sua casa para poder repousar noutro local (16.º).
26- Os Autores C… e B… sentem-se incomodados pelos ruídos produzidos pelo restaurante, a autora C… pelo facto de trabalhar de noite e ter que dormir de dia e o autor B… devido ao seu síndrome ansioso-depressivo (17.º, 18.º e 19.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
28- O Município … emitiu o alvará referido na alínea I) dos factos assentes, após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro (21.º).
29- Após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos (22.º).
30- E após verificação da compatibilidade entre o uso "loja", definido na propriedade horizontal, com o exercício da actividade de restauração (23.º).
31- Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra (24.º).
32- Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
33- Levantado reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
34- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (27.º).
35- Na sequência da reunião aludida na alínea M) dos factos assentes, ficou acordado entre os condóminos que estiveram presentes, que o réu T… compromete-se a modificar a solução técnica com a exaustão de fumos, passando-se a permitir a colocação de um "depurador de ar", o qual deverá ser instalado no interior da loja nº ., sita no rés-do-chão do edifício (28.º).
36- Que a abertura do estabelecimento de restauração apenas se poderá verificar após ser feita inspecção acústica, por empresa idónea, escolhida pelos condóminos do prédio em causa, e devidamente acreditada para o efeito (29.º).
37- Que os encargos com a inspecção acústica deverão ser suportados pelo Senhor T…, proprietário da fracção onde se pretende desenvolver a actividade de restauração, devendo a mesma ser realizada na presença de todos os condóminos directamente afectados (30.º).
38- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (31.º).
39- Foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja a aos aparelhos e máquinas que lá foram instalados (32.º).
40- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem-estar e descanso dos condóminos do edifício (33.º).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
42- O dito estabelecimento iniciou o seu funcionamento no ano de 2006 (35.º).
43- Embora lhe tenha sido atribuído um horário de funcionamento mais alargado, funciona das 11h00 às 15h00 e das 18h30 às 22h00 (36.º).
44- Na maior parte dos dias, o mesmo funciona a menos de 50% da sua capacidade (37.º).
45- Sendo um local pacato e sossegado (38.º).
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).

V.
Os Apelantes impugnam a decisão da matéria de facto relativamente a alguns deles, dizendo não concordarem com a mesma. Apesar de o não referirem expressamente, como se trata de respostas positivas, presume-se que pretendem que passem a negativas, com excepção da dada ao quesito 1.º, para o qual querem a meramente positiva e não a explicativa que lhe foi dada.

Começam por transcrever este facto, que na sentença tem o n.º 12:
Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no ….
Pois bem, não estamos perante uma resposta a um quesito, mas perante a alínea M) da matéria de facto assente, sendo certo que quando da selecção desta matéria foi dada aos Mandatários das partes a possibilidade de sobre a mesma se pronunciarem, tendo sido por eles dito que não tinham qualquer reclamação a fazer (cfr. fls. 362).
Atendendo ao que os recorrentes dizem a fls. 587 da sua alegação, quer-nos parecer que temem que este facto se repercuta desfavoravelmente na posição que assumem de sempre terem estado contra a instalação do restaurante. No entanto, a preocupação pelo ruído que levou à reunião na câmara não exclui que estivessem também contra a instalação do restaurante, podendo mesmo ser um dos motivos dessa oposição. Quer dizer que o ruído que desse estabelecimento pudesse advir podia ser apenas um dos fundamentos da oposição.

Passemos, então, às respostas aos quesitos que merecem a desaprovação dos Apelantes.
São as seguintes:
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
31- Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra (24.º).
32- Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
33- Levantado reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
38- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (31.º).
39- Foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja a aos aparelhos e máquinas que lá foram instalados (32.º).
40- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem-estar e descanso dos condóminos do edifício (33.º).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
Finalmente, apesar de não impugnarem a resposta ao quesito 39.º, reputam-na irrelevante:
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).

Referenciam os depoimentos e documentos que devem levar à alteração das respostas e resumem a sua posição nestes termos:
Desde sempre os autores manifestaram quer junto dos Réus, quer junto do Administrador do Condomínio do Edifício …, quer junto da Câmara Municipal … que se opunham a que os Réus instalassem na sua fracção o restaurante.
A fracção dos Réus não estava dotada, desde a construção do edifício, de uma chaminé ou de qualquer outro sistema de evacuação/ exaustão/ventilação de fumos, cheiros, calor e gases próprios da confecção de alimentos e que, por tal motivo, os Réus tiveram que proceder a determinadas obras para adaptarem a mencionada fracção à actividade de restauração.
Tendo em conta que a Câmara Municipal … tinha emitido, em nome do Réu, alvará ou autorização de licença para serviços de restauração, que o Réu já tinha tido alguns investimentos na dita fracção, e que sempre transmitiu aos condóminos do Edifício … que o Réus poderiam instalar na dita fracção um restaurante, arranjou como solução, por forma a solucionar o litígio (por forma a calar os condóminos), a realização de uma reunião.
Toda a estratégia definida na reunião realizada na Câmara Municipal … foi, a que, à data, os órgão da Câmara reputaram como sendo a mais correcta, atendendo a que o Município … sempre garantiu aos autores que os Réus poderiam instalar na fracção um estabelecimento de restauração.
A estratégia definida em tal reunião nunca foi respeitada nem cumprida pelos Réus.
Quem instalou na dita fracção o restaurante/pizzaria denominado W… foram os Réus T… e mulher, sendo estes que o exploram.

Os quesitos 1.º e 20.º podem tratar-se conjuntamente, por versarem um tema interligado: a instalação e exploração do restaurante.
Os Apelantes entendem que aquilo que se provou é que a instalação e a exploração do restaurante são actos dos RR. e não da sociedade.
No entanto, a prova testemunhal não suporta este entendimento. Com efeito, AI…, mãe da A. C…, referiu não saber se quem explora o estabelecimento são os RR. ou uma sociedade; e X…, administrador do edifício, limitou-se a dizer que quem lhe paga o condomínio é o R. T… e que sempre que falou com ele, este fê-lo a título pessoal e disse-lhe, quando estava a fazer as obras, que comprou a loja para restauração e que tinha projecto aprovado pela câmara; AJ…, engenheiro técnico civil, que trabalha para a empresa que construiu o edifício e vendeu a fracção aos RR., referiu que quem explora o restaurante é uma sociedade, acrescentando que as obras de adaptação a restaurante foram facturadas em nome da sociedade; e AK…, técnico de contas, que faz a contabilidade dos RR., referiu que o restaurante é da empresa V…, Lda., tendo sido celebrado um contrato de arrendamento entre esta e os RR., e sendo a facturação feita em nome da sociedade.
Assim, a prova testemunhal não aponta para a incorrecção das respostas aos mencionados quesitos.
E que dizer da prova documental?
Como se vê do registo, a sociedade por quotas V…, Lda foi inscrita em 19.04.2005, tendo por objecto a exploração de restaurante, e sendo sócios e gerentes ambos os RR. (fls. 110). Não se compreenderia que os RR. constituíssem uma sociedade cujo objecto era a exploração de restaurante e o estabelecimento de que aqui se trata fosse explorado por eles a título individual. Como também não se compreenderia que estando a sociedade já constituída naquela data, no dia 28 do mesmo mês o R. tivesse pedido na assembleia de condóminos autorização para a colocação do reclame luminoso “para a sua loja onde pretende abrir um restaurante” (fls. 112 a 115), e que tal instalação fosse a título individual e não pela sociedade. Também nos não parece definitivo, para a pretensão dos Apelantes, que do documento de fls. 117 conste que o titular da licença de utilização do restaurante é o R.. Afinal, ele é um dos sócios gerentes. O mesmo se diga dos documentos de fls. 513 e 514. Repare-se que qualquer destes documentos se reporta a datas posteriores à constituição da sociedade e ao seu registo. Também não reputamos vinculante a favor da posição dos Apelantes o doc. de fls. 502-503, no qual os fiscais da câmara referem que o R. está a levar a efeito a instalação do restaurante, pelas mesmas razões. O facto de não ser publicamente conhecida a existência da sociedade, para o que deve contribuir a existência de apenas dois sócios, os próprios RR., que são a face visível da mesma perante o público, não invalida que ela tenha sido constituída e registada com o objecto social mencionado e que seja ela que procede à facturação, como disse o contabilista. O contrato de arrendamento de fls. 380-381 até pode ser um pró-forma, porque sendo os RR. os donos da fracção, até podiam deixar a sociedade de que são os únicos sócios e gerentes utilizá-la para restaurante sem contrato de arrendamento ou com base num contrato de comodato. Nessa medida, o contrato de arrendamento fica esbatido pela constituição da sociedade, que foi formalmente levada ao registo, cujo objecto é a exploração de restaurante e que, como disse o contabilista, o explora.
Não vemos, pois, fundamento para alterar as respostas aos quesitos 1.º e 20.º.

O quesito 24.º encerra matéria alegada pelos RR. no art. 15.º da contestação, sendo continuação da sua afirmação de que as características da fracção e do prédio permitiam a instalação do restaurante. E assim, dizem que Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra.
Todavia, este facto não resultou provado.
A testemunha X…, administrador do edifício, referiu que no início tentaram (os RR.) pôr uma conduta de extracção de fumos no exterior do edifício e os condóminos não deixaram. Aquelas lojas têm apenas uma saída, presumindo que não pode servir para exaustão de fumo, por não ter diâmetro para isso. Por isso é que tentaram pôr uma conduta exterior. A dada altura precisaram de abrir uma passagem. Estavam a usar a fracção do lado, que pertencia à firma vendedora e não estava vendida, para fazer passar a conduta. Os condóminos alertaram-no para isso, porque furaram a parede mestra do edifício para passar a conduta.
Também Y…, engenheira da câmara, afirmou que a fracção não estava dotada de chaminé para expelir vapores, fumos e cheiros. A que tinha não era suficiente para o fim específico, daí a necessidade de adaptação.
AB…, jurista da câmara, referiu que participou de uma reunião com o condomínio e os promotores do investimento, ficando decidido que o promotor tinha de cumprir um certo número de exigências, referentes a exaustão de fumos e ruído.
AJ… afirmou que o sistema de exaustão de fumos e cheiros era o comum aos apartamentos, pelo que para instalar o restaurante tiveram de adaptar.
Face a estes depoimentos, responde-se ao quesito 24.º:
Não provado.

As respostas aos quesitos 25.º e 26.º foram estas:
Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
Levantando reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
Estas respostas devem ser alteradas, passando a uma resposta conjunta. Com efeito, aquilo que resultou dos depoimentos das testemunhas foi que alguns dos condóminos se opunham à instalação do restaurante. Por isso, o administrador do condomínio foi à câmara e foi-lhe dito que era posição do município que as fracções comerciais podiam ser adaptadas a restaurante. Ante essa informação, os ditos condóminos conformaram-se e passaram a fazer algumas exigências ao promotor.
Assim, AL… referiu que quando a irmã soube da instalação do restaurante procurou evitar a situação. Depois exigiram exaustores, etc.
X… disse que houve oposição de vários condóminos ao restaurante, razão por que a câmara agendou a reunião. Uma série de condóminos foi à reunião e ele também. O Arq. AM… entendia que podia funcionar o restaurante. Como ele rebatesse, decidiram estudar o assunto e marcaram outra reunião, à qual foram. Nesta o Dr. AB… tentou congraçar as partes, em termos de os condóminos não se importarem com o funcionamento do restaurante desde que observadas certas regras. O R. T… mandou tirar a conduta exterior de exaustão. Houve uma firma que foi seleccionada para fazer os exames acústicos, mas não sabe os resultados. O R. T… fez-lhe um pedido para colocar um reclame luminoso, mas não pediu para o ar condicionado. A assembleia de condóminos deliberou e impôs soluções relativas ao reclame. Também autorizaram a colocar o ar condicionado no solo. Depois da reunião da câmara foi-se no sentido de se acautelarem questões pontuais, não de oposição à existência do restaurante.
AB… disse que participou de uma reunião com o condomínio e os promotores no investimento. Ficou decidido que o promotor tinha de cumprir um certo número de exigências: exaustão de fumos e ruído. Caso contrário teria a oposição do condomínio. Chegou-se a acordo e a acta foi assinada. Não havia consenso relativamente ao funcionamento do restaurante, por parte dos condóminos.
Face a esta prova, a resposta conjunta aos dois quesitos passará a ser:
Provado que alguns dos condóminos do edifício se opunham à abertura do restaurante/pisaria, mas como a câmara entendia que tal actividade era possível na fracção dos RR., conformaram-se com esse entendimento e passaram a fazer exigências a estes, relativamente à colocação do reclame luminoso e do aparelho exterior de ar condicionado e ao ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar.

Quanto à resposta ao quesito 31.º, os Apelantes entendem que as exigências dos condóminos não foram cumpridas pelos RR., por algumas testemunhas terem dito que não sabiam se foram ou não.
X… disse, quanto à exaustão, que não sabia se foi instalado o depurador exigido, quanto à inspecção acústica, que foi feita, não sabendo o resultado, quanto ao reclame, que o R. cumpriu, e quanto ao ar condicionado, que foi posto no chão.
Y… disse que os testes acústicos são entregues na câmara para obtenção da licença de utilização (pelo que devemos concluir que os resultados obedeciam aos requisitos legais).
AJ… disse que se fez uma extracção por meio de depurador e que foram cumpridas as exigências. Quando se fizeram os 1.ºs testes acústicos esteve no apartamento por cima do restaurante. No 2.º teste não esteve presente. Ouviu dizer que os testes deram bom resultado.
AK… disse que os inquilinos sugeriram dois nomes de duas empresas para novo teste acústico. O 1.º foi feito por incumbência da sociedade construtora. Passou nos dois testes.
Face a esta prova deve manter-se o espírito da resposta, embora com eliminação das redundâncias.
Passará a ser:
Provado que as exigências efectuadas pelos condóminos, foram satisfeitas pelos Réus.

As respostas aos quesitos 32.º e 33.º devem alterar-se apenas para corrigir alguns excessos de redacção face à prova produzida. Com efeito, ninguém assegurou ter visto o resultado dos testes, embora soubessem que tinham sido satisfatórios, o que é confirmado pelo facto de a câmara ter emitido a licença de utilização do espaço como restaurante, “após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro” e “após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos” (cfr. respostas aos quesitos 21.º e 22.º, que não foram impugnadas). Como disse a testemunha AB…, a questão acústica é uma das exigências da câmara. Foi esta testemunha, na qualidade de jurista da câmara, que conseguiu conciliar condóminos que estavam contra a instalação do restaurante e os respectivos promotores na reunião promovida pelo município, na qual ambas as partes assumiram obrigações, retratadas na acta respectiva, que foi assinada.
Naturalmente, o facto de os testes terem revelado níveis de ruído aceitáveis, não significa que isso não incomode os condóminos, nomeadamente os que vivem imediatamente por cima do estabelecimento (cfr. respostas aos quesitos 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 13.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º).
Por isso, responder-se-á conjuntamente aos quesitos 32.º e 33.º, nestes termos:
Provado que foi realizada a inspecção/medição acústica aos ruídos do restaurante, tendo os resultados revelado que o funcionamento do mesmo respeitava as exigências legais e regulamentares.

A resposta ao quesito 34.º deve manter-se. É que não se aceita a posição dos Apelantes quando dizem que não souberam do resultado dos testes acústicos, pois foi ante o resultado do 1.º que eles indicaram outras empresas para realizar o 2.º. E se o fizeram, também não pode aceitar-se que não tivessem averiguado o resultado deste. A testemunha X… disse que o teste foi feito, embora referisse desconhecer o resultado. AJ… falou na realização de dois testes, tendo estado presente ao 1.º. Y…, engenheira da câmara, referiu que os testes são entregues na câmara para efeitos de licenciamento da actividade (cfr. respostas aos quesitos 21.º e 22.º). AK… disse que os condóminos sugeriram os nomes de duas empresas para o novo teste, tendo o estabelecimento passado nos dois.

Fixemos a matéria de facto provada com as alterações:
1- Os Autores são proprietários e habitam as fracções autónomas, designadas pelas letras "C", "D", "F", "I", "J", "Y", "X", "AA", "AF", respectivamente, do prédio urbano, submetido ao regime de propriedade horizontal, sito na …, …, Lote .., designado por "Edifício …", descrito na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914, da freguesia da …/…, do concelho de Chaves (A).
2- Os Réus são proprietários da fracção "A", do Bloco ., correspondente à loja nº ., descrita na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914 - A, da freguesia de …/… (B).
3- O Edifício … é composto por 34 (trinta e quatro) fracções autónomas, com as letras de "A" a "AH" (C).
4- As fracções "A", "B", "O", "P", "Q", "R" e "S", destinam-se a "lojas", as "M", "N", "AG" e "AH" a garagem e as restantes a habitação, tal como consta do título constitutivo de propriedade horizontal (D).
5- Esta Fracção "A", destina-se a "loja", conforme o título constitutivo da propriedade horizontal (E).
6- Na respectiva descrição da Conservatória do Registo Predial de Chaves consta que a mesma é constituída por rés-do-chão, Bloco . - loja ., comércio (F).
7- A sociedade comercial “V… Lda.”, encontra-se matriculada sob o nº ………, na Conservatória do Registo Comercial de Chaves, tendo por objecto exploração de restaurante (G).
8- Consta do auto de vistoria nº 40/2006 que: "Aos vinte e quatro dias do mês de Outubro de dois mil e seis, os peritos Arq. AC… (Técnica da Divisão de Salvaguarda do Património Arquitectónico e Arqueológico), Eng. AE… (Chefe da Divisão de Gestão Territorial), Eng. AF… (Técnica da Divisão de Gestão Territorial) da Câmara Municipal de Chaves, Sr. AG… (Comandante dos Bombeiros Voluntários de Salvação Pública), Sr. AH… (Técnico de Saúde Ambiental Especialista) da Delegação de Saúde de …, procederam à vistoria da loja nº ., situada na Rua …, Edifício …, localidade de Chaves, freguesia de …, deste Município, vistoria que foi requerida por T…, para efeitos da concessão da autorização de utilização referida em epígrafe, em virtude de ali pretender exercer a actividade correspondente a um estabelecimento de restauração simples. Efectuada a vistoria, verificaram os peritos, em relação a parte do edifício para qual foi requerida a autorização de utilização que foi respeitado o projecto de construção respectivo e demais condicionantes do licenciamento, que está dotado com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer no mesmo, que observa as normas relativas às condições sanitárias, que observa as normas relativas à segurança contra o risco de incêndios” (H).
9- O Município de …, em 13 de Novembro de 2006, emitiu o Alvará de Licença ou Autorização de Utilização para serviços de restauração ou de bebidas nº ../06, ao réu T…, para 13/11/2006, para a loja nº . sita na Rua …, Ed. …, Chaves (Fracção identificada na alínea B) dos Factos Assentes) (I).
10- Na acta resultante da reunião da Assembleia de Condóminos do Edifício …, ocorrida em 28 de Abril de 2005, às 21h00, ficou a constar que: "Submetido o pedido do Sr. T… a votação foi aprovado autorizar a colocação do reclame nas seguintes condições: a) Ser colocado na parte inferior da viga e entre pilares não devendo sobressair para o exterior da fachada; b) Não emitir luminosidade para a fracção superior; c) Ser dotado de lâmpada anti-insectos; d) Se um dia o mesmo for retirado deve o Sr. T… repor o local na sua forma original tapando eventuais furos e pintando o que for necessário. (...) Fora da ordem de trabalhos foi abordada a colocação de aparelhos de ar condicionado pelo Sr. T… sem autorização da assembleia tendo utilizado a fachada do prédio, a localização dos referidos aparelhos não é a ideal pois é susceptível de transmitir as vibrações e ruído para a fracção superior, assim deverá o Sr. T… proceder à colocação dos ditos aparelhos no pavimento exterior à sua fracção devendo os mesmos ser protegidos por uma armação metálica por forma a diminuir o impacto estético." (J).
11- Da referida acta consta, ainda, que os condóminos das fracções I, C, J, e F votaram contra as mencionadas deliberações e os condóminos das fracções AB, H, Y e W abstiveram-se (L).
12- Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a provocar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no … (M).
13- O restaurante em causa é do tipo familiar, aí trabalhando, unicamente, os Réus, dedicando-se o Réu marido a confeccionar as refeições e a Ré mulher a servir os clientes (N).
14- E tem a lotação de 32 lugares (O).
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
16- Onde fabricam produtos alimentares para aí, também, os comercializarem (2.º).
17- Desde que a referida sociedade instalou o dito restaurante/pizzaria, os autores C… e B… ficaram sujeitos aos ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção (3.º).
18- E aos ruídos causados pelos clientes do Restaurante (4.º).
19- Na fracção "C", correspondente ao primeiro andar esquerdo, onde habitam os Autores C… e B…, ouvem-se as vozes das pessoas dentro do restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar e o ruído da maquinaria, designadamente a máquina de café (6.º).
20- Os Autores C… e B… ouvem dentro da sua fracção, o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas (7.º).
21- Com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto ao prédio onde habitam os Autores (10.º).
22- A autora C…, que exerce a profissão de enfermeira na Unidade de …, e que frequentemente tem que trabalhar de noite, necessita de repousar, convenientemente, o que não consegue fazer, pois fica bastante perturbada com o ruído causado pelo restaurante, o que lhe ocasiona, sem dúvida, sofrimento e tensão de espírito (13.º).
23- O Autor B… teve que recorrer, por diversas vezes, aos serviços de urgência da Unidade de …, pois como passa diversos dias sem descansar e dormir convenientemente, sofre de cefaleias e síndrome ansioso – depressivo (14.º).
24- Toma soníferos e anti-depressivos (15.º).
25- O seu estado de saúde vem-se agravando dia para dia e o ruído provocado pelo restaurante dos Réus já o obrigou, por diversas vezes, a sair de sua casa para poder repousar noutro local (16.º).
26- Os Autores C… e B… sentem-se incomodados pelos ruídos produzidos pelo restaurante, a autora C… pelo facto de trabalhar de noite e ter que dormir de dia e o autor B… devido ao seu síndrome ansioso-depressivo (17.º, 18.º e 19.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
28- O Município … emitiu o alvará referido na alínea I) dos factos assentes, após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro (21.º).
29- Após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos (22.º).
30- E após verificação da compatibilidade entre o uso "loja", definido na propriedade horizontal, com o exercício da actividade de restauração (23.º).
31- Não provado (24.º).
32- Provado que alguns dos condóminos do edifício se opunham à abertura do restaurante/pisaria, mas como a câmara entendia que tal actividade era possível na fracção dos RR., conformaram-se com esse entendimento e passaram a fazer exigências aos mesmos, relativamente à colocação do reclame luminoso e do aparelho exterior de ar condicionado e ao ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (25.º e 26.º, em conjunto).
34- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (27.º) (este quesito está repetido no que tem o n.º 31, cuja resposta foi impugnada pelos apelantes, pelo que este deve ter-se como eliminado).
35- Na sequência da reunião aludida na alínea M) dos factos assentes, ficou acordado entre os condóminos que estiveram presentes, que o réu T… compromete-se a modificar a solução técnica com a exaustão de fumos, passando-se a permitir a colocação de um "depurador de ar", o qual deverá ser instalado no interior da loja nº ., sita no rés-do-chão do edifício (28.º).
36- Que a abertura do estabelecimento de restauração apenas se poderá verificar após ser feita inspecção acústica, por empresa idónea, escolhida pelos condóminos do prédio em causa, e devidamente acreditada para o efeito (29.º).
37- Que os encargos com a inspecção acústica deverão ser suportados pelo Senhor T…, proprietário da fracção onde se pretende desenvolver a actividade de restauração, devendo a mesma ser realizada na presença de todos os condóminos directamente afectados (30.º).
38- Provado que as exigências efectuadas pelos condóminos, foram satisfeitas pelos Réus (31.º).
39- Provado que foi realizada a inspecção/medição acústica aos ruídos do restaurante, tendo os resultados revelado que o funcionamento do mesmo respeitava as exigências legais e regulamentares (32.º e 33.º, em conjunto).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
42- O dito estabelecimento iniciou o seu funcionamento no ano de 2006 (35.º).
43- Embora lhe tenha sido atribuído um horário de funcionamento mais alargado, funciona das 11h00 às 15h00 e das 18h30 às 22h00 (36.º).
44- Na maior parte dos dias, o mesmo funciona a menos de 50% da sua capacidade (37.º).
45- Sendo um local pacato e sossegado (38.º).
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).

Fixados os factos, devemos começar por tratar uma questão que se nos afigura prévia relativamente à da utilização da fracção em conformidade ou desconformidade com o título constitutivo da propriedade horizontal.
Os Apelantes não aludem à mesma directamente, mas colocam-na implicitamente, na medida em que afirmam que se desconhecia a existência da sociedade V…, Lda, que tudo foi feito em nome pessoal do R. e, por via disso, pedem a alteração da matéria de facto no que respeita à titularidade do restaurante e à sua instalação e exploração.
Já vimos que a matéria de facto não foi alterada nesse particular. Não obstante, os factos provados revelam que o R. apareceu perante os condóminos e a câmara desprovido da sua qualidade de sócio gerente da dita sociedade, fazendo requerimentos e intervindo em reuniões em nome pessoal.
Daí que deva colocar-se a problemática da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva.
Tanto mais que na sentença se escreveu:
O que se disse até agora, no entanto, foi dito sem grande rigor, seguindo a versão dos factos apresentada pelos autores, no que diz respeito à propriedade da fracção onde funciona o restaurante em causa.
Contudo, os réus, na sua contestação, vieram levantar a questão da sua legitimidade para serem demandados, alegando que não obstante serem os donos da fracção onde funciona o restaurante, a mesma foi dada de arrendamento à sociedade comercial “V…, Lda.”, a qual explora o restaurante/pizzaria mencionado.
Perante essa alegação, os autores nada fizeram ou disseram, tendo esse facto sido levado à base instrutória (quesito 20º) e tendo resultado provado.
Ora, as sociedades comerciais gozam de personalidade jurídica e judiciária – arts. 158º do Código Civil e 5º do Código de Processo Civil.
Na verdade, as sociedades comerciais são sujeitos de direito com personalidade própria, sendo que a personalidade jurídica da sociedade comercial não se confunde com a dos seus sócios.
Sendo assim, era a sociedade referida quem deveria ter sido demandada nestes autos, por só ela poder responder pelos eventuais danos sofridos pelos autores, também só ela podendo ser condenada ao ressarcimento desses eventuais danos.
Os réus, por sua vez, não sendo os responsáveis legalmente pelo funcionamento do restaurante, por não se confundirem com a sociedade que explora o mesmo, apesar de serem os seus únicos sócios, terão de ser absolvidos dos pedidos contra si formulados, não se tratando já, nesta fase do processo, de uma situação de legitimidade como pressuposto da acção, mas de uma situação de condenação ou absolvição.
Está, pois, posta em causa a legitimidade substantiva dos RR., por a titularidade do restaurante caber à sociedade de que são únicos sócios, o que levou à sua absolvição.
Com efeito, as sociedades comerciais gozam de personalidade jurídica, nos termos do art. 5.º do CSC, sendo centros autónomos de relações jurídicas, mesmo em relação aos seus membros ou às pessoas que actuam como seus órgãos.
O princípio da separação de patrimónios e de atribuição de personalidade jurídica às sociedades constitui uma solução de compromisso, um ponto de equilíbrio entre interesses, aparentemente opostos: - o interesse do sócio que, visando prevenir-se contra os riscos inerentes ao exercício de uma actividade comercial, pretende afectar a esta apenas uma parte delimitada do seu património, salvaguardando a restante; - o interesse de terceiros, futuros e potenciais parceiros comerciais da sociedade, e portanto, a necessidade de incutir no comércio em geral um sentimento de confiança, credibilidade e de segurança nas transacções comerciais[1].
Quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios, é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva: é o que a doutrina designa pela desconsideração ou superação da personalidade jurídica colectiva[2].
Pode dizer-se que a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva, imposta pelos ditames da boa fé, se traduz no desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa colectiva e os seus membros.
Nos casos de desconsideração, a própria sociedade (pessoa colectiva) desvia-se da rota que o ordenamento jurídico lhe traçou, optando por um comportamento abusivo e fraudulento que não pode ser tolerado na utilização funcional da sociedade ou de que aquela conduta não é substancialmente da sociedade mas do ou dos seus sócios (ou ao invés).
A sociedade é, assim, utilizada para mascarar uma situação; ela serve de véu para encobrir uma realidade[3].
A desconsideração da personalidade jurídica engloba o abuso da personalidade e o abuso da responsabilidade limitada.
Tradicionalmente a desconsideração da pessoa colectiva é construída como técnica que permite subtrair o património (pessoal ou social) dos sócios ao benefício da responsabilidade limitada[4]. É neste domínio do abuso da responsabilidade limitada que o instituto da desconsideração da personalidade adquire toda a sua dimensão.
Estão mais ou menos sistematizadas as condutas societárias reprováveis que, nessa vertente, podem conduzir à aplicação do referido instituto.
De entre elas, avultam: a confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios; a subcapitalização, originária ou superveniente, da sociedade por insuficiência de recursos patrimoniais necessários para concretizar o objecto social e prosseguir a sua actividade; as relações de domínio grupal[5].
Também na vertente do abuso da personalidade se podem perfilar algumas situações em que a sociedade comercial é utilizada pelo(s) sócio(s) para contornar uma obrigação legal ou contratual que ele, individualmente assumiu, ou para encobrir um negócio contrário à lei, funcionando como interposta pessoa. Nessas hipóteses, desde que seja patente um comportamento abusivo e fraudulento por parte de determinado sócio, em prejuízo de terceiros, supera-se a capa da sociedade e passa a ver-se esse sócio, que responderá individualmente perante o lesado, após ser chamado a juízo.
A desconsideração da personalidade jurídica só deverá, porém, ser invocado quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar. Por isso se diz que a aplicação desse instituto tem carácter subsidiário[6].
A matéria de facto é reveladora de que o R. aparecia perante a câmara e perante os demais condóminos como sendo o dono do restaurante, tendo intervindo na reunião com estes naquela e nela formulando requerimentos em nome individual, sem mencionar a existência da sociedade.
Não tinham, assim, os AA. por que saber da constituição da sociedade e da titularidade por ela do restaurante.
Utilizar, agora, o argumento decorrente dessa realidade é abusivo, quando se instalou nas pessoas, mormente nos AA., e por via do comportamento do R., a ideia de que era a título individual que instalava o restaurante.
Estamos, por isso, perante um caso de desconsideração da personalidade societária[7].
Têm-se, deste modo, os RR. como portadores de legitimidade substantiva, pelo que não deve a acção improceder por esse motivo.

Ultrapassada esta questão, passemos a analisar as demais levantados pelos Apelantes.
Querem eles que os RR. sejam condenados a cessar o “uso ilícito” que vêm dando à fracção e a pagar-lhes uma indemnização pelos danos não patrimoniais advindos do ruído provocado na mesma com a exploração do restaurante.
Está, pois, em causa, em primeira linha, a inadmissibilidade da utilização dada à fracção “A” do prédio, pertencente aos RR., a qual no título constitutivo da propriedade horizontal aparece como destinada a “loja” (al. E)), conceito que os apelantes interpretam restritivamente, dele excluindo a actividade de restauração.
Independentemente da violação do título constitutivo da propriedade horizontal, sempre se poderia suscitar a questão aflorada na sentença de, porque apenas estão em jogo fracções autónomas, as dos AA. e a dos RR., dever aplicar-se o disposto no n.º 1 do art. 1422.º do CC, com referência ao art. 1346.º, que permite ao proprietário de um imóvel opor-se à emissão de ruídos provenientes de prédio vizinho, sempre que os mesmos importem um prejuízo substancial para o uso do imóvel ou não resultem da utilização normal do prédio de que emanam[8].
Assim, se os AA. tivessem logrado provar o prejuízo substancial para o uso das suas fracções, também com esse fundamento se poderia obter a cessação da actividade dos RR.. No entanto, não se provaram factos a não ser relativamente aos AA. que moram na fracção imediatamente por cima do restaurante e parece-nos que a dimensão dos mesmos não cabe na previsão da norma.
Analisemos, pois, a questão do uso ilícito da fracção.
No dicionário on-line a palavra “loja” aparece com três acepções:
1. Piso ao nível ou quase ao nível da rua.
2. Estabelecimento de venda ou de comércio, lugar para exposição e venda de mercadorias.
3. Associação maçónica.
A “loja” de que aqui se cuida cabe nos dois primeiros significados, dado que se trata de espaço não habitacional, situado no rés-do-chão de um edifício por andares e destinado a nele se exercer o comércio. Como a exploração de um restaurante também tem uma vertente comercial, acentuada pela dimensão económica transformadora de alimentos, a um tempo industrial e de serviços, temos que ver se a designação constante do título constitutivo da propriedade horizontal abrange a actividade de restauração ou se a exclui.
O Supremo Tribunal de Justiça já decidiu que o mais comum significado do termo loja é o de “estabelecimento comercial para venda de mercadorias ao público”, o de “local onde se exerce o comércio”, sendo também este o sentido em que o emprega a própria lei, no art. 95º, n.º 2 do Cód. Comercial.
Também Ferrer Correia e Pinto Furtado consideram que “loja” é o local onde se exerce o comércio[9].
Local onde se exerce o comércio é aquele onde se mantêm mercadorias para venda ao público.
Nesta linha de orientação, são vários os arestos daquele Supremo Tribunal a defender que num local definido como estabelecimento comercial ou loja no título constitutivo da propriedade horizontal não pode funcionar um restaurante, porquanto esta actividade é industrial e não, como entendeu a Câmara Municipal …, numa concepção que levou à emissão da licença de utilização, de mera prestação de serviços.
Assim, no acórdão de 03.11.2009[10], escreveu-se que a actividade de restauração não pode ser tida como uma actividade comercial, mas sim industrial, sendo actividade comercial a de mediação nas trocas, baseada na permuta indirecta e restrita à aquisição de mercadorias e sua revenda com intuito lucrativo, consistindo numa função intermediária entre a produção e o consumo, enquanto a actividade industrial se traduz numa actividade criadora, de produção, extracção ou transformação de bens.
O mesmo foi dito no acórdão de 15.05.2008, processo 08B779.
E no acórdão de 04.12.2008, processo: 08B1350, decidiu-se que a indústria da restauração não se incluía no terciário/comércio.
Refira-se que no citado acórdão de 04.12.2008 se afirma que na definição dos direitos de cada um dos condóminos de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal deve haver um rigor extremo, uma vez que um conceito alargado do que cada um pode fazer é “meio caminho andado” para que todos perturbem todos.
Desta forma, podemos concluir que a utilização da fracção dos RR. como restaurante acarreta uma violação do título constitutivo da propriedade horizontal sendo, como tal, inadmissível (cfr. os mesmos acórdãos mencionados), por contrariar o disposto na al. c) do n.º 2 do art. 1422.º, por referência aos art.s 1418.º/2-a) e 1419.º/1 do CC.

Todavia, os RR. suscitaram na contestação a excepção do abuso do direito, argumentando com a mera oposição de alguns condóminos à instalação do restaurante, os quais foram convocados para uma reunião na câmara, à qual também compareceu o R., na qual chegaram a acordo registado em acta, tendo os condóminos presentes formulado determinadas exigências que foram cumpridas, pelo que vir quase dois anos após o início do funcionamento do restaurante pedir o encerramento do mesmo integra o conceito do art. 334.º do CC, acrescendo que o restaurante é familiar, tendo um horário de funcionamento reduzido.
Na sentença atendeu-se a esta argumentação.
Efectivamente, apenas alguns dos condóminos se opuseram à abertura do restaurante e acabaram por aceitá-la, sob condição do cumprimento pelo R. de determinadas exigências (cfr. respostas aos quesitos 28.º a 31.º).
A totalidade das fracções existentes no prédio é de 34 (al. C)) e os AA. representam 9 delas (al. A)). O que significa que os donos de 25 fracções se não opuseram à instalação do restaurante e que os que se opuseram, acabaram por aceitá-la, após a reunião camarária, desde que observado determinado condicionalismo (os Apelantes dizem que apenas 4 condóminos foram à reunião camarária, mas dos factos apenas resulta que os que protestaram foram convocados para essa reunião, à qual compareceram alguns, e que se obteve o seu acordo para o funcionamento do restaurante mediante a satisfação pelo R. dos requisitos impostos).
Temos, assim, que após um período inicial em que alguns condóminos se opuseram, depois da reunião promovida pela câmara deixou de haver oposição da parte de qualquer deles relativamente ao funcionamento do estabelecimento.
Dispõe o art. 1419.º/1 do CC, que tem carácter imperativo, que o título constitutivo da propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
Não houve essa alteração, mas os condóminos, antes da propositura da acção, estavam em condições de a fazer, dado que a maioria, cerca de ¾, não se opôs à abertura do restaurante e os demais acabaram por aceitá-la, uns subscrevendo o acordo feito na câmara e os demais opositores nada dizendo, apesar de confrontados com o funcionamento do restabelecimento.
O fim a que uma fracção autónoma é destinada constitui uma limitação ao exercício do direito de propriedade do condómino que dela é dono, pelo que o jus fruendi et utendi tem de conformar-se com essa limitação. Não estamos, no entanto, perante uma utilização unilateral do condómino contrária ao título constitutivo da propriedade horizontal, mas antes perante a aplicação a um destino consentido pela totalidade dos condóminos do prédio, uns expressa e outros tacitamente. O que levou a que o restaurante funcionasse mais de um ano, licenciado pela câmara, até à propositura da acção.
Sendo embora difícil conjugar a autorização expressa e tácita mencionada com o disposto no art. 1419.º/1, o certo é que o comportamento dos AA. integra venire contra factum proprium. Primeiro concordam e depois discordam.
Ora, dispõe o art. 334.º do CC que é ilegítimo o exercício do direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé. Pensamos estar perante uma situação enquadrável nessa norma. Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela[11], exige-se que o excesso cometido seja manifesto, por os tribunais só poderem fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos se houver manifesto abuso.
Estando a situação nos moldes advindos do acordo celebrado na câmara, não vemos como possam os AA. agir sem ofender de forma evidente e grave os ditames da boa fé.
Assim, embora os AA. tenham o direito, o seu exercício nestes termos é manifestamente abusivo.
O que implica que a acção deva improceder.

As demais questões suscitadas no recurso ficam prejudicadas.

Sumário:
- Quando um sócio de uma sociedade comercial constituída por ele e sua mulher aparece perante o exterior como agindo a título pessoal, não dando conhecimento da constituição da sociedade, deve desconsiderar-se a personalidade colectiva, entendendo-se que os sócios estão revestidos de legitimidade substantiva para serem demandados.
- O art. 1419.º/1 do CC não impede o funcionamento do instituto do abuso do direito contra os condóminos que tácita ou expressamente aceitaram a instalação de um restaurante numa fracção destinada a “loja”, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, apesar da não alteração deste.

Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.

Custas pelos Apelantes.

Porto, 2 de Junho de 2011
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio
_______________________
[1] Acórdão desta Relação de 25.10.2005, proc. 0524260, que seguimos de perto nesta problemática, citando Amílcar Brito de Pinho Fernandes, “Responsabilidade dos Sócios por Actos da Sociedade”, Textos do CEJ “Sociedades Comerciais”, 1994/1995, pág. 62
[2] Ibid., citando Menezes Cordeiro, “O Levantamento da Personalidade Colectiva”, Almedina, 2000, pág. 122 e segs; Pedro Cordeiro, “A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais”, pág. 77
[3] Ibid., citando Pedro Cordeiro, o.c., p. 73, nota 75
[4] Ibid., citando Ricardo Costa, “Boletim da Ordem dos Advogados”, n.º 30, pág. 10 e ss
[5] Ibid., citando Ricardo Costa, loc. cit., págs. 13/14
[6] Ibid., citando Amílcar Brito de Pinho Fernandes, loc. cit., pág. 65
[7] Confiram-se, sobre a desconsideração da personalidade, os acórdãos do STJ de 03.02.2009, proc., 08A3991, e desta Relação de 24.01.2005, proc. 0411080
[8] Ac. STJ de 17.02.2011, Processo: 881/09.2TVLSB.L1.S1
[9] Abílio Neto, Cód. Comercial, Cód. das Sociedades e Legislação Complementar Anotados, 15.ª ed., pp. 76-77
[10] Processo: 9647/03.2TVLSB.S1
[11] CCAnot., I, 2.ª ed., p. 277

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