Acórdãos TRG
Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
333/07.5TBCMN.G1
Relator: AUGUSTO CARVALHO
Descritores: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
CADUCIDADE
EXCLUSIVIDADE DE RELAÇÕES SEXUAIS
EXAME HEMATOLÓGICO
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 03-05-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I - O artigo 3º da Lei 14/2009, de 1 de Abril, é inconstitucional, por violação do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito e do direito à identidade pessoal consagrados, respectivamente, nos artigos 2º e 26º da Constituição;
II - limitando-se a sentença a discriminar os factos provados, uma vez que não existiam meios de prova de valor legalmente fixado, nem presunções legais, nem documentos autênticos posteriores, etc., não tinha que se repetir o exame crítico que já havia sido feito, na decisão sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 653º, nº 2, do C. P. Civil;
III -A exclusividade das relações sexuais no período legal de concepção que foi, durante muito tempo essencial à imputação da paternidade a um dado progenitor, com o elevado nível de segurança atribuído aos exames serológicos, era inevitável e natural que se viesse a dispensar a sua prova;
IV - O autor apenas terá de provar a exclusividade das relações sexuais no período legal de concepção, quando não for possível fazer a prova directa do vínculo biológico por outros meios, nomeadamente, o exame serológico.
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
M… intentou a presente acção de investigação de paternidade contra D… , alegando ter nascido das relações sexuais havidas entre a sua mãe e o réu.
Pede que seja declarado filho do réu e que se condene este a reconhecê-lo como tal.
O réu contestou, impugnando os factos alegados pelo autor e defendeu que este não é seu filho. Deduziu reconvenção, pedindo a condenação do autor como litigante de má fé.
O autor replicou, mantendo a versão alegada na petição inicial. Pediu a condenação do réu como litigante de má fé.
A reconvenção não foi admitida, sem prejuízo da apreciação da eventual má fé do autor.
Na sequência da Lei nº 14/2009, de 1 de Abril, o réu pugnou pela declaração de caducidade do direito do autor.
O autor respondeu, defendendo a inconstitucionalidade do novo regime legal.
Foi, então, proferido despacho, recusando a aplicação da norma constante do artigo 3º daquela Lei nº 14/2009, enquanto manda aplicar retroactivamente, no que respeita ao prazo de propositura de uma acção de investigação de paternidade, a redacção introduzida por essa lei no artigo 1817º do C.C., ex vi do artigo 1873º do mesmo diploma., às acções propostas subsequentemente à publicação do acórdão do Tribunal Constitucional 23/2006, de 10 de Janeiro de 2006, e que se encontravam pendentes à data da entrada em vigor dessa Lei nº 14/200), com fundamento na respectiva inconstitucionalidade.
Inconformado, o réu interpôs recurso de agravo, formulando as seguintes conclusões:
1.A Lei nº 14/2009 entrou em vigor em 2 de Abril de 2009 e estabelece um prazo para a acção de investigação de paternidade, alterando o disposto no artigo 1818º do C.C. e impondo um prazo de dez anos posteriores à maioridade ou emancipação. Trata-se de um prazo de caducidade.
2.A Lei diz expressamente no seu artigo 3º que se aplica aos processos pendentes à data da entrada em vigor.
3.Tendo atingido a maioridade em 1995, deveria o autor, nos termos da nova lei, ter intentado a presente acção de investigação, até ao ano de 1997.
4.Esta ausência de prazo de caducidade constituía sempre uma grave violação do princípio da certeza e segurança jurídica do Estado de Direito.
5.A título de exemplo, correu termos no Tribunal Judicial de Viana do Castelo um processo de investigação de paternidade em que o investigado tinha já noventa anos e o investigante setenta – processo nº 3290/05.9TBVCT – 2º Juízo Cível de Viana do Castelo.
O referido acórdão de inconstitucionalidade constituía e constitui uma verdadeira “espada no pescoço” de qualquer cidadão.
6.Porém, ocorre que, a partir da nova Lei nº 14/2009, tal declaração de inconstitucionalidade deixou de existir, uma vez que o legislador fixou novo prazo de caducidade e impôs tal prazo a todos os processos pendentes.
A nova lei vem estabelecer um justo equilíbrio entre a certeza e a segurança jurídica com o direito do exercício de reconhecimento judicial da filiação.
7.Mas a lei não obriga ninguém a exercer tal direito. Isto é, o titular do direito à identidade pessoal e ao nome, se bem que de direito fundamental se trate, tem a possibilidade de o exercitar ou não. E essa possibilidade do exercício do direito não pode ser vitalícia, sob pena de, a todo o tempo, poder ser usada como arma, como “revanche”, como visando exclusivamente direitos patrimoniais.
8.E não constitui tal prazo, tais prazos, determinados pela lei ordinária, qualquer violação dos princípios constitucionais. Ao invés, é inconstitucional o princípio geral da imprescritibilidade.
9.A nova lei alargou o prazo de caducidade do direito, terminando com a declaração de inconstitucionalidade do Acórdão do TC 23/2006, e repôs o equilíbrio entre o exercício do direito e os princípios de certeza e segurança jurídicas.
10.Isto é, desde há mais de 10 anos que o autor perdera o direito ao exercício do reconhecimento ou verificação da paternidade.
11.O despacho recorrido violou, assim, o disposto no artigo 3º da Lei 14/2009, no artigo 1817º do C.C. e os princípios constitucionais de certeza e segurança jurídicas.
Procedeu-se a julgamento e, a final, foi proferida sentença, na qual a acção foi julgada procedente e, em consequência, declarado que o autor é filho do réu A… .
Inconformado, o autor recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:
1.O tribunal só deu como provada uma única relação sexual de cópula completa.
2.É manifestamente pouca e insuficiente esta prova, este exame pericial, sem qualquer outra prova a suportar o facto.
3.O tribunal recusou-se, como requereu o réu, a ordenar o exame de ADN de um seu irmão.
4.Que, conjuntamente com outro indivíduo, teve relações sexuais com a mãe do autor.
5.O tribunal sabia da relevância desta prova, sabia do vínculo familiar e logo biológico entre o réu e o seu irmão, sabia que, por serem irmãos, o resultado pericial seria fundamental.
6.Ficou assim demonstrada a não exclusividade de relações da mãe do autor com ninguém e também não com o réu.
7.O tribunal só deu como provada uma relação de cópula completa “…pelo menos uma vez…”.
O tribunal deu como não provada a exclusividade das relações sexuais do réu com a mãe do autor.
O tribunal não deu como provado que a única relação sexual tivesse ocorrido no prazo legal da concepção do autor.
8.Na sentença, o tribunal não fez qualquer exame crítico da prova. Também por esta vertente é nula a sentença.
9.O réu/apelante nunca se furtou ao dever de cooperação, chegando mesmo, a solicitação do Juiz, a realizar os exames de ADN que se tinha recusado inicialmente a fazer.
10.Violou a sentença recorrida o disposto no artigo 668º, nº 1, alíneas b) e d), do C.P.C., bem como o disposto no artigo 456º do mesmo diploma legal.
O apelado apresentou contra-alegações, concluindo pela confirmação da sentença.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:
1.O autor nasceu no dia 12 de Abril de 1974, na freguesia de Vilarelho, concelho de Caminha, filho de C… , encontrando-se a paternidade omissa no respectivo assento de nascimento, conforme certidão da Conservatória do registo Civil de Caminha.
2.O réu nasceu no dia 4 de Agosto de 1953.
3.C… nasceu no dia 28 de Setembro de 1941.
4.A mãe do autor e o réu tiveram, pelo menos, uma relação sexual de cópula completa.
5.Da relação sexual indicada em 4 resultou a gravidez da mãe do autor e o nascimento deste.
6.O réu sabia, na altura da apresentação da contestação, ser verdade o facto indicado em 4.
São apenas as questões suscitadas pelos recorrentes e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar – artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1, do C. P. Civil.
As questões a decidir são as seguintes: inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 14/2009, de 1 de Abril; nulidades da sentença, nos termos do artigo 668º, alíneas b) e d), do C.P.C; se o direito está conforme aos factos que se consideraram provados; se o réu deve ser condenado como litigante de má fé.
Recurso de agravo:
I. Inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 14/2009, de 1 de Abril.
O artigo 1817º, nº 1, aplicável ex vi do artigo 1873º, ambos do C.C., na redacção do DL 496/77, de 25 de Novembro, estabelecia que a acção de investigação de maternidade só podia ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, «mandando aplicar à acção de investigação de paternidade o disposto no artigo 1817º, o artigo 1873º estende à averiguação judicial da paternidade, como era natural que fizesse, quer o princípio geral da prescritibilidade das acção de filiação (em obediência às razões de certeza, de segurança e de estímulo à real função ético-social da paternidade, quer os limites concretos normais de duração da acção (proponível durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação), quer as adaptações destes limites às várias situações que a lei destaca (nº 2, 3 e 4 do artigo 1817º). Código Civil Anotado, Volume V, pág. 315.
Entretanto, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 26/2006, de 10 de Janeiro, publicado no DR I Série, de 8 de Fevereiro de 2006, veio declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, daquela norma que, como se disse, previa a extinção, por caducidade, do direito de investigar a paternidade a partir dos vinte anos de idade do filho, fundamentando que, nos termos do artigo 26º, nº 1, da Constituição, o direito do filho ao apuramento da paternidade biológica é uma dimensão do direito fundamental à identidade pessoal.
De facto, «tratando-se de estabelecer a paternidade, invoca-se o direito à identidade, na vertente de se saber de onde se vem, ou de quem se vem, dos artigos 25º, nº 1 e 26º, nº 1, da Constituição, que não seria devidamente acautelado se a acção que o concretiza estivesse sujeita ao dito prazo de caducidade». Acórdão do STJ, de 8.6.2010, in www.dgsi.pt.
O efeito daquela declaração de inconstitucionalidade foi o de, a partir dela, o direito de investigar a paternidade deixar de estar sujeito a qualquer prazo e, consequentemente, a acção de investigação de paternidade ter passado a ser imprescritível. Neste sentido, Acórdãos do STJ, de 21.9.2010, 8.6.2010 e 27.1.2011, in www.dgsi.pt.
Mas, a esta imprescritibilidade da acção de investigação viria a ser posto termo com a Lei 14/2009, de 1 de Abril, tendo o artigo 1817º, nº 1, passado a dispor que a acção de investigação só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.
Para além disso, a mesma Lei determinou a sua entrada em vigor no dia seguinte ao da sua publicação – artigo 2º – e a sua aplicação aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor – artigo 3º.
A questão que agora se põe é a da constitucionalidade daquele artigo 3º, nos termos do qual o novo prazo de dez anos agora estabelecido artigo 1817º, nº 1, se aplica às acções pendentes à data da entrada em vigor da Lei que o consagrou, nos casos em que essas acções tenham entrado em juízo depois do citado Acórdão do Tribunal Constitucional nº 23/2006, ou seja, numa altura em que o direito de investigar a paternidade não estava sujeito a qualquer prazo.
Como se refere no despacho agravado, ao projectar retroactivamente um prazo de interposição de uma acção e ao impô-lo às acções que já tinham sido intentadas antes da vigência desse mesmo prazo, «frustra de modo intolerável e ostensivo a confiança e a expectativa fundadamente depositadas pelos investigantes, os quais, no momento em que requereram a tutela jurisdicional, estavam cientes e convictos de que se encontravam em tempo de o fazer e, por conseguinte, tinham direito a essa tutela. Não é concebível que uma acção que a lei admite ser tempestiva deixe de o ser por força da lei! É tão patente e flagrante a ofensa ao princípio constitucional da tutela da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático decorrente do artigo 2º da Constituição, que é difícil perceber como é que o legislador ordinário não se deu conta dela».
A acção foi proposta no dia 27 de Abril de 2007 e, portanto, no domínio e no âmbito do referido Acórdão nº 23/2006 do Tribunal Constitucional.
Com a publicação da Lei 14/2009, de 1 de Abril, foi alterado o artigo 1817º, nº 1, do C.C., no sentido de se fixar o prazo de propositura da acção de investigação, durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.
Tal Lei, no seu citado artigo 3º, estabelece a sua aplicação aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor.
Ora, por um lado, a aplicação daquele artigo 3º aos processos pendentes constitui uma violação do princípio constitucional da justiça e da tutela da confiança legítima ínsita no Estado de Direito, pois, a acção havia sido intentada numa altura em que não existia qualquer prazo de caducidade, em virtude da declaração de inconstitucionalidade decorrente do Acórdão nº 23/2006 do TC. E, por outro lado, o novo prazo de dez anos estabelecido por aquela Lei 14/2009 é também materialmente inconstitucional, «na medida em que é limitador da possibilidade de investigação a todo o tempo, constituindo uma restrição não justificada, desproporcionada e não admissível do direito do filho saber de quem descende». Citado Acórdão do STJ, de 21.9.2010, in www.dgsi.pt.
Deste modo, o artigo 3º é inconstitucional, por violação do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito e do direito à identidade pessoal consagrados, respectivamente, nos artigos 2º e 26º da Constituição.
Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida.
Recurso de apelação:
I. Nulidades da sentença, nos termos do artigo 668º, alíneas b) e d), do C.P.C.
O artigo 668º, nº 1, alínea b), do C.P.C., estabelece que a sentença é nula, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Esta nulidade apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos e não quando a justificação seja apenas deficiente.
Como diz Alberto dos Reis, «não basta que o juiz decida a questão posta; é indispensável que produza as razões em que se apoia o seu veredicto.
(…) Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto. Se a sentença especificar os fundamentos de direito, mas não especificar os fundamentos de facto, ou vice-versa, verifica-se a nulidade do nº 2 do artigo 668º». Código de Processo Civil Anotado, Volume V, pág. 140.
Portanto, existe falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, quando o juiz não concretiza os factos que considera provados e coloca na base da decisão. Por outro lado, é essencial que se mencionem os princípios e as normas em que a sentença se apoia.
Por sua vez, o artigo 668º, nº 1, alínea d), do C. P. Civil, dispõe que a sentença é nula, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
A nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, alínea d), traduz-se no incumprimento, por parte do juiz, do dever prescrito no nº 2, do artigo 660º, ambos do C. P. Civil, que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e o de não poder ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
O apelante fundamenta as invocadas nulidades, afirmando que «a sentença não contém o exame crítico das provas, não contém qualquer motivação. Aliás, nem sequer refere como deu como provados os factos, porque recusou provas, porque não valorou devida e correctamente os factos, nomeadamente, as relações sexuais com outros indivíduos. Há, assim, clara omissão de fundamentação, a sentença não se pronuncia sobre questões que o recorrente submeteu à apreciação do tribunal».
Ora, a sentença recorrida concretizou, devidamente, todos os fundamentos de facto e de direito relativos às questões levantadas, não ocorrendo, sequer, qualquer deficiência de especificação daqueles mesmos fundamentos.
Por outro lado, não existe qualquer omissão de pronúncia sobre questões que devesse apreciar ou conhecimento de questões de que não podia conhecer.
Mas, o que parece é que o apelante, com o devido respeito, confunde aquelas nulidades com a violação do disposto no artigo 653º, nº 2, do C.P.C., que também se não verifica.
O citado preceito estabelece que a matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
Exige-se, por um lado, a análise critica dos meios de prova produzidos e, por outro, a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, expressa na resposta positiva ou negativa dada à matéria de facto controvertida.
«Não se trata, por conseguinte, de um mero juízo arbitrário ou de intuição sobre a realidade ou não de um facto, mas de uma convicção adquirida através de um processo racional, alicerçado – e, de certa maneira, objectivado e transparente – na análise criticamente comparativa dos diversos dados trazidos através das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações essencialmente determinantes da opção feita e cuja enunciação, por exigência legal, representa o assumir das responsabilidades do julgador inerentes ao carácter público da administração da Justiça». J. Pereira Baptista, Reforma do Processo Civil, 1997, págs. 90 e seguintes.
No despacho de fls. 436 e 437, foram enumerados os factos provados e os não provados, bem como fundamentada a respectiva decisão. Esta não se limitou a indicar os meios de prova que considerou, tendo também analisado estes criticamente e especificado os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, como se refere naquele citado preceito legal.
Na sentença proferida, fez-se constar a matéria de facto que foi dada como provada naquele despacho de fls. 436 e 437. E, como na sentença foram apenas considerados os factos constantes do referido despacho, não tinha que ser repetido o exame crítico das provas, já efectuado, quando aquela decisão sobre a matéria de facto foi proferida.
Com efeito, a exigência do exame crítico das provas, prevista na parte final do artigo 659º, nº 3, é diversa daquela que deve ter lugar, aquando da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do nº 3, do citado artigo 653º.
«Na anterior decisão sobre a matéria de facto (do tribunal colectivo ou do tribunal singular que presidiu à audiência final), foram dados como provados os factos cuja verificação estava sujeita à livre apreciação do julgador (…). Agora, na sentença, o juiz deve considerar, além desses, os factos cuja prova resulte da lei, isto é, da assunção dum meio de prova com força probatória pleníssima, plena ou bastante (…), independentemente de terem sido ou não dados como assentes na fase de condensação (…)». Lebre de Freitas e Outros, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2, pág. 643.
No mesmo sentido, o acórdão do STJ, de 10.5.2005, refere que «as provas de que fala o artigo 659º, nº 3, cujo exame crítico deve ser feito na sentença, não são as mesmas provas de que fala o artigo 655º, do C. P. C.: quando decide a matéria de facto (artigo 655º), o julgador aprecia as provas de livre apreciação; quando fundamenta a sentença, o juiz deve examinar as provas de que lhe cabe conhecer nesse momento, e que são as provas por presunção, as provas legais ainda não utilizadas (como as resultantes de documento autêntico, por exemplo, junto posteriormente à elaboração da base instrutória), os factos admitidos por acordo na audiência de julgamento e os ónus probatórios». Processo 05A963.wwwdgsi.pt.
A sentença recorrida fundamentou a decisão de facto e de direito, pois, descreveu os factos dados como assentes, fez a subsunção jurídica destes ao direito aplicável, relativamente às diversas questões que foram suscitadas. Não fez o exame crítico da prova, porque não tinha que o fazer, dado que as provas eram todas de livre apreciação e, no âmbito do artigo 659º, nº 3, aquele exame não abrange estas.
Limitando-se a sentença a discriminar os factos provados, uma vez que não existiam meios de prova de valor legalmente fixado, nem presunções legais, nem documentos autênticos posteriores, etc., não tinha que se repetir o exame crítico que já havia sido feito, na decisão sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 653º, nº 2, do C. P. Civil.
O apelante também fala em erro notório na apreciação da prova e na insuficiência da matéria provada para a decisão.
O primeiro constitui o vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do C.P.P., e que existe quando, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta evidente, por não passar despercebido ao comum dos observadores, uma conclusão sobre o significado da prova, contrária àquela a que o tribunal chegou a respeito dos factos relevantes para a decisão de direito. A segunda trata-se do vício a que se refere a alínea a) do mesmo preceito processual penal e que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal deixou de apurar factos que lhe cabia apurar dentro do objecto do processo.
É claro que, tratando-se de vícios previstos no Código de Processo Penal não têm aqui qualquer cabimento. No entanto, sempre se dirá que a falta ou insuficiência de prova e de matéria de facto, cuja inexistência o apelante sugere, a propósito do exame pericial de ADN e da exclusividade de relações sexuais, não deixarão de ser afloradas, aquando do enquadramento jurídico dos factos provados.
Quanto à realização dos exames periciais a Damião Faustino da Silva Ribas e João Sousa, pessoas que, no entender do réu, tinham mantido relações sexuais com a mãe do autor, é questão que se já se encontra devidamente apreciada, decidida e transitada em julgado, inexistindo fundamento para que se proceda a qualquer nova reapreciação e eventual alteração.
Com efeito, em relação ao João Sousa, no despacho de fls. 348, foi referido que, «tendo em conta o resultado do exame já realizado nos autos (que aponta para uma probabilidade de paternidade do réu relativamente ao autor de 99,999997%, correspondente a uma “paternidade praticamente provada”), não há fundamento legal, por desnecessidade e inutilidade do acto, para sujeição a exame pericial de João Sousa, pessoa que não é familiar, pelo menos próximo do réu».
No que toca ao Damião Ribas, no despacho de fls. 431, refere-se que, tratando-se do irmão do réu, poderia, porventura, revelar-se pertinente a realização de tais exames – apesar do resultado do exame já constante dos autos (que aponta para uma probabilidade de paternidade relativamente ao autor de 99,999997%: “paternidade praticamente provada”) – caso o mesmo viesse a confirmar ter mantido relações sexuais com a mãe do autor.
A verdade é que, no âmbito da sua audição, aquela testemunha, confirmando embora ser irmão do réu, afirmou, peremptoriamente, nunca ter mantido relações sexuais com a mãe do autor».
Por tudo o referido, não ocorrem as nulidades da sentença invocadas pelo apelante, nem se mostra violado o disposto nos artigos 653º, nº 2 e 659º, nº 3, ambos do C.P.C.
II.O artigo 1869º do C.C. estabelece que a paternidade pode ser reconhecida em acção especialmente intentada pelo filho se a maternidade já se achar estabelecida ou for pedido conjuntamente o reconhecimento de uma e outra.
Para a procedência da acção de investigação de paternidade o investigante precisa de convencer o tribunal de que o réu é progenitor do filho. Neste sentido, como referem Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, «o autor pode tentar provar o vínculo biológico; ou pode beneficiar de uma presunção de paternidade». Curso de Direito de Família, Volume II, pág. 216.
Antes de toda a evolução cientifica e jurisprudencial acerca da acção de investigação de paternidade, a prova do vínculo biológico de descendência era conseguida, uma vez provada a existência de relações sexuais entre o investigado e a mãe do filho durante o período legal de concepção (coabitação) e a ausência de relações sexuais entre aquela e outros homens durante o mesmo período (exclusividade).
Era esta a doutrina do Assento do STJ 4/83, de 21 de Junho, publicado no DR I Série, de 27 de Agosto de 1983: «Na falta de uma presunção legal de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova de que a mãe, no período legal da concepção, só com o investigado manteve relações sexuais».
Face ao desenvolvimento dos exames de sangue e a sua idoneidade para afirmar ou excluir a paternidade biológica, a jurisprudência apareceu a defender uma interpretação restritiva do Assento, no sentido de que este só seria aplicável nos casos em que não for possível fazer a prova directa do vínculo biológico por outros meios, nomeadamente o exame serológico.
O grau de certeza deste tipo de exame é, «face à exceptio plurium, tanto maior quanto é certo que quando um espermatozóide rompe o óvulo, este adquire logo características que impedem que outro ali penetre, a tal ponto que pode sustentar-se que apesar de a mãe do investigando haver mantido antes ou posteriormente relações com outros homens, o certo é que na génese da gravidez esteve um único acto sexual e é este que o exame biológico investiga com maior ou menor êxito. Se a tudo isto acrescentarmos que o resultado dos exames sanguíneos, que pode assumir valores superiores a 99,73%, valor a partir do qual começa a considerar-se a paternidade “praticamente provada”, poderá questionar-se se há ainda espaço para uma intervenção judicial que vá além do papel praticamente homologar desse resultado. É que se bem que o resultado do exame serológico não seja absoluto, não deixa apesar de tudo de nos fornecer uma certeza muito maior, no actual estádio de conhecimentos, da que adviria se nos confinássemos à simples prova testemunhal; e foi praticamente assim, com toda a margem de erro inerente, que antes da evolução técnica registada se decidiu da sorte das acções intentadas. A certeza jurídica então alcançada (que não é absoluta como nas ciências exactas), era de carácter bem mais falível da que pode advir de uma ainda que relativa certeza científica quando levada ao seu máximo grau de probabilidade.
(…) Quando o exame pericial for concludente, v.g. com um resultado de paternidade praticamente provada, será pouco o que se pede à prova convencional que possa superar a pequeníssima margem de falibilidade do exame pericial realizado em termos normais, considerando o princípio ii quae difficiliores sunt probationes leviores probationes admittuntur e considerando que a certeza jurídica não tem um carácter absoluto». Acórdão da Relação de Coimbra, de 2.2.2006, in www.dgsi.pt.
Por conseguinte, a exclusividade das relações sexuais no período legal de concepção que foi, durante muito tempo essencial à imputação da paternidade a um dado progenitor, com o elevado nível de segurança atribuído aos exames serológicos, era inevitável e natural que a jurisprudência viesse a dispensar a sua prova. Neste sentido, a acção de investigação de paternidade pode proceder, mesmo que da prova testemunhal não resulte a exclusividade das relações sexuais entre a mãe e o pretenso pai.
Em suma, o autor apenas terá de provar a exclusividade das relações sexuais no período legal de concepção, quando não for possível fazer a prova directa do vínculo biológico por outros meios, nomeadamente, o exame serológico.
No caso concreto, está provado que a mãe do autor e o réu tiveram, pelo menos, uma relação sexual de cópula completa; dessa relação sexual resultou a gravidez da mãe do autor e o nascimento deste.
Foi conseguida, pois, a prova directa da paternidade do investigado em relação ao investigante.
III. Condenação do réu como litigante de má fé.
A decisão recorrida considerou que aquele teve uma actuação processual reprovável, alterando a verdade dos factos e omitindo factos essenciais, sendo certo que não podia desconhecer a sua realidade.
Os pressupostos de condenação da parte como litigante de má fé estão enunciados no artigo 456º do CPC, havendo a destacar que só aos comportamentos praticados com dolo ou negligência grave se lhes pode assacar a cominação deste preceito legal.
Distingue-se entre má fé material – quando a parte deduz pedido ou oposição cuja falta de fundamento conhece, altera conscientemente a verdade dos factos ou omite factos essenciais – e má fé instrumental – se a parte faz uso reprovável do processo ou dos meios processuais para conseguir um fim ilegal, entorpecer a justiça ou impedir a descoberta da verdade. cfr. Acórdão do STJ, de 5.12.1975, BMJ 252, pág. 105.
Exigindo-se a consciência de não ter razão ou de não poder ignorar a sua falta de fundamento, não é subsumível àquele citado artigo 456º do CPC, o comportamento da parte que, embora sem razão, defende convictamente a sua posição jurídico-processual. cfr. Acórdão do STJ, de 20.7.1982, BMJ 319, pág. 301.
No caso concreto, considera-se estarem verificados os referidos pressupostos que fundam um juízo de censura da conduta processual do réu, pois, ficou demonstrado que, na altura da apresentação da contestação, sabia ser verdade o facto indicado no ponto 4, ou seja, que ele e a mãe do autor tiveram, pelo menos, uma relação sexual de cópula completa; tudo, portanto, ao contrário do que havia afirmado naquele articulado, ou seja, de que nunca se tinha relacionado sexualmente com aquela.
Daí que esteja comprovado nos autos que o réu mereça a censura cominada pelo artigo 456º do C.P.C.
Improcedem, assim, as conclusões das alegações e o recurso do réu António Domingos da Silva Ribas.
Em resumo: O artigo 3º da Lei 14/2009, de 1 de Abril, é inconstitucional, por violação do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito e do direito à identidade pessoal consagrados, respectivamente, nos artigos 2º e 26º da Constituição; limitando-se a sentença a discriminar os factos provados, uma vez que não existiam meios de prova de valor legalmente fixado, nem presunções legais, nem documentos autênticos posteriores, etc., não tinha que se repetir o exame crítico que já havia sido feito, na decisão sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 653º, nº 2, do C. P. Civil; a exclusividade das relações sexuais no período legal de concepção que foi, durante muito tempo essencial à imputação da paternidade a um dado progenitor, com o elevado nível de segurança atribuído aos exames serológicos, era inevitável e natural que se viesse a dispensar a sua prova; o autor apenas terá de provar a exclusividade das relações sexuais no período legal de concepção, quando não for possível fazer a prova directa do vínculo biológico por outros meios, nomeadamente, o exame serológico.
Decisão:
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo agravante e apelante.
Guimarães, 3.5.2011
Augusto Carvalho
Conceição Bucho
Antero Veiga
http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/fcf6e65582aac972802578a20038ec72?OpenDocument
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quarta-feira, 22 de junho de 2011
terça-feira, 21 de junho de 2011
FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES - Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa - 12/05/2011
Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
760/09.3TMFUN-A.L1-2
Relator: MARIA JOSÉ MOURO
Descritores: FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
AGREGADO FAMILIAR
RENDIMENTOS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12-05-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: I – Tendo a decisão recorrida sido proferida em 9-12-2010, quando já se encontrava em vigor a nova redacção que ao art. 3 do dl 164/99, de 13-5, fora dada pelo art. 16 do dl 70/2010, deveria ser tida em consideração essa nova versão, segundo a qual «o conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação de rendimentos, referidos no número anterior, são calculados nos termos do Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho».
II - Deste modo, os rendimentos a considerar são os mencionados no art. 3, o conceito de agregado familiar é o constante do art. 4, ambos do dl 70/2010; no que concerne à capitação, haverá que ter em conta o disposto no art. 5 segundo o qual no apuramento da capitação dos rendimentos do agregado familiar, a ponderação de cada elemento é efectuada de acordo com a escala de equivalência seguinte: requerente – 1; por cada indivíduo maior – 0,7; por cada indivíduo menor – 0,5.
(Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
*
I - O «Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP» apelou da decisão que face ao incumprimento da satisfação da pensão de alimentos devida aos menores “A” e “B” por parte da mãe destes, “C” e na sequência de promoção do Ministério Público, decidiu «fixar definitivamente a pensão de alimentos devida aos filhos menores (…) no valor mensal de € 150,00 (cento e cinquenta euros) sendo € 75, 00 por cada filho, a pagar pelo Fundo de Alimentos Devidos a Menores, em substituição da progenitora “C”».
Concluiu o apelante nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
· 1º Não consta da douta sentença recorrida a verificação de um dos requisitos cumulativos que a Lei nº 75/98 de 19/11 em conjugação com o Dec-Lei nº 70/2010 de 16/06, exige para que as prestações de alimentos possam ser atribuídas nos termos que preconiza.
· 2º Com efeito, da sentença não consta a inexistência de rendimentos líquidos dos menores “A” e “B”, superiores ao salário mínimo nacional, nem a prova de que estes não beneficiam na mesma quantidade, de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontram.
· 3º Sendo o agregado familiar dos menores, composto pela pai e eles próprios, o rendimento que há que considerar, in casu para chegar à capitação prevista no nº 2 do artº 3º do Dec-Lei nº 164/99 tem de ser calculado nos termos das regras do Dec-Lei nº 70/2010 de 16/06.
· 4º Esse rendimento, no valor de € 633,82 per capita, é superior ao salário mínimo nacional.
· 5º O apelante considera, que in casu, não estão preenchidos os pressupostos necessários ao pagamento pelo Fundo de Garantia, dos alimentos devidos aos menores, “A” e “B”.
· 6º É imprescindível a existência dos vários requisitos cumulativos, uma vez que a prestação de alimentos só se mantém enquanto se verificarem as circunstâncias subjacentes à sua concessão (e até que cesse a obrigação a que o devedor está obrigado).
· 7º A intervenção do apelante tem natureza subsidiária.
Não foram apresentadas contra alegações.
*
II - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1 – Por sentença homologatória de acordo datada de 19-01-2010, já transitada em julgado, ficou estabelecido que a mãe contribuiria com a quantia mensal global de € 100,00, até ao dia 8 de cada mês, sendo € 50,00 por cada filho, a partir de Fevereiro de 2010, a título de pensão de alimentos devida aos filhos “A” e “B”, sendo que estes ficariam confiados à guarda e cuidados do pai.
2 – A requerida apenas pagou € 50,00 em Fevereiro de 2010, a título de pensão de alimentos devida aos filhos e desde então nada pagou.
3 – A requerida trabalha como colaboradora no L…. e aufere uma remuneração mensal líquida de € 255,33.
4 – O requerido com a categoria profissional de «Encarregado 1ª Canalizador» na firma «Paulo … & …, Lda.» aufere o vencimento mensal de € 1.267,65.
5 – O agregado familiar do requerido é composto por si e pelos dois filhos menores.
*
III - Tendo em conta que, nos termos do art. 684, nº 3, do CPC, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação, a única questão que se coloca é a de se, no caso dos autos, estão reunidos todos os pressupostos para que o Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores deva assegurar o pagamento de prestações alimentares aos menores “A” e “B”, mais concretamente se o rendimento per capita de que estes dispõem, atentos os termos da lei, é superior ao salário mínimo nacional.
*
IV – 1 - A lei nº 75/98, de 19-11, que veio a ser regulamentada pelo dl 164/99, de 13 de Maio, criou a «Garantia dos alimentos devidos a menores».
Determinou a referida lei no seu artigo 1º: «Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, e o alimentado não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efectivo cumprimento da obrigação».
Especificando o art. 2: «1 — As prestações atribuídas nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC. 2 — Para a determinação do montante referido no número anterior, o tribunal atenderá à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor».
No preâmbulo do diploma que regulamentou a lei – o acima citado dl 164/99 – mencionou-se que «a Constituição da República Portuguesa consagra expressamente o direito das crianças à protecção, como função da sociedade e do Estado, tendo em vista o seu desenvolvimento integral» e que «ainda que assumindo uma dimensão programática, este direito impõe ao Estado os deveres de assegurar a garantia da dignidade da criança como pessoa em formação a quem deve ser concedida a necessária protecção. Desta concepção resultam direitos individuais, desde logo o direito a alimentos, pressuposto necessário dos demais e decorrência, ele mesmo, do direito à vida», traduzindo-se «no acesso a condições de subsistência mínimas, o que, em especial no caso das crianças, não pode deixar de comportar a faculdade de requerer à sociedade e, em última instância, ao próprio Estado as prestações existenciais que proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna».
Sendo que no art. 3 deste diploma se estabeleceu:
«1 - O Fundo assegura o pagamento das prestações de alimentos referidas no artigo anterior até ao início do efectivo cumprimento da obrigação quando:
a) A pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.° 314/78, de 27 de Outubro;
b) O menor não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre.
2 - Entende-se que o alimentado não beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, superiores ao salário mínimo nacional, quando a capitação de rendimentos do respectivo agregado familiar não seja superior àquele salário.
3 - As prestações a que se refere o n.º 1 são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC, devendo o tribunal atender, na fixação deste montante, à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor».
Assim, no âmbito destes diplomas são considerados como pressupostos necessários para a intervenção do Fundo:
1 – Que o progenitor esteja judicialmente obrigado a prestar alimentos;
2 – Impossibilidade de cobrança das prestações em dívida nos termos do art. 189 da OTM;
3 – Que o alimentando não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional, nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, verificando-se esta hipótese quando a capitação de rendimentos do respectivo agregado familiar não seja superior àquele salário;
4 – Que o alimentando resida em território nacional.
Sucede que posteriormente foi publicado e entrou em vigor o dl 70/2010, de 16-6 ([1]) em cujo preâmbulo se refere: «No âmbito do actual contexto global, de crise económica e financeira internacional, e à semelhança da economia mundial, também a economia portuguesa tem sentido os impactos adversos daí resultantes. Neste contexto, o Governo definiu, no Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, um conjunto significativo de políticas indispensáveis para a promoção do crescimento económico e do emprego, bem como um conjunto de medidas de consolidação orçamental, algumas delas estruturais.
Faz parte integrante desse conjunto de medidas, que visam conter de forma sustentada o crescimento da despesa pública, a redefinição das condições de acesso aos apoios sociais. Deste modo, o presente decreto-lei procede, não só à harmonização das condições de acesso às prestações sociais não contributivas, possibilitando igualmente que a sua aplicação seja mais criteriosa (…)
Esta harmonização centra-se em aspectos fundamentais na verificação da condição de recursos, independentemente dos apoios públicos em causa, assente em três esferas distintas, como o conceito de agregado familiar, com uma tendência de aproximação ao conceito de agregado doméstico privado, como os rendimentos a considerar, mediante a introdução de uma maior efectividade na determinação da totalidade dos rendimentos … e finalmente a definição de uma capitação entre as definidas pela OCDE, em função da composição dos elementos do agregado familiar, incluindo as famílias monoparentais, tendo em consideração a existência de economias de escala no seio dos mesmos».
Do art. 1 do mencionado diploma, relativo ao seu objecto, prescreve-se no nº 2-c) que as «regras previstas no presente decreto-lei são ainda aplicáveis aos seguintes apoios sociais ou subsídios, quando sujeitos a condição de recursos: … Pagamento das prestações de alimentos, no âmbito do Fundo de Garantia de Alimentos a Menores»; por seu turno no nº 3-a) adianta-se que o «presente decreto-lei procede ainda à alteração dos diplomas seguintes: a) Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio».
Em consonância, o art. 16 do dl 70/2010, dispõe:
«Artigo 16.º
Alteração ao Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio
O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, passa a ter a seguinte redacção:
«Artigo 3.º
[...]
1 - ...
2 - ...
3 - O conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação de rendimentos, referidos no número anterior, são calculados nos termos do Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho.
4 - (Anterior n.º 3.)»
Assim, quando foi proferida a decisão recorrida – em 9-12-2010 - já se encontrava em vigor a nova redacção que ao art. 3 do dl 164/99, de 13-5, fora dada pelo art. 16 do dl 70/2010 e que determinava que «o conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação de rendimentos, referidos no número anterior, são calculados nos termos do Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho».
Deste modo, os rendimentos a considerar são os mencionados no art. 3, o conceito de agregado familiar é o constante do art. 4 do dl 70/2010 e, no que concerne à capitação, haverá que ter em conta o disposto no art. 5 segundo o qual no apuramento da capitação dos rendimentos do agregado familiar, a ponderação de cada elemento é efectuada de acordo com a escala de equivalência seguinte: requerente – 1; por cada indivíduo maior – 0,7; por cada indivíduo menor – 0,5 ([2]).
Aparentemente, a decisão recorrida não teve em consideração a nova redacção que ao art. 3 do dl 164/99 foi dada pelo art. 16 do dl 70/2010 – o que, consoante decorre do que expusemos, deveria ter sucedido.
*
IV – 2 - De acordo com os factos apurados e considerando o preceituado no do art. 4 do dl 70/2010, os dois menores fazem parte de um agregado familiar composto por eles próprios e pelo pai. Por outro lado, o rendimento a ter em apreciação, também de acordo com os factos provados e o disposto no art. 3 do mesmo diploma é o vencimento mensal de € 1.267,65 auferido pelo pai dos menores “A” e “B”.
Temos, pois, um indivíduo maior – o pai – e os dois menores, logo, um peso correspondente a “2” (1+0,5+0,5), face ao teor do art. 5 do dl 70/2010.
Feita a capitação, o rendimento é, assim, de € 633,82 (€ 1.267,65:2).
Como o salário mínimo nacional fixado para o ano de 2010 era o de € 475,00 ([3]) temos um valor de capitação superior ao salário mínimo nacional.
Deste modo, não está demonstrado o pressuposto supra elencado sob o nº 3, atentas as alterações que o dl 70/2010 introduziu no dl 164/99, ou seja não está demonstrado que os menores não beneficiam de um rendimento auferido pelo progenitor a cuja guarda se encontram confiados superior ao valor do salário mínimo nacional, o que afasta a hipótese de Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores estar obrigado a assegurar quaisquer prestações alimentares aos menores.
*
V - Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando a decisão recorrida e, consequentemente, sendo indeferido o requerimento de pagamento pelo Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores de prestações de alimentos aos menores “A” e “B”.
Sem custas.
*
Lisboa, 12 de Maio de 2010
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
----------------------------------------------------------------------------------------
[1] De acordo com o seu art. 26 «O presente decreto-lei entra em vigor no 1.º dia do 2.º mês seguinte ao da sua publicação».
[2] O que é de relacionar com a «capitação entre as definidas pela OCDE» aludida no preâmbulo.
[3] Dl 5/2010, de 15-1.
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/2f1ca7b078740899802578b100469f3f?OpenDocument
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
760/09.3TMFUN-A.L1-2
Relator: MARIA JOSÉ MOURO
Descritores: FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
AGREGADO FAMILIAR
RENDIMENTOS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12-05-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: I – Tendo a decisão recorrida sido proferida em 9-12-2010, quando já se encontrava em vigor a nova redacção que ao art. 3 do dl 164/99, de 13-5, fora dada pelo art. 16 do dl 70/2010, deveria ser tida em consideração essa nova versão, segundo a qual «o conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação de rendimentos, referidos no número anterior, são calculados nos termos do Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho».
II - Deste modo, os rendimentos a considerar são os mencionados no art. 3, o conceito de agregado familiar é o constante do art. 4, ambos do dl 70/2010; no que concerne à capitação, haverá que ter em conta o disposto no art. 5 segundo o qual no apuramento da capitação dos rendimentos do agregado familiar, a ponderação de cada elemento é efectuada de acordo com a escala de equivalência seguinte: requerente – 1; por cada indivíduo maior – 0,7; por cada indivíduo menor – 0,5.
(Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - O «Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP» apelou da decisão que face ao incumprimento da satisfação da pensão de alimentos devida aos menores “A” e “B” por parte da mãe destes, “C” e na sequência de promoção do Ministério Público, decidiu «fixar definitivamente a pensão de alimentos devida aos filhos menores (…) no valor mensal de € 150,00 (cento e cinquenta euros) sendo € 75, 00 por cada filho, a pagar pelo Fundo de Alimentos Devidos a Menores, em substituição da progenitora “C”».
Concluiu o apelante nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
· 1º Não consta da douta sentença recorrida a verificação de um dos requisitos cumulativos que a Lei nº 75/98 de 19/11 em conjugação com o Dec-Lei nº 70/2010 de 16/06, exige para que as prestações de alimentos possam ser atribuídas nos termos que preconiza.
· 2º Com efeito, da sentença não consta a inexistência de rendimentos líquidos dos menores “A” e “B”, superiores ao salário mínimo nacional, nem a prova de que estes não beneficiam na mesma quantidade, de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontram.
· 3º Sendo o agregado familiar dos menores, composto pela pai e eles próprios, o rendimento que há que considerar, in casu para chegar à capitação prevista no nº 2 do artº 3º do Dec-Lei nº 164/99 tem de ser calculado nos termos das regras do Dec-Lei nº 70/2010 de 16/06.
· 4º Esse rendimento, no valor de € 633,82 per capita, é superior ao salário mínimo nacional.
· 5º O apelante considera, que in casu, não estão preenchidos os pressupostos necessários ao pagamento pelo Fundo de Garantia, dos alimentos devidos aos menores, “A” e “B”.
· 6º É imprescindível a existência dos vários requisitos cumulativos, uma vez que a prestação de alimentos só se mantém enquanto se verificarem as circunstâncias subjacentes à sua concessão (e até que cesse a obrigação a que o devedor está obrigado).
· 7º A intervenção do apelante tem natureza subsidiária.
Não foram apresentadas contra alegações.
*
II - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1 – Por sentença homologatória de acordo datada de 19-01-2010, já transitada em julgado, ficou estabelecido que a mãe contribuiria com a quantia mensal global de € 100,00, até ao dia 8 de cada mês, sendo € 50,00 por cada filho, a partir de Fevereiro de 2010, a título de pensão de alimentos devida aos filhos “A” e “B”, sendo que estes ficariam confiados à guarda e cuidados do pai.
2 – A requerida apenas pagou € 50,00 em Fevereiro de 2010, a título de pensão de alimentos devida aos filhos e desde então nada pagou.
3 – A requerida trabalha como colaboradora no L…. e aufere uma remuneração mensal líquida de € 255,33.
4 – O requerido com a categoria profissional de «Encarregado 1ª Canalizador» na firma «Paulo … & …, Lda.» aufere o vencimento mensal de € 1.267,65.
5 – O agregado familiar do requerido é composto por si e pelos dois filhos menores.
*
III - Tendo em conta que, nos termos do art. 684, nº 3, do CPC, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação, a única questão que se coloca é a de se, no caso dos autos, estão reunidos todos os pressupostos para que o Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores deva assegurar o pagamento de prestações alimentares aos menores “A” e “B”, mais concretamente se o rendimento per capita de que estes dispõem, atentos os termos da lei, é superior ao salário mínimo nacional.
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IV – 1 - A lei nº 75/98, de 19-11, que veio a ser regulamentada pelo dl 164/99, de 13 de Maio, criou a «Garantia dos alimentos devidos a menores».
Determinou a referida lei no seu artigo 1º: «Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, e o alimentado não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efectivo cumprimento da obrigação».
Especificando o art. 2: «1 — As prestações atribuídas nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC. 2 — Para a determinação do montante referido no número anterior, o tribunal atenderá à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor».
No preâmbulo do diploma que regulamentou a lei – o acima citado dl 164/99 – mencionou-se que «a Constituição da República Portuguesa consagra expressamente o direito das crianças à protecção, como função da sociedade e do Estado, tendo em vista o seu desenvolvimento integral» e que «ainda que assumindo uma dimensão programática, este direito impõe ao Estado os deveres de assegurar a garantia da dignidade da criança como pessoa em formação a quem deve ser concedida a necessária protecção. Desta concepção resultam direitos individuais, desde logo o direito a alimentos, pressuposto necessário dos demais e decorrência, ele mesmo, do direito à vida», traduzindo-se «no acesso a condições de subsistência mínimas, o que, em especial no caso das crianças, não pode deixar de comportar a faculdade de requerer à sociedade e, em última instância, ao próprio Estado as prestações existenciais que proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna».
Sendo que no art. 3 deste diploma se estabeleceu:
«1 - O Fundo assegura o pagamento das prestações de alimentos referidas no artigo anterior até ao início do efectivo cumprimento da obrigação quando:
a) A pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.° 314/78, de 27 de Outubro;
b) O menor não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre.
2 - Entende-se que o alimentado não beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, superiores ao salário mínimo nacional, quando a capitação de rendimentos do respectivo agregado familiar não seja superior àquele salário.
3 - As prestações a que se refere o n.º 1 são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC, devendo o tribunal atender, na fixação deste montante, à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor».
Assim, no âmbito destes diplomas são considerados como pressupostos necessários para a intervenção do Fundo:
1 – Que o progenitor esteja judicialmente obrigado a prestar alimentos;
2 – Impossibilidade de cobrança das prestações em dívida nos termos do art. 189 da OTM;
3 – Que o alimentando não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional, nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, verificando-se esta hipótese quando a capitação de rendimentos do respectivo agregado familiar não seja superior àquele salário;
4 – Que o alimentando resida em território nacional.
Sucede que posteriormente foi publicado e entrou em vigor o dl 70/2010, de 16-6 ([1]) em cujo preâmbulo se refere: «No âmbito do actual contexto global, de crise económica e financeira internacional, e à semelhança da economia mundial, também a economia portuguesa tem sentido os impactos adversos daí resultantes. Neste contexto, o Governo definiu, no Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, um conjunto significativo de políticas indispensáveis para a promoção do crescimento económico e do emprego, bem como um conjunto de medidas de consolidação orçamental, algumas delas estruturais.
Faz parte integrante desse conjunto de medidas, que visam conter de forma sustentada o crescimento da despesa pública, a redefinição das condições de acesso aos apoios sociais. Deste modo, o presente decreto-lei procede, não só à harmonização das condições de acesso às prestações sociais não contributivas, possibilitando igualmente que a sua aplicação seja mais criteriosa (…)
Esta harmonização centra-se em aspectos fundamentais na verificação da condição de recursos, independentemente dos apoios públicos em causa, assente em três esferas distintas, como o conceito de agregado familiar, com uma tendência de aproximação ao conceito de agregado doméstico privado, como os rendimentos a considerar, mediante a introdução de uma maior efectividade na determinação da totalidade dos rendimentos … e finalmente a definição de uma capitação entre as definidas pela OCDE, em função da composição dos elementos do agregado familiar, incluindo as famílias monoparentais, tendo em consideração a existência de economias de escala no seio dos mesmos».
Do art. 1 do mencionado diploma, relativo ao seu objecto, prescreve-se no nº 2-c) que as «regras previstas no presente decreto-lei são ainda aplicáveis aos seguintes apoios sociais ou subsídios, quando sujeitos a condição de recursos: … Pagamento das prestações de alimentos, no âmbito do Fundo de Garantia de Alimentos a Menores»; por seu turno no nº 3-a) adianta-se que o «presente decreto-lei procede ainda à alteração dos diplomas seguintes: a) Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio».
Em consonância, o art. 16 do dl 70/2010, dispõe:
«Artigo 16.º
Alteração ao Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio
O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, passa a ter a seguinte redacção:
«Artigo 3.º
[...]
1 - ...
2 - ...
3 - O conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação de rendimentos, referidos no número anterior, são calculados nos termos do Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho.
4 - (Anterior n.º 3.)»
Assim, quando foi proferida a decisão recorrida – em 9-12-2010 - já se encontrava em vigor a nova redacção que ao art. 3 do dl 164/99, de 13-5, fora dada pelo art. 16 do dl 70/2010 e que determinava que «o conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação de rendimentos, referidos no número anterior, são calculados nos termos do Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho».
Deste modo, os rendimentos a considerar são os mencionados no art. 3, o conceito de agregado familiar é o constante do art. 4 do dl 70/2010 e, no que concerne à capitação, haverá que ter em conta o disposto no art. 5 segundo o qual no apuramento da capitação dos rendimentos do agregado familiar, a ponderação de cada elemento é efectuada de acordo com a escala de equivalência seguinte: requerente – 1; por cada indivíduo maior – 0,7; por cada indivíduo menor – 0,5 ([2]).
Aparentemente, a decisão recorrida não teve em consideração a nova redacção que ao art. 3 do dl 164/99 foi dada pelo art. 16 do dl 70/2010 – o que, consoante decorre do que expusemos, deveria ter sucedido.
*
IV – 2 - De acordo com os factos apurados e considerando o preceituado no do art. 4 do dl 70/2010, os dois menores fazem parte de um agregado familiar composto por eles próprios e pelo pai. Por outro lado, o rendimento a ter em apreciação, também de acordo com os factos provados e o disposto no art. 3 do mesmo diploma é o vencimento mensal de € 1.267,65 auferido pelo pai dos menores “A” e “B”.
Temos, pois, um indivíduo maior – o pai – e os dois menores, logo, um peso correspondente a “2” (1+0,5+0,5), face ao teor do art. 5 do dl 70/2010.
Feita a capitação, o rendimento é, assim, de € 633,82 (€ 1.267,65:2).
Como o salário mínimo nacional fixado para o ano de 2010 era o de € 475,00 ([3]) temos um valor de capitação superior ao salário mínimo nacional.
Deste modo, não está demonstrado o pressuposto supra elencado sob o nº 3, atentas as alterações que o dl 70/2010 introduziu no dl 164/99, ou seja não está demonstrado que os menores não beneficiam de um rendimento auferido pelo progenitor a cuja guarda se encontram confiados superior ao valor do salário mínimo nacional, o que afasta a hipótese de Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores estar obrigado a assegurar quaisquer prestações alimentares aos menores.
*
V - Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando a decisão recorrida e, consequentemente, sendo indeferido o requerimento de pagamento pelo Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores de prestações de alimentos aos menores “A” e “B”.
Sem custas.
*
Lisboa, 12 de Maio de 2010
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
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[1] De acordo com o seu art. 26 «O presente decreto-lei entra em vigor no 1.º dia do 2.º mês seguinte ao da sua publicação».
[2] O que é de relacionar com a «capitação entre as definidas pela OCDE» aludida no preâmbulo.
[3] Dl 5/2010, de 15-1.
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/2f1ca7b078740899802578b100469f3f?OpenDocument
domingo, 19 de junho de 2011
Alteração do regime das responsabilidades parentais, Incumprimento - Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra - 16/11/2010
Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
2134/09.7TBCTB.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: TELES PEREIRA
Descritores: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
ALTERAÇÃO
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
PERIGO
MENOR
Data do Acordão: 16-11-2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: CASTELO BRANCO – 2º JUÍZO
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 182º DA OTM; 1918º DO C.CIVIL
Sumário: I – Assenta o artigo 182º da OTM, respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos: o incumprimento; a alteração das circunstâncias.
II – Configura uma alteração das circunstâncias a superveniente detecção de uma situação de perigo para o menor, quando tal elemento se apresente como induzido por algum aspecto da regulação das responsabilidades parentais em vigor, designadamente pelo direito de visita.
III – Face a tal circunstancialismo, entendendo-se não ser caso de inibição das responsabilidades parentais, funcionará (no processamento previsto no artigo 182º da OTM) a previsão do artigo 1918º do CC, podendo a “alteração de regime” funcionar como “providência adequada” a afastar a situação de perigo detectada.
IV – Uma situação de perigo é aquela que tem a potencialidade de gerar um dano, aferindo-se a sua existência pela circunstância de se criar para o bem ou valor protegido um estado de insegurança existencial, em função do qual já não se pode confiar, totalmente, na ausência de dano.
V – A indiciação de uma situação de abuso sexual de uma menor, temporal e situacionalmente associada ao regime de visitas ao progenitor não guardião, consubstancia um elevado perigo para a menor, justificando amplamente a restrição desse direito de visitas até ao ponto de estar totalmente garantido o afastamento desse perigo.
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra
I – A Causa
1. Em 22 de Dezembro de 2009[1], A… (Requerente e Apelada) instaurou, contra o seu ex-marido, P… (Requerido e neste recurso Apelante), nos termos do artigo 182º da Organização Tutelar de Menores (OTM[2]), o presente processo visando a alteração do regime de visitas respeitante à “regulação das responsabilidades parentais” (empregamos aqui a terminologia actual, v. o artigo 3º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro) relativas à menor, filha de ambos, E…, nascida a 22 de Setembro de 2006 (tem esta, ao tempo da decisão deste recurso, 4 anos de idade).
Alegou a Requerente, suportando a pretensão de mudança do regime de visitas ao pai, que, por acordo extra-judicial concomitante ao divórcio por mútuo consentimento, que decorreu na Conservatória do Registo Civil de … e teve lugar em Dezembro de 2008[3], o exercício das responsabilidades parentais respeitantes à menor foi regulado, no que à presente alteração interessa, nos seguintes termos (trata-se da enunciação feita pela Requerente no requerimento inicial da presente alteração e não da reprodução do texto desse acordo):
“[…]
3 – Como consta daquele acordo a menor ficou a residir com a mãe […], podendo o pai […], vê-la sempre que quiser, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor.
4 – Foi ainda acordado que o pai terá consigo a menor em fins-de-semana alternados, desde as 18:00 horas de sexta-feira até às 18:00 horas de Domingo.
[…]”
[transcrição de fls. 2/3]
Fundando a pretensão de alterar este regime, indicou a Requerente no mesmo requerimento inicial:
“[...]
5 – Sucede que, em consequência de conversas da menor, para diversas pessoas, levantou-se a suspeita de que o pai terá molestado sexualmente a menor.
6 – Tal foi comunicado à Comissão de Protecção de Menores, delegação em … que está a acompanhar esta questão.
7 – Em consequência está em curso um processo de inquérito que corre pela Delegação do Ministério Público dessa Comarca, com o nº […], que está a ser investigado pela Delegação da Polícia Judiciária em […].
8 – A Requerente nunca suspeitou que o pai da menor a tenha molestado e sempre as visitas correram com toda a regularidade.
9 – Contudo, em face das suspeitas suscitadas, entende a Requerente que, por cautela, a menor não deverá permanecer em casa do pai nos fins-de-semana e que este deve ver a menor, mas em circunstâncias que não permitam que o pai moleste a menor.
[…]”
[transcrição de fls. 3]
Assim, conclui a Requerente propondo – expressando a alteração pretendida introduzir no regime de visitas – que “[…] transitoriamente, e até à conclusão do Inquérito [crime], o pai da menor possa ver a menor quando quiser, sem prejuízo da saúde e descanso da menor, em casa da mãe, acompanhada por outro adulto” [transcrição de fls. 4][4].
1.1. A fls. 15/16 o Requerido negou a situação relatada, pugnando pela manutenção do regime de visitas fixado aquando do divórcio.
1.2. Prosseguindo o processo, realizou-se a conferência documentada na acta de fls. 23/24, tendo os pais produzido as respectivas alegações (o Requerido a fls. 26/27, a Requerida a fls. 41/43), realizando o Instituto da Segurança Social os inquéritos a que se referem os relatórios de fls. 56/60 (Requerente) e fls. 61/64 (Requerido).
1.2.1. Tendo a Requerida solicitado a inquirição de testemunhas – e só ela o fez[5] –, procedeu-se à audição destas (acta de fls. 70/74, tendo sido gravados os depoimentos respectivos).
1.3. Decidindo o pedido de alteração, foi proferida a Sentença de fls. 75/85 – esta constitui a decisão objecto do presente recurso –, dispondo o seguinte quanto à alteração da regulação das responsabilidades parentais:
“[…]
[O] Tribunal decide julgar procedente o pedido formulado pela Requerente […] com vista à alteração da RPP relativa à menor […], mantendo-se o regime de exercício das responsabilidades parentais relativos à menor homologado por decisão da Conservatória do Registo Civil de … no que concerne à guarda, responsabilidades parentais e alimentos, com excepção do regime de visitas, que passará a processar-se do seguinte modo:
O progenitor da menor […], poderá visitar a filha aos fins-de-semana, sem prejuízo dos períodos de convalescença, descanso e estudo da mesma, em casa da mãe, acompanhado por outro adulto de confiança da menor […].
[…]”
[transcrição de fls. 84/85]
1.4. Inconformado, interpôs o Requerido o presente recurso (fls. 89), motivando-o a fls. 90/107, formulando a rematar as conclusões que aqui se transcrevem:
(…)
A esta motivação responderam, ambos pugnando pela manutenção da decisão, a Requerente (fls. 114/118) e a Exma. Magistrada do Ministério Público (fls. 121/129).
III – Fundamentação
2. Indicados os elementos caracterizadores do desenvolvimento do processo até à presente instância de recurso, importa dar conta que o objecto deste foi delimitado pelo teor das conclusões do Apelante [v. os artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), aqui aplicáveis ex vi do disposto no artigo 161º da OTM]. Esta delimitação induzida pelo Apelante, que estrutura uma obrigação primária de pronúncia do Tribunal (nos termos do artigo 660, nº 2 do CPC), actua no presente recurso, dada a especial natureza do processo (v. artigos 150º da OTM e 1440º do CPC[6]), em sobreposição com a possibilidade de um acesso alargado à decisão impugnada, sempre que no entendimento do Tribunal de recurso isso se justifique[7].
Com efeito, a específica lógica de acesso desta instância de recurso a uma decisão que respeite à regulação do exercício das responsabilidades parentais (ocorra tal acesso num quadro de controlo de uma fixação inicial ou, como aqui sucede, de uma alteração) assenta no assumir pleno de uma estrutura de recurso de substituição (é a causa que se julga no recurso, através da apreciação global da decisão recorrida), encarando essa decisão como um todo, como expressão compaginada e articulada de um determinado critério geral de decisão, que se impôs ao Tribunal a quo, critério este que, como que transitando para o Tribunal ad quem, se vem a impor a todos os julgadores nesta espécie de processos. É neste sentido que não pode deixar de se propiciar um acesso total da segunda instância ao conteúdo da decisão recorrida.
Só esta compreensão alargada da abrangência temática de um recurso nesta espécie de processos – nas diversas espécies processuais referidas à regulação das responsabilidades parentais –, propicia a actuação, em qualquer dos planos jurisdicionais, do critério de decisão estabelecido para estas situações (regulação das responsabilidades parentais de harmonia com os interesses do menor, cfr. artigo 180º, nº 1 da OTM).
Com efeito, trata-se aqui – nestas situações – de adjectivar a protecção do superior interesse da criança num quadro de compaginação equilibrada e proporcional de tal interesse (autónomo e, por definição, “superior”[8]) com o respeito pelos direitos individualizados dos pais. Aos direitos destes, com efeito – importa não o esquecer –, a heterodeterminação do exercício da parentalidade, como a que é realizada por um Tribunal tendo como pano de fundo uma situação de oposição de interesses, não pode deixar de atender. Trata-se aqui, pois, como sucede em todas as situações deste tipo – e citamos o Acórdão referido na nota 9, supra –, de considerar a “[…] parentalidade enquanto direito-dever subjectivo dos seus titulares, sujeito à modelação das circunstâncias concretas em que o seu exercício se processa, e a procura do «superior interesse do menor», enquanto modelo decisório geral sempre presente nestas situações […]”.
2.1. Sendo este o alcance do recurso, definido em termos gerais, tenha-se presente referir-se ele, no concreto, à alteração do regime, adrede estabelecido aquando do divórcio, de visitas da menor ao pai (ao Requerido e neste recurso Apelante), em função da valoração de determinadas incidências de facto relatadas pela Requerente ao Tribunal e investigadas, no sentido de procura do seu esclarecimento, no decurso do processo. Essa é, pois, e as conclusões do recurso acima transcritas confirmam este entendimento, a incidência temática da apelação, a saber: (a) o controlo do processo de fixação dos factos que a Sentença assumiu como provados; (b) o controlo da valoração do conjunto dos factos fixado, determinando a correspondência destes – e parafraseamos o artigo 182º, nº 1 da OTM – a circunstâncias supervenientes que tornem necessário alterar, conforme foi entendido pela primeira instância, o que por acordo se estabeleceu quanto aos direitos de visita e convivência do Requerido relativamente à menor sua filha, enquanto progenitor não detentor da guarda desta.
2.1.1. (a) Caracterizada a incidência do recurso – julgar-se-á aqui a modelação dos direitos de visita do Requerido, em função da superveniência do conhecimento de determinados factos –, importa referirmo-nos, precisamente, a estes factos (ao processo de fixação e expressão dos mesmos na Sentença), enquanto elementos determinantes do pronunciamento decisório que o Apelante ataca.
Sublinha-se que o controlo dos factos por esta Relação decorreu, no quadro amplo atrás traçado de acesso ao julgamento na instância precedente, da ponderação de todos os elementos documentais constantes do processo (v. concretamente fls. 33/37, 46, 48, 50/54, 55/60 e 61/64) e da audição integral do registo áudio dos depoimentos das cinco testemunhas inquiridas. Vale isto pela afirmação, com a qual se responde em termos gerais à crítica do Apelante aos factos, de que se aceita plenamente a descrição factual alcançada na primeira instância, pois não entendemos que essa descrição atraiçoe, nas asserções fácticas de que se compõe, minimamente, o sentido da prova produzida.
Com efeito, a Exma. Julgadora, sublinhando-se a grande delicadeza da matéria ajuizada, foi particularmente rigorosa na valoração da prova e foi, sublinhar-se-á também, especialmente cuidadosa na expressão verbal do resultado dessa valoração, descrevendo sempre, no caso da prova testemunhal, a realidade relatada pelas testemunhas, fundamentando exaustivamente – diríamos mesmo, modelarmente – (vale aqui o trecho de fls. 79/81) o porquê das afirmações dessas testemunhas terem conduzido à expressão daquelas asserções fácticas. Este Tribunal ouviu integralmente esses depoimentos e deseja consignar a sua completa adesão à descrição fáctica exarada na Sentença.
Assim, as críticas do Apelante a este respeito não têm qualquer fundamento, sendo até intuitiva essa falta de razão.
Com efeito, detalhando essas críticas, não tem qualquer sentido – é até absurdo – pugnar neste recurso pela audição de uma menor de três anos sobre factos da jaez dos aqui em causa, apresentando esse procedimento como diligência probatória adequada ao esclarecimento de uma situação deste tipo, como se de omissão de uma diligência imprescindível se tratasse. E isto, para além de tudo o mais, quando o próprio Apelante não indicou ou sugeriu a realização de tal audição durante o processo. Sublinhando a evidência da inadequação dessa diligência – e as evidências valem por si, não necessitando de nenhum atributo a garanti-las –, não deixará de se chamar a atenção para as circunstâncias que alicerçam essa evidência: a idade da menor (3 anos, aquando da instrução do processo); o carácter profundamente traumático da situação indiciada e pretendida esclarecer.
Interessa-nos frisar aqui, a respeito da produção de prova, fundamentalmente, a relevância que apresenta a percepção da realidade investigada respeitante à menor por parte de terceiros, no quadro do “ambiente natural” (chamemos-lhe assim, na falta de uma melhor designação) em que a manifestação dessa realidade ocorreu por parte da própria menor (primeiramente junto dos familiares e da educadora e, posteriormente, da psicóloga e do médico que a observou). A questão central é aqui, portanto, a da credibilidade da transmissão dessa realidade ao Tribunal, por parte dos terceiros envolvidos (o relato do que estes afirmam ter observado), sendo que a tal respeito, nada de relevante, em desabono dessa credibilidade, indica o Apelante, acrescentando-se que nenhuma dúvida nos suscitou, tal como sucedeu com a primeira instância, a circunstância de todas as testemunhas inquiridas terem transmitido, com particular objectividade (e isto vale também para a tia e a avó da menor, ambas inquiridas), manifestações e actuações da menor por elas (testemunhas) directamente presenciadas e percepcionadas[9]. Para além da evidência da inadequação da audição de uma criança de três anos de idade – parece-nos efectivamente evidente –, sublinharemos, enquanto critério de decisão, com inegável vocação de generalidade, quanto à possível audição de menores em processos judiciais deste tipo, o que estabelece o nº 3 do artigo 1901º do Código Civil (CC). Este estabelece que “[…] o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo se circunstâncias ponderosas o desaconselharem”[10]. A idade e a natureza das situações envolvidas neste caso constituem, ostensivamente, circunstâncias ponderosas que desaconselham – neste caso até bloqueiam como diligência susceptível de surtir efeito útil – a audição da menor agora – só agora, em sede de recurso – aventada pelo Apelante.
Da mesma forma, e continuamos a apreciar o acto de julgamento consubstanciado na fixação dos factos provados, não é razoável falar, enquanto suposto desvalor desse acto (ver a conclusão XX do recurso), de qualquer relação de dependência entre este processo, exclusivamente respeitante à alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, e o inquérito aberto pelo Ministério Público (rectius, o processo-crime) que contra o Apelante penderá pelas mesmas situações. Com efeito, sendo evidente a radical diferença de objectos, de princípios e de valores procedimentais estruturantes, entre as duas situações, sempre seria de convocar, já que o Apelante fala numa suposta “litispendência” (v. artigo 497º do CPC), o carácter não condicionante, no quadro adjectivo em que aqui nos movemos, de quaisquer decisões penais condenatórias ou absolutórias (definitivas que fossem as mesmas), proferidas em processo penal (artigos 674º-A e 674º-B do CPC, ex vi do disposto no artigo 161º da OTM). E este carácter estanque de ambos os campos adjectivos funciona nos dois sentidos, já que o radicalmente distinto objecto deste procedimento, no confronto com qualquer forma ou fase próprias de uma acção penal, tornam inapto ao uso nesta última, com qualquer valor particular, das asserções decisórias aqui estabelecidas. Estas asserções – o que aqui se decide quanto às responsabilidades parentais –, esgotam-se nisso mesmo: a determinação, em função das concretas incidências da situação, do regime mais adequado ao exercício das responsabilidades parentais no quadro, caracteristicamente fluido, de uma projecção prospectiva do interesse do menor[11].
Interessam todas as anteriores considerações tecidas neste item, para sublinhar a inconsistência das críticas do Apelante à dimensão do julgamento consubstanciada na fixação dos factos. Tenha-se presente, numa espécie de resumo do que antes se justificou, que o Tribunal foi cuidadoso e preciso na descrição dos factos apurados, cingindo-se ao que apresentava relevância para o objecto deste processo, não correspondendo a uma crítica minimamente consistente falar (como o faz o Apelante, v. conclusão VIII do recurso, acima transcrita) numa omissão de pronúncia[12].
2.1.2. (a) Assente isto – assente a correcção dos factos fixados pelo Tribunal a quo – aqui se transcreve a matéria de facto considerada na decisão apelada:
“[…]
I – A menor E… nasceu em 22 de Setembro de 2006, tendo, portanto, [presentemente, 4 anos de idade].
II – Foi regulado o poder paternal relativo à menor por acordo na Conservatória do Registo Civil de …, no processo de divórcio dos seus progenitores [Requerente e Requerido], nos termos do qual a menor ficou a residir com a mãe, podendo o pai, ora Requerido, vê-la sempre que quiser, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor.
III – Foi ainda acordado que pai terá consigo a menor em fins-de-semana alternados, desde as 18:00 horas de sexta-feira até às 18:00 horas de Domingo.
IV – Em consequência de conversas da menor, para diversas pessoas, levantou-se a suspeita de que o pai terá molestado sexualmente a menor.
V – Tal foi comunicado à Comissão de Protecção de Menores, delegação de ....
VI – Em consequência está em curso um processo de inquérito que corre pela Delegação do Ministério Público dessa comarca, com o nº …, que está a ser investigado pela Delegação da Policia Judiciária em ...
VII – A menor, em diversas ocasiões, referiu à mãe, tia e avó materna, que o pai é mau e lhe fazia «dói dói no pipi».
VIII – Após passar os fins-de-semana na companhia do pai a menor apresentava-se perturbada e agressiva, apresentando um sono agitado e acordando aos gritos a meio da noite, bem como episódios de enurese durante o sono diurno ou nocturno, o que não acontecia nos restantes dias.
IX – A menor, no passado dia do pai, recusou-se a desenhá-la dizendo que «o pai é mau».
X – A menor para se deixar dormir necessita de estimular a zona genital, em movimentos reiterados e sucessivos, de cariz masturbatório.
XI – A partir do momento que a mãe da menor E… deixou de permitir que a filha pernoitasse com o pai nos fins-de-semana que lhe cabiam, cessaram os terrores nocturnos, o sono agitado, a enurese, passando a menor a apresentar-se calma e serena.
[…]”
[transcrição de fls. 77/78]
2.2. (b) Sendo estes os factos apurados, interessa agora proceder à sua valoração, quanto ao elemento decisório contestado pelo Apelante.
Está em causa a introdução de uma alteração a um aspecto particular do regime regulatório das responsabilidades parentais, antes consensualmente estabelecido entre os pais aquando do divórcio, em função da superveniência do conhecimento de circunstâncias que, no entender do Tribunal (entendimento que acolheu a pretensão manifestada pela Requerente), tornaram adequada a introdução dessa modificação de sentido limitativo da extensão e conteúdo do direito de visita do pai. Valeu aqui, pois, face ao “ambiente processual” em que o Tribunal actuou (trata-se de um processo de alteração de regime), o funcionamento de um dos critérios de modificação da regulação previstos no nº 1 do artigo 182º da OTM[13].
Ora, captando a ratio decidendi da Sentença – determinando, portanto, que circunstância superveniente levou o Tribunal a alterar o acordo anteriormente estabelecido entre os pais quanto a visitas –, verificamos ter o Tribunal formulado, implicitamente, uma prognose de perigo para o equilíbrio físico e emocional da menor, em função da detecção de “[…] que o convívio da menor com o pai se mostra[va] traumatizante e desestabilizante para esta, tudo indicando que o pai tem comportamentos de cariz sexual que perturbam a menor e fazem-na rejeitar o convívio com este” (fls. 83).
Como se disse, refere-se a alteração aos direitos de visita, no particular aspecto em que o exercício destes pelo pai implicava a permanência da menor, em fins-de-semana alternados, na casa do pai, aí pernoitando com ele duas noites seguidas (sexta/sábado; sábado/domingo). A prognose de perigo que induziu a alteração refere-se a uma consistente indiciação de que esses convívios com o pai terão induzido os comportamentos detectados na criança e que a Sentença descreveu nos itens IV, VII, VIII, IX e X do respectivo elenco fáctico.
2.2.1. (b) Está em causa, enquanto direito (do pai) afectado pela alteração introduzida pela Sentença apelada, o que se qualifica, no seio das responsabilidades parentais exercidas fora de uma comunidade conjugal entre os pais, como “direito de visita”. Poderemos caracterizar este direito – citando um Estudo de Hélder Roque –, na dupla vertente que usualmente lhe é associada, nos seguintes termos:
“[…]
[I]mporta distinguir o direito de visita stricto sensu, na acepção consagrada pela doutrina, enquanto direito social de relação do progenitor não guardião com o menor, o direito de manter relações pessoais com o mesmo, de comunicar e relacionar-se com ele, que consiste no direito de ver o menor na residência deste, de o receber no domicilio do visitante ou de sair com ele para qualquer local, à escolha do não guardião, durante apenas algumas horas e de acordo com uma certa periodicidade, do direito de visita lato sensu, que a jurisprudência acolheu, onde se inclui o direito de alojamento, o direito de estadia, durante fins-de-semana ou parte das férias […]” (sublinhado acrescentado)[14]
Neste caso verifica-se que a alteração introduzida afectou, tão-só, esta segunda vertente do direito (a que se chama de direito de visita lato sensu), retirando apenas o direito de estadia prolongada, com pernoita durante todo o fim-de-semana, mantendo, todavia, a vigência, apenas condicionado pela presença ou proximidade de uma terceira pessoa, do direito de visita stricto sensu, concretizado este através do acesso directo do pai à menor (à possibilidade de a ver e de estar com ela) e da possibilidade de interacção com ela através destas visitas (direito de a visitar e de estar com ela no decurso do dia, desfrutando, nesses termos, da companhia um do outro). Com efeito, importará sublinhar que a Sentença, no que não hesitamos em qualificar como procura de um ponto de equilíbrio entre a prevalência do interesse da menor e a efectivação do direito do pai, manteve intocado, no essencial, este último elemento integrador do direito de visita.
Estamos, pois, através da decisão apelada, perante uma limitação – uma reconfiguração de sentido restritivo – dessa particular modalidade do direito de visita do pai, aqui realizada no quadro adjectivo fornecido pelo artigo 182º da OTM, através da alteração da regulação das responsabilidades parentais anteriormente estabelecida. Traduzindo a decisão recorrida uma limitação ao exercício dessas responsabilidades parentais por banda do pai, está ela sujeita, como tal, à verificação do requisito de perigo previsto no artigo 1918º do CC[15]. Este contém, independentemente da forma adjectiva observada, o critério geral que preside, quando “[…] não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais […]”, à introdução de limitações ao exercício destas, através da adopção das providências que se entendam adequadas a afastar a situação de perigo detectada.
Assim sendo, o controlo da decisão aqui em causa, pressupondo esta no seu sentido a verificação do elemento perigo, traduz-se na – rectius, implica a – aferição da efectiva presença desse elemento, sendo que isso pressupõe, obviamente, a sua prévia caracterização.
2.2.2. (b) Fala-se de perigo – e afigura-se-nos adequado partir do seu sentido etimológico comum – para expressar uma situação de ameaça ou de risco para alguém ou algo, referindo-se àquilo que provoca essa circunstância ou desencadeia uma situação ou eventualidade em que pode ocorrer um dano[16].
Esta última acepção – eventualidade de ocorrência de um dano – é a preponderante no mundo do Direito, sempre que se trata de caracterizar a presença de uma realidade que se expressa através da ideia de perigo, quando este (o perigo) integra a previsão de alguma norma (é o que sucede com o artigo 1918º do CC) e funciona como elemento desencadeador de uma estatuição contida nessa norma (neste artigo 1918º a estatuição consiste na introdução de limitações ao exercício das responsabilidades parentais).
É neste sentido que podemos distinguir na previsão de muitas normas, com particular ênfase no Direito Penal (desde logo na estruturação dos tipos de crimes), mas também no âmbito do Direito Civil, uma contraposição, em termos de resultado, entre um “desvalor danoso” (o que está presente, por exemplo, no artigo 483º, nº 1 do CC) e um “desvalor perigoso”, presente, por exemplo, na situação que nos ocupa, na previsão do artigo 1918º do CC (“[q]uando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo […]”).
Existe na ideia de perigo – aquela que aqui nos interessa – uma essência profunda que o Direito Penal assume, desde logo, na estruturação de determinados tipos de crime (os crimes de perigo) e que não deixa de expressar um critério geral aferidor da presença desse elemento (perigo) em situações exteriores à construção de tipos em Direito Penal[17]. A este podemos, pois, e é disso e só disso que se trata neste caso, ir buscar relevantes elementos interpretativos possibilitadores de uma caracterização (jurídica) do elemento perigo, sempre que este seja utilizado na previsão de uma norma como elemento desencadeador de uma estatuição – de uma estatuição decorrente da verificação de uma situação de perigo.
É neste sentido que nos interessa, interpretativamente – e sublinha-se esta condicionante: a de se tratar aqui, tão-só, da convocação de um argumento interpretativo –, numa caracterização da ideia de perigo com vocação de generalidade e, por isso, com aplicação à situação que nos ocupa, definições de “perigo concreto” ligadas à probabilidade de ocorrência de uma lesão, sendo que o perigo em Direito é sempre associado, como vimos na nota 17 supra, à indução da eventualidade de produção de um dano[18], assentando num juízo objectivo de prognose. É neste sentido que apresenta grande interesse interpretativo, não obstante referir-se ao “dolo de perigo” em Direito Penal, uma caracterização do elemento “perigo” como a que aqui – partindo de um Estudo de Rui Carlos Pereira – transcrevemos:
“[…]
De um modo muito mais expressivo [refere-se o Autor ao critério da probabilidade preponderante na produção de um dano na caracterização do perigo concreto], uma parte da doutrina alemã tem-se servido da ideia de acaso para caracterizar o conceito de perigo concreto. Haverá perigo concreto quando a segurança do bem jurídico é posta em causa de tal modo que a sua lesão ou não lesão depende do acaso. Esta visão […] tem como precursor Binding, para quem o perigo concreto estava associado a uma situação de incerteza da existência […] do bem jurídico. Produzir o perigo consistirá, assim, em criar uma situação de insegurança existencial […] para o bem jurídico. O perigo como resultado típico será identificável com uma situação em que se não pode já confiar totalmente na ausência de dano.
[…]”[19] [sublinhados acrescentados]
2.2.3. (b) Ora, tomando por base interpretativa que a ideia de perigo decorre da indução, por referência à possibilidade de ocorrer um dano – no caso do artigo 1918º do CC, de um dano para a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor –, de uma situação de insegurança existencial quanto a esses elementos, tomando isto por base, dizíamos, verificamos, através do cotejo desta ideia de perigo com os factos concretos cuja verificação o Tribunal a quo determinou, a consistência da projecção de uma situação de perigo efectivo para o processo formativo da menor, sendo correcta, por isso mesmo, a associação desse desvalor de perigo ao particular aspecto do regime de visitas alterado – suprimido, se quisermos expressar assim a realidade – pela decisão da primeira instância ora apelada.
Convocamos aqui a evidência[20], apoiada em inúmeros estudos psicológicos, do carácter profundamente traumatizante do abuso sexual sobre crianças[21], para anteciparmos, face à situação aqui detectada, a existência de um muito significativo perigo concreto para a menor, suficientemente caracterizado e subjectivamente referenciável ao Apelante, em termos que apoiam inteiramente a asserção decisória estabelecida pela Sentença.
Tal asserção, consistente na introdução de uma alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que concerne ao direito de visita, por existência de um fundado receio de produção de um dano, tal asserção decisória, dizíamos, deve, assim, por absolutamente adequada à situação, ser confirmada, com a consequente improcedência do presente recurso.
Mantém-se, pois, decidindo nesse sentido o recurso, que as visitas do Apelante à menor sua filha, mesmo as que venham a ter lugar aos fins-de-semana, passam a excluir a possibilidade de pernoita e devem ocorrer em casa da mãe, ou em local por esta designado, e decorrerem sempre sob a supervisão e o acompanhamento desta ou de um adulto por ela (a mãe) indicado.
2.3. É o que aqui se determinará, depois de deixar nota, em sumário imposto pelo nº 7 do artigo 713º do CPC, dos traços principais do antecedente percurso argumentativo:
I – Assenta o artigo 182º da OTM, respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos: o incumprimento; a alteração das circunstâncias;
II – Configura uma alteração das circunstâncias a superveniente detecção de uma situação de perigo para o menor, quando tal elemento se apresente como induzido por algum aspecto da regulação das responsabilidades parentais em vigor, designadamente pelo direito de visita;
III – Face a tal circunstancialismo, entendendo-se não ser caso de inibição das responsabilidades parentais, funcionará (no processamento previsto no artigo 182º da OTM) a previsão do artigo 1918º do CC, podendo a “alteração de regime” funcionar como “providência adequada” a afastar a situação de perigo detectada;
IV – Uma situação de perigo é aquela que tem a potencialidade de gerar um dano, aferindo-se a sua existência pela circunstância de se criar para o bem ou valor protegido um estado de insegurança existencial, em função do qual já não se pode confiar, totalmente, na ausência de dano;
V – A indiciação de uma situação de abuso sexual de uma menor, temporal e situacionalmente associada ao regime de visitas ao progenitor não guardião, consubstancia um elevado perigo para a menor, justificando amplamente a restrição desse direito de visitas até ao ponto de estar totalmente garantido o afastamento desse perigo.
III – Decisão
3. Face ao exposto, na improcedência da apelação, decide-se confirmar a Sentença recorrida[22].
Custas pelo Apelante.
J. A. Teles Pereira (Relator)
Manuel Capelo
Jacinto Meca
[1] Esta indicação evidencia tratar-se de processo iniciado posteriormente à entrada em vigor (em 01/01/2008) do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, sendo-lhe aplicáveis, por isso, as alterações ao regime dos recursos introduzidas por este último Diploma (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Isto significa que qualquer disposição do Código de Processo Civil que venha a ser citada ao longo do presente Acórdão, sê-lo-á na versão introduzida pelo citado DL nº 303/2007.
[2] Neste Diploma, referimo-nos às disposições subsistentes contidas no Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro.
[3] Tratou-se de divórcio adjectivado nos termos do artigo 14º do Decreto-Lei nº 272/2001, de 13 de Outubro (v. também artigos 271º e 272º do Código de Registo Civil), valendo, quanto ao “acordo sobre o exercício do poder paternal”, o nº 4 do citado artigo 14º: “[q]uando for apresentado acordo sobre o exercício do poder paternal relativo a filhos menores, o processo é enviado ao Ministério Público junto do tribunal judicial de 1ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória […], para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias”. Foi o que aqui sucedeu, consolidando-se nesses termos o acordo ora pretendido alterar, sendo esta circunstância que justifica o carácter autónomo deste processo (v. artigo 182º, nº 2, in fine).
[4] Nesse mesmo requerimento inicial anunciou a Requerente que “[…] em face da suspeita e como medida cautelar […] não permitiu que o pai levasse a menor nos dois últimos fins-de-semana, permitindo-lhe, contudo, que esteja com a menor na residência da Requerente acompanhada por familiar seu” (transcrição de fls. 3).
[5] O Requerido não indicou qualquer prova nem solicitou a realização de qualquer diligência.
[6] Estabelece este último que “[n]as providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna”.
[7] Estamos a caracterizar, em termos gerais, o critério de acesso desta instância à decisão recorrida e não a adiantar se a adopção desse critério determinará neste caso concreto uma apreciação em sede de recurso que extravase do específico objecto decorrente da modelação temática através das conclusões formuladas pelo Recorrente.
[8] V. a aproximação a uma caracterização operante do “superior interesse do menor” intentada no Acórdão desta Relação de 30/10/2007, proferido pelo ora relator no processo nº 4-D/1997.C1, disponível na base do ITIJ na pesquisa pelos campos ora indicados ou, directamente, através do seguinte endereço: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c585ee574051ca5880257394005bc9f0.
[9] Sublinha-se o particular cuidado que a Exma. Juíza a quo teve de despistar, particularmente nos depoimentos (mais distanciados e de pendor mais técnico) da psicóloga, da educadora e do médico, a existência de indícios de uma situação com aptidão de corresponder ao chamado “síndroma da alienação parental”, tendo a psicóloga indicado a incapacidade de indução de uma sugestão numa criança daquela idade. A audição da prova testemunhal forneceu-nos a convicção – tal como à primeira instância – de que a fonte de conhecimento primário da situação foi sempre o comportamento da menor e não qualquer construção elaborada pela mãe ou pelos familiares próximos desta. Aliás, a manifestação do indicado “síndroma” ocorre geralmente num ambiente de exacerbamento de conflito entre os núcleos familiares opostos (o da mãe e o do pai), situação esta que, neste caso, nos parece não ter correspondido à realidade.
[10] Vale aqui, quando às disposições aplicáveis do Código Civil, tendo em vista que a presente acção teve início em Dezembro de 2009, a redacção introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro (v. o respectivo artigo 9º).
[11] Como adiante veremos, o particular objecto da averiguação aqui (neste processo de alteração) empreendida, estrutura-se em função de um juízo visando a aferição de circunstâncias que tornem necessário alterar um regime estabelecido quanto ao exercício de responsabilidades parentais, nisso se esgotando. Mesmo situando a questão aqui colocada em termos de aferição da existência de elementos de perigo para o menor – como entendemos adequado e justificaremos na ulterior exposição –, e mesmo que essa situação de perigo apareça subjectivamente referenciada ao ora Apelante, esse plano indagatório esgota-se na projecção, relativamente ao menor, de uma situação de incerteza (nisso se traduz o perigo) geradora de receio de que um resultado danoso possa, eventualmente, produzir-se relativamente ao menor. Simplificando as coisas, diremos que é a probabilidade de algo acontecer, a manter-se determinada situação, o que aqui se averigua, e não a circunstância de algo ter efectivamente ocorrido. A decisão aqui não assume, pura e simplesmente, o risco da dúvida, decidindo, independentemente dela, no sentido de a esconjurar. Contrariamente, no processo penal, a dúvida não ultrapassada só funda uma decisão negativa quanto à verificação dos factos ajuizados.
[12] Aliás, tendo presentes as conclusões VII e VIII do recurso, onde se indica o que teria traduzido essa suposta omissão, dir-se-á não corresponder à verdade a pretensão de atribuir ao ofício da CPCJ de … de fls. 53 um sentido de desmentido formal da existência de perigo para o menor. O que notoriamente aí se indica, tendo presente o âmbito subsidiário da intervenção da CPCJ (v. artigo 4º, alínea j) da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro), é que a comunicação (transmissão) da situação ao (para o) Ministério Público deslocou para o plano da intervenção deste o tratamento do problema e, enfim, a cessação das visitas isoladas com o Apelante (facto este transmitido pela mãe à Comissão), terá feito cessar, em termos práticos, o elemento indutor do perigo.
[13] “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido […]” (sublinhado acrescentado). A norma assenta, pois, na previsão de duas situações: incumprimento; alteração das circunstâncias.
[14] “Regulação do Exercício do Poder Paternal. A Situação do Progenitor não Detentor da Guarda ou a Outra Face do Poder Paternal”, in Volume Comemorativo dos 10 Anos do Curso de Pós-Graduação «Protecção de Menores – Prof. Doutor F. M. Pereira Coelho», Coimbra, 2008, p. 135.
[15] Este integra-se na Subsecção V (“Inibição e limitações ao exercício das responsabilidades parentais”) – artigos 1913º a 1920º-A – da Secção II (“Responsabilidades parentais”) do Capítulo II (“Efeitos da filiação”) do Título II (“Da filiação”) do Livro IV (“Direito da Família”) do Código Civil.
Estabelece a disposição indicada:
Artigo 1918º
Perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do filho
Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer das pessoas indicadas no nº 1 do artigo 1915º, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência.
[16] Cfr. a entrada “Perigo” no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Tomo V, Lisboa, 2003, p. 2835. Sintomaticamente, esta obra particulariza, como acepção “jurídica” da palavra, a “situação ou eventualidade em que pode ocorrer um dano”.
[17] É neste sentido que José Francisco de Faria Costa refere que “[…] a comunidade humana realiza-se e forma-se por meio de uma teia de cuidados, em que o cuidado individual, isto é, o cuidado do «eu» sobre si mesmo, só tem sentido se se abrir aos cuidados para com os outros, porque também unicamente desse jeito, unicamente nessa reciprocidade, se encontra a segurança, a ausência de cuidado, a carência de perigo” (O Perigo em Direito Penal, Coimbra, 1992, p. 319).
[18] Vale como dano (como a realização efectiva de um dano), equivalendo à definição jurídica deste, “[a] supressão ou diminuição duma situação favorável, reconhecida ou protegida pelo Direito” (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo III, Coimbra, 2010, p. 511).
[19] O Dolo de Perigo, Lisboa, 1995, p. 32.
[20] “Intuitivamente, apresenta-se como obvio que o abuso sexual de crianças produz nestas um dano psicológico profundo [deep psychological harm]” (Richard A. Posner, Sex and Reason, Cambridge, Massachusetts, Londres, 1997, p. 396).
[21] “De facto, um grande número de estudos psicológicos do abuso sexual de crianças foram realizados, e a conclusão geral e invariável de todos eles é a de que esse tipo de abuso é psicologicamente nocivo para a criança, determinando graves problemas comportamentais, afectando negativamente o sucesso escolar [depressing school achievement] desta; que esse dano persiste indelevelmente na idade adulta, como memória traumática produtora de sofrimento, manifestado em ansiedade e outras neuroses, induzindo comportamentos promíscuos […], abuso de drogas, depressão, dificuldades de relacionamento e de estabelecimento de laços afectivos e diminuição muito acentuada da auto-estima no plano sexual e geral. A isto acresce que esse dano – todos esses estudos o demonstram – é tanto mais intenso e severo nas suas consequências, quanto mais próxima for a relação entre o abusador e o abusado e maior a diferença das respectivas idades […]” (Richard A. Posner, Sex and Reason, cit., p. 396; cfr. a indicação de um grande número dos Estudos citados na nota 39, pp. 396/397).
[22] Expressa-se aqui essa confirmação, por razões de precisão na definição da regulação estabelecida quanto ao regime de visitas, na reafirmação do entendimento dessa decisão destacado a sublinhado no final do item 2,2.3. (b), supra no texto do presente Acórdão. Não se trata, portanto, de alterar a decisão recorrida, mas, tão-só, de tornar mais preciso e apreensível para os destinatários o seu conteúdo.
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/085e85dd2ae3d33c802577ea005b4d6f?OpenDocument&Highlight=0,incumprimento,parental
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
2134/09.7TBCTB.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: TELES PEREIRA
Descritores: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
ALTERAÇÃO
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
PERIGO
MENOR
Data do Acordão: 16-11-2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: CASTELO BRANCO – 2º JUÍZO
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 182º DA OTM; 1918º DO C.CIVIL
Sumário: I – Assenta o artigo 182º da OTM, respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos: o incumprimento; a alteração das circunstâncias.
II – Configura uma alteração das circunstâncias a superveniente detecção de uma situação de perigo para o menor, quando tal elemento se apresente como induzido por algum aspecto da regulação das responsabilidades parentais em vigor, designadamente pelo direito de visita.
III – Face a tal circunstancialismo, entendendo-se não ser caso de inibição das responsabilidades parentais, funcionará (no processamento previsto no artigo 182º da OTM) a previsão do artigo 1918º do CC, podendo a “alteração de regime” funcionar como “providência adequada” a afastar a situação de perigo detectada.
IV – Uma situação de perigo é aquela que tem a potencialidade de gerar um dano, aferindo-se a sua existência pela circunstância de se criar para o bem ou valor protegido um estado de insegurança existencial, em função do qual já não se pode confiar, totalmente, na ausência de dano.
V – A indiciação de uma situação de abuso sexual de uma menor, temporal e situacionalmente associada ao regime de visitas ao progenitor não guardião, consubstancia um elevado perigo para a menor, justificando amplamente a restrição desse direito de visitas até ao ponto de estar totalmente garantido o afastamento desse perigo.
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra
I – A Causa
1. Em 22 de Dezembro de 2009[1], A… (Requerente e Apelada) instaurou, contra o seu ex-marido, P… (Requerido e neste recurso Apelante), nos termos do artigo 182º da Organização Tutelar de Menores (OTM[2]), o presente processo visando a alteração do regime de visitas respeitante à “regulação das responsabilidades parentais” (empregamos aqui a terminologia actual, v. o artigo 3º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro) relativas à menor, filha de ambos, E…, nascida a 22 de Setembro de 2006 (tem esta, ao tempo da decisão deste recurso, 4 anos de idade).
Alegou a Requerente, suportando a pretensão de mudança do regime de visitas ao pai, que, por acordo extra-judicial concomitante ao divórcio por mútuo consentimento, que decorreu na Conservatória do Registo Civil de … e teve lugar em Dezembro de 2008[3], o exercício das responsabilidades parentais respeitantes à menor foi regulado, no que à presente alteração interessa, nos seguintes termos (trata-se da enunciação feita pela Requerente no requerimento inicial da presente alteração e não da reprodução do texto desse acordo):
“[…]
3 – Como consta daquele acordo a menor ficou a residir com a mãe […], podendo o pai […], vê-la sempre que quiser, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor.
4 – Foi ainda acordado que o pai terá consigo a menor em fins-de-semana alternados, desde as 18:00 horas de sexta-feira até às 18:00 horas de Domingo.
[…]”
[transcrição de fls. 2/3]
Fundando a pretensão de alterar este regime, indicou a Requerente no mesmo requerimento inicial:
“[...]
5 – Sucede que, em consequência de conversas da menor, para diversas pessoas, levantou-se a suspeita de que o pai terá molestado sexualmente a menor.
6 – Tal foi comunicado à Comissão de Protecção de Menores, delegação em … que está a acompanhar esta questão.
7 – Em consequência está em curso um processo de inquérito que corre pela Delegação do Ministério Público dessa Comarca, com o nº […], que está a ser investigado pela Delegação da Polícia Judiciária em […].
8 – A Requerente nunca suspeitou que o pai da menor a tenha molestado e sempre as visitas correram com toda a regularidade.
9 – Contudo, em face das suspeitas suscitadas, entende a Requerente que, por cautela, a menor não deverá permanecer em casa do pai nos fins-de-semana e que este deve ver a menor, mas em circunstâncias que não permitam que o pai moleste a menor.
[…]”
[transcrição de fls. 3]
Assim, conclui a Requerente propondo – expressando a alteração pretendida introduzir no regime de visitas – que “[…] transitoriamente, e até à conclusão do Inquérito [crime], o pai da menor possa ver a menor quando quiser, sem prejuízo da saúde e descanso da menor, em casa da mãe, acompanhada por outro adulto” [transcrição de fls. 4][4].
1.1. A fls. 15/16 o Requerido negou a situação relatada, pugnando pela manutenção do regime de visitas fixado aquando do divórcio.
1.2. Prosseguindo o processo, realizou-se a conferência documentada na acta de fls. 23/24, tendo os pais produzido as respectivas alegações (o Requerido a fls. 26/27, a Requerida a fls. 41/43), realizando o Instituto da Segurança Social os inquéritos a que se referem os relatórios de fls. 56/60 (Requerente) e fls. 61/64 (Requerido).
1.2.1. Tendo a Requerida solicitado a inquirição de testemunhas – e só ela o fez[5] –, procedeu-se à audição destas (acta de fls. 70/74, tendo sido gravados os depoimentos respectivos).
1.3. Decidindo o pedido de alteração, foi proferida a Sentença de fls. 75/85 – esta constitui a decisão objecto do presente recurso –, dispondo o seguinte quanto à alteração da regulação das responsabilidades parentais:
“[…]
[O] Tribunal decide julgar procedente o pedido formulado pela Requerente […] com vista à alteração da RPP relativa à menor […], mantendo-se o regime de exercício das responsabilidades parentais relativos à menor homologado por decisão da Conservatória do Registo Civil de … no que concerne à guarda, responsabilidades parentais e alimentos, com excepção do regime de visitas, que passará a processar-se do seguinte modo:
O progenitor da menor […], poderá visitar a filha aos fins-de-semana, sem prejuízo dos períodos de convalescença, descanso e estudo da mesma, em casa da mãe, acompanhado por outro adulto de confiança da menor […].
[…]”
[transcrição de fls. 84/85]
1.4. Inconformado, interpôs o Requerido o presente recurso (fls. 89), motivando-o a fls. 90/107, formulando a rematar as conclusões que aqui se transcrevem:
(…)
A esta motivação responderam, ambos pugnando pela manutenção da decisão, a Requerente (fls. 114/118) e a Exma. Magistrada do Ministério Público (fls. 121/129).
III – Fundamentação
2. Indicados os elementos caracterizadores do desenvolvimento do processo até à presente instância de recurso, importa dar conta que o objecto deste foi delimitado pelo teor das conclusões do Apelante [v. os artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC), aqui aplicáveis ex vi do disposto no artigo 161º da OTM]. Esta delimitação induzida pelo Apelante, que estrutura uma obrigação primária de pronúncia do Tribunal (nos termos do artigo 660, nº 2 do CPC), actua no presente recurso, dada a especial natureza do processo (v. artigos 150º da OTM e 1440º do CPC[6]), em sobreposição com a possibilidade de um acesso alargado à decisão impugnada, sempre que no entendimento do Tribunal de recurso isso se justifique[7].
Com efeito, a específica lógica de acesso desta instância de recurso a uma decisão que respeite à regulação do exercício das responsabilidades parentais (ocorra tal acesso num quadro de controlo de uma fixação inicial ou, como aqui sucede, de uma alteração) assenta no assumir pleno de uma estrutura de recurso de substituição (é a causa que se julga no recurso, através da apreciação global da decisão recorrida), encarando essa decisão como um todo, como expressão compaginada e articulada de um determinado critério geral de decisão, que se impôs ao Tribunal a quo, critério este que, como que transitando para o Tribunal ad quem, se vem a impor a todos os julgadores nesta espécie de processos. É neste sentido que não pode deixar de se propiciar um acesso total da segunda instância ao conteúdo da decisão recorrida.
Só esta compreensão alargada da abrangência temática de um recurso nesta espécie de processos – nas diversas espécies processuais referidas à regulação das responsabilidades parentais –, propicia a actuação, em qualquer dos planos jurisdicionais, do critério de decisão estabelecido para estas situações (regulação das responsabilidades parentais de harmonia com os interesses do menor, cfr. artigo 180º, nº 1 da OTM).
Com efeito, trata-se aqui – nestas situações – de adjectivar a protecção do superior interesse da criança num quadro de compaginação equilibrada e proporcional de tal interesse (autónomo e, por definição, “superior”[8]) com o respeito pelos direitos individualizados dos pais. Aos direitos destes, com efeito – importa não o esquecer –, a heterodeterminação do exercício da parentalidade, como a que é realizada por um Tribunal tendo como pano de fundo uma situação de oposição de interesses, não pode deixar de atender. Trata-se aqui, pois, como sucede em todas as situações deste tipo – e citamos o Acórdão referido na nota 9, supra –, de considerar a “[…] parentalidade enquanto direito-dever subjectivo dos seus titulares, sujeito à modelação das circunstâncias concretas em que o seu exercício se processa, e a procura do «superior interesse do menor», enquanto modelo decisório geral sempre presente nestas situações […]”.
2.1. Sendo este o alcance do recurso, definido em termos gerais, tenha-se presente referir-se ele, no concreto, à alteração do regime, adrede estabelecido aquando do divórcio, de visitas da menor ao pai (ao Requerido e neste recurso Apelante), em função da valoração de determinadas incidências de facto relatadas pela Requerente ao Tribunal e investigadas, no sentido de procura do seu esclarecimento, no decurso do processo. Essa é, pois, e as conclusões do recurso acima transcritas confirmam este entendimento, a incidência temática da apelação, a saber: (a) o controlo do processo de fixação dos factos que a Sentença assumiu como provados; (b) o controlo da valoração do conjunto dos factos fixado, determinando a correspondência destes – e parafraseamos o artigo 182º, nº 1 da OTM – a circunstâncias supervenientes que tornem necessário alterar, conforme foi entendido pela primeira instância, o que por acordo se estabeleceu quanto aos direitos de visita e convivência do Requerido relativamente à menor sua filha, enquanto progenitor não detentor da guarda desta.
2.1.1. (a) Caracterizada a incidência do recurso – julgar-se-á aqui a modelação dos direitos de visita do Requerido, em função da superveniência do conhecimento de determinados factos –, importa referirmo-nos, precisamente, a estes factos (ao processo de fixação e expressão dos mesmos na Sentença), enquanto elementos determinantes do pronunciamento decisório que o Apelante ataca.
Sublinha-se que o controlo dos factos por esta Relação decorreu, no quadro amplo atrás traçado de acesso ao julgamento na instância precedente, da ponderação de todos os elementos documentais constantes do processo (v. concretamente fls. 33/37, 46, 48, 50/54, 55/60 e 61/64) e da audição integral do registo áudio dos depoimentos das cinco testemunhas inquiridas. Vale isto pela afirmação, com a qual se responde em termos gerais à crítica do Apelante aos factos, de que se aceita plenamente a descrição factual alcançada na primeira instância, pois não entendemos que essa descrição atraiçoe, nas asserções fácticas de que se compõe, minimamente, o sentido da prova produzida.
Com efeito, a Exma. Julgadora, sublinhando-se a grande delicadeza da matéria ajuizada, foi particularmente rigorosa na valoração da prova e foi, sublinhar-se-á também, especialmente cuidadosa na expressão verbal do resultado dessa valoração, descrevendo sempre, no caso da prova testemunhal, a realidade relatada pelas testemunhas, fundamentando exaustivamente – diríamos mesmo, modelarmente – (vale aqui o trecho de fls. 79/81) o porquê das afirmações dessas testemunhas terem conduzido à expressão daquelas asserções fácticas. Este Tribunal ouviu integralmente esses depoimentos e deseja consignar a sua completa adesão à descrição fáctica exarada na Sentença.
Assim, as críticas do Apelante a este respeito não têm qualquer fundamento, sendo até intuitiva essa falta de razão.
Com efeito, detalhando essas críticas, não tem qualquer sentido – é até absurdo – pugnar neste recurso pela audição de uma menor de três anos sobre factos da jaez dos aqui em causa, apresentando esse procedimento como diligência probatória adequada ao esclarecimento de uma situação deste tipo, como se de omissão de uma diligência imprescindível se tratasse. E isto, para além de tudo o mais, quando o próprio Apelante não indicou ou sugeriu a realização de tal audição durante o processo. Sublinhando a evidência da inadequação dessa diligência – e as evidências valem por si, não necessitando de nenhum atributo a garanti-las –, não deixará de se chamar a atenção para as circunstâncias que alicerçam essa evidência: a idade da menor (3 anos, aquando da instrução do processo); o carácter profundamente traumático da situação indiciada e pretendida esclarecer.
Interessa-nos frisar aqui, a respeito da produção de prova, fundamentalmente, a relevância que apresenta a percepção da realidade investigada respeitante à menor por parte de terceiros, no quadro do “ambiente natural” (chamemos-lhe assim, na falta de uma melhor designação) em que a manifestação dessa realidade ocorreu por parte da própria menor (primeiramente junto dos familiares e da educadora e, posteriormente, da psicóloga e do médico que a observou). A questão central é aqui, portanto, a da credibilidade da transmissão dessa realidade ao Tribunal, por parte dos terceiros envolvidos (o relato do que estes afirmam ter observado), sendo que a tal respeito, nada de relevante, em desabono dessa credibilidade, indica o Apelante, acrescentando-se que nenhuma dúvida nos suscitou, tal como sucedeu com a primeira instância, a circunstância de todas as testemunhas inquiridas terem transmitido, com particular objectividade (e isto vale também para a tia e a avó da menor, ambas inquiridas), manifestações e actuações da menor por elas (testemunhas) directamente presenciadas e percepcionadas[9]. Para além da evidência da inadequação da audição de uma criança de três anos de idade – parece-nos efectivamente evidente –, sublinharemos, enquanto critério de decisão, com inegável vocação de generalidade, quanto à possível audição de menores em processos judiciais deste tipo, o que estabelece o nº 3 do artigo 1901º do Código Civil (CC). Este estabelece que “[…] o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo se circunstâncias ponderosas o desaconselharem”[10]. A idade e a natureza das situações envolvidas neste caso constituem, ostensivamente, circunstâncias ponderosas que desaconselham – neste caso até bloqueiam como diligência susceptível de surtir efeito útil – a audição da menor agora – só agora, em sede de recurso – aventada pelo Apelante.
Da mesma forma, e continuamos a apreciar o acto de julgamento consubstanciado na fixação dos factos provados, não é razoável falar, enquanto suposto desvalor desse acto (ver a conclusão XX do recurso), de qualquer relação de dependência entre este processo, exclusivamente respeitante à alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, e o inquérito aberto pelo Ministério Público (rectius, o processo-crime) que contra o Apelante penderá pelas mesmas situações. Com efeito, sendo evidente a radical diferença de objectos, de princípios e de valores procedimentais estruturantes, entre as duas situações, sempre seria de convocar, já que o Apelante fala numa suposta “litispendência” (v. artigo 497º do CPC), o carácter não condicionante, no quadro adjectivo em que aqui nos movemos, de quaisquer decisões penais condenatórias ou absolutórias (definitivas que fossem as mesmas), proferidas em processo penal (artigos 674º-A e 674º-B do CPC, ex vi do disposto no artigo 161º da OTM). E este carácter estanque de ambos os campos adjectivos funciona nos dois sentidos, já que o radicalmente distinto objecto deste procedimento, no confronto com qualquer forma ou fase próprias de uma acção penal, tornam inapto ao uso nesta última, com qualquer valor particular, das asserções decisórias aqui estabelecidas. Estas asserções – o que aqui se decide quanto às responsabilidades parentais –, esgotam-se nisso mesmo: a determinação, em função das concretas incidências da situação, do regime mais adequado ao exercício das responsabilidades parentais no quadro, caracteristicamente fluido, de uma projecção prospectiva do interesse do menor[11].
Interessam todas as anteriores considerações tecidas neste item, para sublinhar a inconsistência das críticas do Apelante à dimensão do julgamento consubstanciada na fixação dos factos. Tenha-se presente, numa espécie de resumo do que antes se justificou, que o Tribunal foi cuidadoso e preciso na descrição dos factos apurados, cingindo-se ao que apresentava relevância para o objecto deste processo, não correspondendo a uma crítica minimamente consistente falar (como o faz o Apelante, v. conclusão VIII do recurso, acima transcrita) numa omissão de pronúncia[12].
2.1.2. (a) Assente isto – assente a correcção dos factos fixados pelo Tribunal a quo – aqui se transcreve a matéria de facto considerada na decisão apelada:
“[…]
I – A menor E… nasceu em 22 de Setembro de 2006, tendo, portanto, [presentemente, 4 anos de idade].
II – Foi regulado o poder paternal relativo à menor por acordo na Conservatória do Registo Civil de …, no processo de divórcio dos seus progenitores [Requerente e Requerido], nos termos do qual a menor ficou a residir com a mãe, podendo o pai, ora Requerido, vê-la sempre que quiser, sem prejuízo dos períodos de descanso da menor.
III – Foi ainda acordado que pai terá consigo a menor em fins-de-semana alternados, desde as 18:00 horas de sexta-feira até às 18:00 horas de Domingo.
IV – Em consequência de conversas da menor, para diversas pessoas, levantou-se a suspeita de que o pai terá molestado sexualmente a menor.
V – Tal foi comunicado à Comissão de Protecção de Menores, delegação de ....
VI – Em consequência está em curso um processo de inquérito que corre pela Delegação do Ministério Público dessa comarca, com o nº …, que está a ser investigado pela Delegação da Policia Judiciária em ...
VII – A menor, em diversas ocasiões, referiu à mãe, tia e avó materna, que o pai é mau e lhe fazia «dói dói no pipi».
VIII – Após passar os fins-de-semana na companhia do pai a menor apresentava-se perturbada e agressiva, apresentando um sono agitado e acordando aos gritos a meio da noite, bem como episódios de enurese durante o sono diurno ou nocturno, o que não acontecia nos restantes dias.
IX – A menor, no passado dia do pai, recusou-se a desenhá-la dizendo que «o pai é mau».
X – A menor para se deixar dormir necessita de estimular a zona genital, em movimentos reiterados e sucessivos, de cariz masturbatório.
XI – A partir do momento que a mãe da menor E… deixou de permitir que a filha pernoitasse com o pai nos fins-de-semana que lhe cabiam, cessaram os terrores nocturnos, o sono agitado, a enurese, passando a menor a apresentar-se calma e serena.
[…]”
[transcrição de fls. 77/78]
2.2. (b) Sendo estes os factos apurados, interessa agora proceder à sua valoração, quanto ao elemento decisório contestado pelo Apelante.
Está em causa a introdução de uma alteração a um aspecto particular do regime regulatório das responsabilidades parentais, antes consensualmente estabelecido entre os pais aquando do divórcio, em função da superveniência do conhecimento de circunstâncias que, no entender do Tribunal (entendimento que acolheu a pretensão manifestada pela Requerente), tornaram adequada a introdução dessa modificação de sentido limitativo da extensão e conteúdo do direito de visita do pai. Valeu aqui, pois, face ao “ambiente processual” em que o Tribunal actuou (trata-se de um processo de alteração de regime), o funcionamento de um dos critérios de modificação da regulação previstos no nº 1 do artigo 182º da OTM[13].
Ora, captando a ratio decidendi da Sentença – determinando, portanto, que circunstância superveniente levou o Tribunal a alterar o acordo anteriormente estabelecido entre os pais quanto a visitas –, verificamos ter o Tribunal formulado, implicitamente, uma prognose de perigo para o equilíbrio físico e emocional da menor, em função da detecção de “[…] que o convívio da menor com o pai se mostra[va] traumatizante e desestabilizante para esta, tudo indicando que o pai tem comportamentos de cariz sexual que perturbam a menor e fazem-na rejeitar o convívio com este” (fls. 83).
Como se disse, refere-se a alteração aos direitos de visita, no particular aspecto em que o exercício destes pelo pai implicava a permanência da menor, em fins-de-semana alternados, na casa do pai, aí pernoitando com ele duas noites seguidas (sexta/sábado; sábado/domingo). A prognose de perigo que induziu a alteração refere-se a uma consistente indiciação de que esses convívios com o pai terão induzido os comportamentos detectados na criança e que a Sentença descreveu nos itens IV, VII, VIII, IX e X do respectivo elenco fáctico.
2.2.1. (b) Está em causa, enquanto direito (do pai) afectado pela alteração introduzida pela Sentença apelada, o que se qualifica, no seio das responsabilidades parentais exercidas fora de uma comunidade conjugal entre os pais, como “direito de visita”. Poderemos caracterizar este direito – citando um Estudo de Hélder Roque –, na dupla vertente que usualmente lhe é associada, nos seguintes termos:
“[…]
[I]mporta distinguir o direito de visita stricto sensu, na acepção consagrada pela doutrina, enquanto direito social de relação do progenitor não guardião com o menor, o direito de manter relações pessoais com o mesmo, de comunicar e relacionar-se com ele, que consiste no direito de ver o menor na residência deste, de o receber no domicilio do visitante ou de sair com ele para qualquer local, à escolha do não guardião, durante apenas algumas horas e de acordo com uma certa periodicidade, do direito de visita lato sensu, que a jurisprudência acolheu, onde se inclui o direito de alojamento, o direito de estadia, durante fins-de-semana ou parte das férias […]” (sublinhado acrescentado)[14]
Neste caso verifica-se que a alteração introduzida afectou, tão-só, esta segunda vertente do direito (a que se chama de direito de visita lato sensu), retirando apenas o direito de estadia prolongada, com pernoita durante todo o fim-de-semana, mantendo, todavia, a vigência, apenas condicionado pela presença ou proximidade de uma terceira pessoa, do direito de visita stricto sensu, concretizado este através do acesso directo do pai à menor (à possibilidade de a ver e de estar com ela) e da possibilidade de interacção com ela através destas visitas (direito de a visitar e de estar com ela no decurso do dia, desfrutando, nesses termos, da companhia um do outro). Com efeito, importará sublinhar que a Sentença, no que não hesitamos em qualificar como procura de um ponto de equilíbrio entre a prevalência do interesse da menor e a efectivação do direito do pai, manteve intocado, no essencial, este último elemento integrador do direito de visita.
Estamos, pois, através da decisão apelada, perante uma limitação – uma reconfiguração de sentido restritivo – dessa particular modalidade do direito de visita do pai, aqui realizada no quadro adjectivo fornecido pelo artigo 182º da OTM, através da alteração da regulação das responsabilidades parentais anteriormente estabelecida. Traduzindo a decisão recorrida uma limitação ao exercício dessas responsabilidades parentais por banda do pai, está ela sujeita, como tal, à verificação do requisito de perigo previsto no artigo 1918º do CC[15]. Este contém, independentemente da forma adjectiva observada, o critério geral que preside, quando “[…] não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais […]”, à introdução de limitações ao exercício destas, através da adopção das providências que se entendam adequadas a afastar a situação de perigo detectada.
Assim sendo, o controlo da decisão aqui em causa, pressupondo esta no seu sentido a verificação do elemento perigo, traduz-se na – rectius, implica a – aferição da efectiva presença desse elemento, sendo que isso pressupõe, obviamente, a sua prévia caracterização.
2.2.2. (b) Fala-se de perigo – e afigura-se-nos adequado partir do seu sentido etimológico comum – para expressar uma situação de ameaça ou de risco para alguém ou algo, referindo-se àquilo que provoca essa circunstância ou desencadeia uma situação ou eventualidade em que pode ocorrer um dano[16].
Esta última acepção – eventualidade de ocorrência de um dano – é a preponderante no mundo do Direito, sempre que se trata de caracterizar a presença de uma realidade que se expressa através da ideia de perigo, quando este (o perigo) integra a previsão de alguma norma (é o que sucede com o artigo 1918º do CC) e funciona como elemento desencadeador de uma estatuição contida nessa norma (neste artigo 1918º a estatuição consiste na introdução de limitações ao exercício das responsabilidades parentais).
É neste sentido que podemos distinguir na previsão de muitas normas, com particular ênfase no Direito Penal (desde logo na estruturação dos tipos de crimes), mas também no âmbito do Direito Civil, uma contraposição, em termos de resultado, entre um “desvalor danoso” (o que está presente, por exemplo, no artigo 483º, nº 1 do CC) e um “desvalor perigoso”, presente, por exemplo, na situação que nos ocupa, na previsão do artigo 1918º do CC (“[q]uando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo […]”).
Existe na ideia de perigo – aquela que aqui nos interessa – uma essência profunda que o Direito Penal assume, desde logo, na estruturação de determinados tipos de crime (os crimes de perigo) e que não deixa de expressar um critério geral aferidor da presença desse elemento (perigo) em situações exteriores à construção de tipos em Direito Penal[17]. A este podemos, pois, e é disso e só disso que se trata neste caso, ir buscar relevantes elementos interpretativos possibilitadores de uma caracterização (jurídica) do elemento perigo, sempre que este seja utilizado na previsão de uma norma como elemento desencadeador de uma estatuição – de uma estatuição decorrente da verificação de uma situação de perigo.
É neste sentido que nos interessa, interpretativamente – e sublinha-se esta condicionante: a de se tratar aqui, tão-só, da convocação de um argumento interpretativo –, numa caracterização da ideia de perigo com vocação de generalidade e, por isso, com aplicação à situação que nos ocupa, definições de “perigo concreto” ligadas à probabilidade de ocorrência de uma lesão, sendo que o perigo em Direito é sempre associado, como vimos na nota 17 supra, à indução da eventualidade de produção de um dano[18], assentando num juízo objectivo de prognose. É neste sentido que apresenta grande interesse interpretativo, não obstante referir-se ao “dolo de perigo” em Direito Penal, uma caracterização do elemento “perigo” como a que aqui – partindo de um Estudo de Rui Carlos Pereira – transcrevemos:
“[…]
De um modo muito mais expressivo [refere-se o Autor ao critério da probabilidade preponderante na produção de um dano na caracterização do perigo concreto], uma parte da doutrina alemã tem-se servido da ideia de acaso para caracterizar o conceito de perigo concreto. Haverá perigo concreto quando a segurança do bem jurídico é posta em causa de tal modo que a sua lesão ou não lesão depende do acaso. Esta visão […] tem como precursor Binding, para quem o perigo concreto estava associado a uma situação de incerteza da existência […] do bem jurídico. Produzir o perigo consistirá, assim, em criar uma situação de insegurança existencial […] para o bem jurídico. O perigo como resultado típico será identificável com uma situação em que se não pode já confiar totalmente na ausência de dano.
[…]”[19] [sublinhados acrescentados]
2.2.3. (b) Ora, tomando por base interpretativa que a ideia de perigo decorre da indução, por referência à possibilidade de ocorrer um dano – no caso do artigo 1918º do CC, de um dano para a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor –, de uma situação de insegurança existencial quanto a esses elementos, tomando isto por base, dizíamos, verificamos, através do cotejo desta ideia de perigo com os factos concretos cuja verificação o Tribunal a quo determinou, a consistência da projecção de uma situação de perigo efectivo para o processo formativo da menor, sendo correcta, por isso mesmo, a associação desse desvalor de perigo ao particular aspecto do regime de visitas alterado – suprimido, se quisermos expressar assim a realidade – pela decisão da primeira instância ora apelada.
Convocamos aqui a evidência[20], apoiada em inúmeros estudos psicológicos, do carácter profundamente traumatizante do abuso sexual sobre crianças[21], para anteciparmos, face à situação aqui detectada, a existência de um muito significativo perigo concreto para a menor, suficientemente caracterizado e subjectivamente referenciável ao Apelante, em termos que apoiam inteiramente a asserção decisória estabelecida pela Sentença.
Tal asserção, consistente na introdução de uma alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que concerne ao direito de visita, por existência de um fundado receio de produção de um dano, tal asserção decisória, dizíamos, deve, assim, por absolutamente adequada à situação, ser confirmada, com a consequente improcedência do presente recurso.
Mantém-se, pois, decidindo nesse sentido o recurso, que as visitas do Apelante à menor sua filha, mesmo as que venham a ter lugar aos fins-de-semana, passam a excluir a possibilidade de pernoita e devem ocorrer em casa da mãe, ou em local por esta designado, e decorrerem sempre sob a supervisão e o acompanhamento desta ou de um adulto por ela (a mãe) indicado.
2.3. É o que aqui se determinará, depois de deixar nota, em sumário imposto pelo nº 7 do artigo 713º do CPC, dos traços principais do antecedente percurso argumentativo:
I – Assenta o artigo 182º da OTM, respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido, em dois pressupostos: o incumprimento; a alteração das circunstâncias;
II – Configura uma alteração das circunstâncias a superveniente detecção de uma situação de perigo para o menor, quando tal elemento se apresente como induzido por algum aspecto da regulação das responsabilidades parentais em vigor, designadamente pelo direito de visita;
III – Face a tal circunstancialismo, entendendo-se não ser caso de inibição das responsabilidades parentais, funcionará (no processamento previsto no artigo 182º da OTM) a previsão do artigo 1918º do CC, podendo a “alteração de regime” funcionar como “providência adequada” a afastar a situação de perigo detectada;
IV – Uma situação de perigo é aquela que tem a potencialidade de gerar um dano, aferindo-se a sua existência pela circunstância de se criar para o bem ou valor protegido um estado de insegurança existencial, em função do qual já não se pode confiar, totalmente, na ausência de dano;
V – A indiciação de uma situação de abuso sexual de uma menor, temporal e situacionalmente associada ao regime de visitas ao progenitor não guardião, consubstancia um elevado perigo para a menor, justificando amplamente a restrição desse direito de visitas até ao ponto de estar totalmente garantido o afastamento desse perigo.
III – Decisão
3. Face ao exposto, na improcedência da apelação, decide-se confirmar a Sentença recorrida[22].
Custas pelo Apelante.
J. A. Teles Pereira (Relator)
Manuel Capelo
Jacinto Meca
[1] Esta indicação evidencia tratar-se de processo iniciado posteriormente à entrada em vigor (em 01/01/2008) do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, sendo-lhe aplicáveis, por isso, as alterações ao regime dos recursos introduzidas por este último Diploma (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Isto significa que qualquer disposição do Código de Processo Civil que venha a ser citada ao longo do presente Acórdão, sê-lo-á na versão introduzida pelo citado DL nº 303/2007.
[2] Neste Diploma, referimo-nos às disposições subsistentes contidas no Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro.
[3] Tratou-se de divórcio adjectivado nos termos do artigo 14º do Decreto-Lei nº 272/2001, de 13 de Outubro (v. também artigos 271º e 272º do Código de Registo Civil), valendo, quanto ao “acordo sobre o exercício do poder paternal”, o nº 4 do citado artigo 14º: “[q]uando for apresentado acordo sobre o exercício do poder paternal relativo a filhos menores, o processo é enviado ao Ministério Público junto do tribunal judicial de 1ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória […], para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias”. Foi o que aqui sucedeu, consolidando-se nesses termos o acordo ora pretendido alterar, sendo esta circunstância que justifica o carácter autónomo deste processo (v. artigo 182º, nº 2, in fine).
[4] Nesse mesmo requerimento inicial anunciou a Requerente que “[…] em face da suspeita e como medida cautelar […] não permitiu que o pai levasse a menor nos dois últimos fins-de-semana, permitindo-lhe, contudo, que esteja com a menor na residência da Requerente acompanhada por familiar seu” (transcrição de fls. 3).
[5] O Requerido não indicou qualquer prova nem solicitou a realização de qualquer diligência.
[6] Estabelece este último que “[n]as providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna”.
[7] Estamos a caracterizar, em termos gerais, o critério de acesso desta instância à decisão recorrida e não a adiantar se a adopção desse critério determinará neste caso concreto uma apreciação em sede de recurso que extravase do específico objecto decorrente da modelação temática através das conclusões formuladas pelo Recorrente.
[8] V. a aproximação a uma caracterização operante do “superior interesse do menor” intentada no Acórdão desta Relação de 30/10/2007, proferido pelo ora relator no processo nº 4-D/1997.C1, disponível na base do ITIJ na pesquisa pelos campos ora indicados ou, directamente, através do seguinte endereço: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c585ee574051ca5880257394005bc9f0.
[9] Sublinha-se o particular cuidado que a Exma. Juíza a quo teve de despistar, particularmente nos depoimentos (mais distanciados e de pendor mais técnico) da psicóloga, da educadora e do médico, a existência de indícios de uma situação com aptidão de corresponder ao chamado “síndroma da alienação parental”, tendo a psicóloga indicado a incapacidade de indução de uma sugestão numa criança daquela idade. A audição da prova testemunhal forneceu-nos a convicção – tal como à primeira instância – de que a fonte de conhecimento primário da situação foi sempre o comportamento da menor e não qualquer construção elaborada pela mãe ou pelos familiares próximos desta. Aliás, a manifestação do indicado “síndroma” ocorre geralmente num ambiente de exacerbamento de conflito entre os núcleos familiares opostos (o da mãe e o do pai), situação esta que, neste caso, nos parece não ter correspondido à realidade.
[10] Vale aqui, quando às disposições aplicáveis do Código Civil, tendo em vista que a presente acção teve início em Dezembro de 2009, a redacção introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro (v. o respectivo artigo 9º).
[11] Como adiante veremos, o particular objecto da averiguação aqui (neste processo de alteração) empreendida, estrutura-se em função de um juízo visando a aferição de circunstâncias que tornem necessário alterar um regime estabelecido quanto ao exercício de responsabilidades parentais, nisso se esgotando. Mesmo situando a questão aqui colocada em termos de aferição da existência de elementos de perigo para o menor – como entendemos adequado e justificaremos na ulterior exposição –, e mesmo que essa situação de perigo apareça subjectivamente referenciada ao ora Apelante, esse plano indagatório esgota-se na projecção, relativamente ao menor, de uma situação de incerteza (nisso se traduz o perigo) geradora de receio de que um resultado danoso possa, eventualmente, produzir-se relativamente ao menor. Simplificando as coisas, diremos que é a probabilidade de algo acontecer, a manter-se determinada situação, o que aqui se averigua, e não a circunstância de algo ter efectivamente ocorrido. A decisão aqui não assume, pura e simplesmente, o risco da dúvida, decidindo, independentemente dela, no sentido de a esconjurar. Contrariamente, no processo penal, a dúvida não ultrapassada só funda uma decisão negativa quanto à verificação dos factos ajuizados.
[12] Aliás, tendo presentes as conclusões VII e VIII do recurso, onde se indica o que teria traduzido essa suposta omissão, dir-se-á não corresponder à verdade a pretensão de atribuir ao ofício da CPCJ de … de fls. 53 um sentido de desmentido formal da existência de perigo para o menor. O que notoriamente aí se indica, tendo presente o âmbito subsidiário da intervenção da CPCJ (v. artigo 4º, alínea j) da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro), é que a comunicação (transmissão) da situação ao (para o) Ministério Público deslocou para o plano da intervenção deste o tratamento do problema e, enfim, a cessação das visitas isoladas com o Apelante (facto este transmitido pela mãe à Comissão), terá feito cessar, em termos práticos, o elemento indutor do perigo.
[13] “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido […]” (sublinhado acrescentado). A norma assenta, pois, na previsão de duas situações: incumprimento; alteração das circunstâncias.
[14] “Regulação do Exercício do Poder Paternal. A Situação do Progenitor não Detentor da Guarda ou a Outra Face do Poder Paternal”, in Volume Comemorativo dos 10 Anos do Curso de Pós-Graduação «Protecção de Menores – Prof. Doutor F. M. Pereira Coelho», Coimbra, 2008, p. 135.
[15] Este integra-se na Subsecção V (“Inibição e limitações ao exercício das responsabilidades parentais”) – artigos 1913º a 1920º-A – da Secção II (“Responsabilidades parentais”) do Capítulo II (“Efeitos da filiação”) do Título II (“Da filiação”) do Livro IV (“Direito da Família”) do Código Civil.
Estabelece a disposição indicada:
Artigo 1918º
Perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do filho
Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontrem em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer das pessoas indicadas no nº 1 do artigo 1915º, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência.
[16] Cfr. a entrada “Perigo” no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Tomo V, Lisboa, 2003, p. 2835. Sintomaticamente, esta obra particulariza, como acepção “jurídica” da palavra, a “situação ou eventualidade em que pode ocorrer um dano”.
[17] É neste sentido que José Francisco de Faria Costa refere que “[…] a comunidade humana realiza-se e forma-se por meio de uma teia de cuidados, em que o cuidado individual, isto é, o cuidado do «eu» sobre si mesmo, só tem sentido se se abrir aos cuidados para com os outros, porque também unicamente desse jeito, unicamente nessa reciprocidade, se encontra a segurança, a ausência de cuidado, a carência de perigo” (O Perigo em Direito Penal, Coimbra, 1992, p. 319).
[18] Vale como dano (como a realização efectiva de um dano), equivalendo à definição jurídica deste, “[a] supressão ou diminuição duma situação favorável, reconhecida ou protegida pelo Direito” (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo III, Coimbra, 2010, p. 511).
[19] O Dolo de Perigo, Lisboa, 1995, p. 32.
[20] “Intuitivamente, apresenta-se como obvio que o abuso sexual de crianças produz nestas um dano psicológico profundo [deep psychological harm]” (Richard A. Posner, Sex and Reason, Cambridge, Massachusetts, Londres, 1997, p. 396).
[21] “De facto, um grande número de estudos psicológicos do abuso sexual de crianças foram realizados, e a conclusão geral e invariável de todos eles é a de que esse tipo de abuso é psicologicamente nocivo para a criança, determinando graves problemas comportamentais, afectando negativamente o sucesso escolar [depressing school achievement] desta; que esse dano persiste indelevelmente na idade adulta, como memória traumática produtora de sofrimento, manifestado em ansiedade e outras neuroses, induzindo comportamentos promíscuos […], abuso de drogas, depressão, dificuldades de relacionamento e de estabelecimento de laços afectivos e diminuição muito acentuada da auto-estima no plano sexual e geral. A isto acresce que esse dano – todos esses estudos o demonstram – é tanto mais intenso e severo nas suas consequências, quanto mais próxima for a relação entre o abusador e o abusado e maior a diferença das respectivas idades […]” (Richard A. Posner, Sex and Reason, cit., p. 396; cfr. a indicação de um grande número dos Estudos citados na nota 39, pp. 396/397).
[22] Expressa-se aqui essa confirmação, por razões de precisão na definição da regulação estabelecida quanto ao regime de visitas, na reafirmação do entendimento dessa decisão destacado a sublinhado no final do item 2,2.3. (b), supra no texto do presente Acórdão. Não se trata, portanto, de alterar a decisão recorrida, mas, tão-só, de tornar mais preciso e apreensível para os destinatários o seu conteúdo.
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/085e85dd2ae3d33c802577ea005b4d6f?OpenDocument&Highlight=0,incumprimento,parental
sexta-feira, 17 de junho de 2011
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, PROPRIEDADE HORIZONTAL,ABUSO DE DIREITO - Ac. do Tribunal da Relação do Porto - 02/06/2011
Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
427/08.0TBCHV.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: TELES DE MENEZES
Descritores: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
PROPRIEDADE HORIZONTAL
ABUSO DE DIREITO
Nº do Documento: RP20110602427/08.0TBCHV.P1
Data do Acordão: 02-06-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: CONFIRMADA.
Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - Deve desconsiderar-se a personalidade jurídica colectiva e entender-se que os sócios têm legitimidade substantiva para serem demandados quando se apresentarem perante terceiros a agir a título pessoal, não dando conhecimento da constituição da sociedade comercial a que pertencem.
II - O art.º 1419.º, n.º 1 do Código Civil não impede o funcionamento do abuso de direito contra os condóminos que, tácita ou expressamente, aceitaram a instalação de um restaurante numa fracção destinada a “loja”, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, apesar da não alteração deste título.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Apelação n.º 427/08.0TBCHV.P1 (11.04.2011) – 3.ª
Teles de Menezes e Melo – n.º 1232
Des. Mário Fernandes
Des. Leonel Serôdio
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B… e C…, D… e mulher E…, F… e mulher G…, H… e mulher I…, J… e mulher K…, L… e mulher M…, N… e mulher O…, P…, Q… e mulher S…, intentaram a presente acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra T… e mulher U…, pedindo que os RR. sejam condenados a cessar, de imediato, o uso ilícito que vêm dando à fracção “A”, do Bloco ., do Edifício …, abstendo-se de exercer nesse local a actividade de restauração ou de a cederem, por qualquer título, para o mesmo fim, e a pagarem uma indemnização aos AA., no montante de € 10.000,00, por danos morais por estes sofridos em consequência do ruído provocado pelos réus na sua fracção.
Alegaram ser proprietários e moradores em fracções autónomas do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, em causa, sendo os RR. proprietários da fracção “A”, do Bloco ., correspondente à loja nº ., do mesmo prédio urbano, onde instalaram um restaurante/pizzaria; a fracção dos RR. destina-se a “loja”, de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal, o que equivale a dizer ao comércio, pelo que os mesmos a aplicaram a fim diverso do convencionado em tal título; tal facto causa graves incómodos aos AA., nomeadamente, os ruídos provocados; na fracção onde habitam os AA. B… e C… ouvem-se as vozes das pessoas no restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar, o ruído da maquinaria, o barulho do amassar das pizzas; esses barulhos fazem-nos acordar, dificultando o seu descanso; tais ruídos ultrapassam a normalidade, incomodando todos os que residem no prédio, principalmente os AA. B… e C….
Os RR. contestaram, dizendo que embora sejam os donos da fracção, a mesma foi dada de arrendamento no 1.º semestre de 2005 à sociedade comercial V…, Lda, que é quem explora o restaurante pisaria nela instalado, negando terem destinado a fracção a fim não permitido pelo título constitutivo da propriedade horizontal, invocando que os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante, apenas tendo feito algumas exigências que foram por eles satisfeitas nos termos pretendidos, pelo que, ao quererem, agora, o encerramento do mesmo, actuam em abuso do direito; impugnam que se verifique o ruído invocado pelos AA..
E deduziram reconvenção, pedindo a condenação dos AA. numa indemnização a seu favor, no montante de € 7.500,00.
Suscitaram, ainda, o incidente de intervenção provocada do Município …, por ter licenciado a abertura do restaurante, nele aludindo à incompetência material do tribunal comum e à competência do tribunal administrativo.
Os AA. pediram que fosse indeferido o incidente de intervenção acessória provocada deduzido pelos RR.; e replicaram, pronunciando-se pela improcedência das excepções de abuso do direito e de incompetência material do Tribunal, e pela inadmissibilidade da reconvenção.
Os RR. treplicaram.
Foi julgada improcedente a excepção de incompetência material do Tribunal, indeferido o incidente de intervenção provocada e considerada inadmissível a reconvenção.
Houve recurso deste despacho, que subiu em separado e veio a ser confirmado por acórdão desta Relação (cfr. apenso).
Teve lugar a audiência preliminar, elaborou-se o despacho saneador, e seleccionou-se a matéria de facto.
Realizou-se o julgamento, e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo os RR. do pedido.
II.
Recorreram os AA., concluindo:
1. Os Autores, na qualidade de proprietários e habitantes de fracções autónomas de um prédio, constituído em propriedade horizontal, denominado Edifício …, vieram intentar a presente acção, pedindo a condenação dos Réus a absterem-se de exercer a actividade de restauração que exercem numa determinada fracção autónoma do mesmo prédio ou de cederem tal fracção, por qualquer título, para o mesmo fim, e ainda, a pagarem-lhes um indemnização por danos morais, invocando:
a) – a utilização da fracção para fim desconforme ao que consta do título constitutivo da propriedade horizontal;
b) - a violação de direitos de personalidade, v.g. do direito ao repouso, por força dos barulhos e vibrações provenientes do funcionamento do estabelecimento.
2. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, da qual ora se recorre, julgou a acção improcedente, por não provada, e, em consequência, absolveu os Réus dos pedidos.
3. Ora, os recorrentes, com todo o devido respeito, não se podem conformar com tal douta sentença.
4. A Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” não fez uma correcta apreciação da prova documental junta aos autos nem da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, nem interpretou e aplicou a Lei aos factos. Daí que o presente recurso verse sobre matéria de facto e matéria de direito.
5. Diz-se, em bem, nessa douta decisão, que a questão a decidir nos presentes autos tendo, em conta a forma como foi abordada pelos aqui recorrentes deve ser abordada sob duas perspectivas diferentes: - o uso ilícito que os Réus vêm dando à fracção e a violação do direito ao repouso e descanso dos recorrentes.
6. A apreciação dessas duas questões e, consequentemente, a decisão final proferida, mostram-se totalmente incorrectas e injustas, uma vez que existem nos autos, quer ao nível da prova testemunhal (objecto de gravação), quer ao nível da prova documental, elementos mais do que suficientes para ter sido proferida decisão totalmente diferente da ora recorrida.
7. No que concerne à impugnação da matéria de facto, na douta sentença foram dados como provados os seguintes factos, com os quais os aqui recorrentes não podem concordar:
- Que na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no ….
- Que os Réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”instalaram na dita fracção um restaurante/Pizzaria de nominado “W…”.
- Que a sociedade “V…, Lda” explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção dos Réus.
- Que na construção do Edifício foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja dos Réus até ao telhado do edifício de sete pisos em que a mesma se integra.
- Que os condóminos nunca colocaram em causa a abertura do restaurante, levantando unicamente reticências relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do ar condicionado pudesse vir a provocar.
- Que as exigências feitas pelos condóminos foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas.
- Que foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja e aos aparelhos e máquinas que lá forma instalados.
- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem estar e descanso dos condóminos do edifício.
- Os recorrentes consideram, ainda, que o facto de se ter dado como provado que nas imediações do Edifício se encontravam em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta é, também, completamente irrelevante para a presente acção, na medida em que tais obras, produzem o que se chama de ruído temporário, pois são actividades que apesar de provocarem, de facto, algum ruído, tem carácter não permanente.
- Que os Condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção acústica por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente.
8. Ora, a Testemunha X… (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 7 de Maio de 2010, das 16:03:31 às 16:44:59, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) foi, sem dúvida, a pessoa que revelou, em sede de audiência de julgamento, ter mais conhecimentos acerca dos factos em causa nos presentes autos, na medida em que é administrador do Edifício do qual fazem parte as fracções autónomas dos Réus e dos Autores, e, em consequência, acompanhou o desenrolar de todo o processo, desde a aquisição das fracções por parte dos Autores e dos Réus até à data em que os Autores intentaram a presente acção. Aliás, como o próprio adiantou (minuto 06:14) desloca-se com bastante frequência ao edifício. Prestou um depoimento coerente, seguro e isento, sendo a testemunha, que a nosso ver, mais colaborou para a descoberta da verdade, depoimento, esse, que, diga-se, foi totalmente desvalorizado pelo Tribunal a quo.
9. Em resumo, esta testemunha disse que não conhece nem nunca ouviu falar da empresa V…, Lda. (minuto 02:49), que o W… pertence aos Réus (minuto 02.10), que são estes que o exploram e que o mesmo só passou a funcionar já todos os condóminos habitavam as respectivas fracções (minuto 04:25). Caracterizou (minuto 05:00) a zona em que se encontra o edifício …, como sendo uma zona residencial, em que só existem dois edifícios em propriedade horizontal. No que diz respeito às queixas apresentadas pelos condóminos em relação aos cheiros e ruídos provenientes da laboração do restaurante disse (minuto 06:41) que as mesmas só começaram quando o restaurante abriu ao público mas que e relação à abertura do referido estabelecimento comercial começaram muito antes, quando os Autores se aperceberam que os Réus colocaram uma conduta extracção de fumos pelo exterior do edifício. (ao minuto 06:51 ao 07:08). Disse (10:03) que quando os Réus iniciaram as obras dentro da fracção, os condóminos do edifício lhe colocaram, de imediato, o problema de na loja não poder ser instalado um restaurante e que, inclusive, falou pessoalmente com o Réu T…, alertando-o para a situação e aconselhando-o a “desfazer” o negócio com a firma construtora. Relatou, pormenorizadamente, as assembleias de condóminos e as deliberações que estiveram em conexão com a presente acção, nomeadamente no que respeita à oposição manifestada pelos condóminos em relação à instalação do restaurante na fracção e as deliberações que forma tomadas relativamente a tal assunto. Confirmou (ao minuto 07:23) que a fracção pertencente aos Réus não estava dotada, de raiz, de sistemas de exaustão/extracção para que na mesma pudesse funcionar um restaurante, e que devido a tal facto, os Réus, na tentativa de solucionarem o problema, instalaram uma conduta de extracção que passava pela loja contígua, que pertencia à firma construtora do edifício e que ainda não estava vendida, e que tinha saída pela parede exterior do edifício. Confirmou, (13.37) ainda, esta testemunha que após os Réus terem procedido à colocação da mencionada conduta se dirigiu à Câmara Municipal … para resolver a questão relacionada com tal conduta e que perguntou, também, se na fracção poderia ser instalado um restaurante, tendo-lhe, sido transmitido pela Engenheira Y…, que, de facto, os Réus poderiam lá instalar um estabelecimento de restauração. Relatou ainda (ao minuto 12:18) que posteriormente a Câmara Municipal … marcou uma reunião para tentar conciliar as partes. Ou seja, para tentar resolver o problema da conduta e o problema da oposição dos condóminos à instalação do restaurante. Ao minuto 17:32, disse que houve uma primeira reunião na Câmara Municipal … que, na sequência da Jurista Dr.ª Z…, ser do entendimento que na fracção em causa não poderia ser instalado um restaurante, foi interrompida com o fundamento de que a Câmara teria que obter um parecer jurídico acerca da questão. O certo é que, segundo a testemunha, nunca tomou conhecimento de parecer jurídico nenhum (minuto 19:00) e se realizou, uma segunda reunião, dia 28 de Abril de 2005, na qual a Câmara, então, delineou determinada estratégia, para contornar a situação, da qual resultou a acta junta aos autos. Confirmou que na mencionada reunião apenas estiveram presentes, ele, o Dr. AB…, a Dra. Z…, Jurista, a Eng.ª Y…, a Arq.ª AC…, quatro condóminos, o Réu T…. Afirmou que desconhece se os Réus cumpriram ou não com as imposições então feitas pela Câmara Municipal, mas que o certo é que as queixas continuaram, dizendo, ainda que nunca teve conhecimento do resultado dos testes acústicos que alegadamente foram efectuados. Garantiu (ao minuto 10: 03 e ao 33. 50) ao tribunal que os condóminos do Edifício … sempre se opuseram a que os Réus instalassem na fracção o restaurante. Adiantou (27: 40) também, que à data do licenciamento do restaurante dos Réus a Câmara Municipal utilizava, nos casos e que alguém queria instalar uma determinada actividade numa fracção autónoma que implicava alterar o destino da mesma, um procedimento que consistia em não exigir a autorização de todos os condóminos para a alteração do destino da fracção, mas que, actualmente, tal já não acontece, pois tal requisito já é exigido.
10. A testemunha Y…, Engenheira Civil da Câmara Municipal …, (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2010, das 14:25:15 às 14:42:14, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) no essencial disse que normalmente a Câmara Municipal considera que quando na propriedade industrial consta que determinada fracção está destinada ao comércio ou serviços aí pode ser levada a cabo a actividade de restauração (ao minuto 02:55) e que posteriormente é que têm que se fazer as adaptações nas fracções para aí ser exercida determinada actividade. (ao minuto 04:03). Disse, (ao minuto 04:15) também, que nunca se deslocou ou visitou a fracção dos Réus, mas (ao minuto 13:21) que saiba a mesma não estava dotada de raiz, desde a construção do edifício, de alguma chaminé que permitisse a exaustão/evacuação de fumos, vapores e cheiros, e que tal chaminé só foi feita posteriormente. Disse, claramente, (14:02) que a fracção tinha, na realidade, uma extracção, mas não o suficiente para a extracção de fumos e vapores provenientes da restauração. Segundo esta testemunha apesar dos condóminos terem feito determinadas exigências relacionadas com o ar condicionado e com o reclame luminoso sempre colocaram entraves à abertura do restaurante, e que era exactamente por sempre se terem oposto que estava em tribunal! (ao minuto 04:38 e ao 05:55). Ainda no que respeita ao facto às três exigências que forma feitas pelos condóminos, em relação ao ar condicionado, ao reclame luminoso, e ao ruído, afirma (07:10) que não sabe se as mesmas forma respeitadas e cumpridas pelos Réus. Esclareceu (minuto 08:25) que a reunião que teve lugar na Câmara Municipal …, na qual esteve presente, e cuja acta se encontra junto aos autos, teve lugar, exactamente, por causa do uso que deveria ser dado ou não à fracção. Em relação aos testes acústicos diz que à partida o Réu os devem ter feito (minuto 09:15) até porque “os testes acústicos são entregues na Câmara aquando da licença de utilização” – (minuto 09:26.) Esta testemunha recorre com frequência a expressões tais como que é o que “acha” referindo, várias vezes, às perguntas que lhe foram colocadas, que acha mas que não pode garantir. Na verdade, em concreto nada sabe, apenas sabe que a Câmara Municipal … concedeu licença aos Réus para na fracção em causa exercer a actividade de restauração, sendo, aliás, evidente, que constantemente se esquivou a responder de forma clara quando lhe são pedidas explicações acerca do respectivo licenciamento, respondendo que nem sequer foi à fracção dos Réus. (ao minuto 10:56). Mas acabou por afirmar, que neste caso em concreto, a fracção não estava dotada de raiz de um sistema de exaustão/ evacuação de fumos, cheiros e vapores e que foi necessário à posteriori faze-la.
11. A testemunha dos Réus AB… (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2010, das 14:43:14 às 14:57:33, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) é jurista da Câmara Municipal …, e afirmou (01:20) perante o Tribunal que não pode responder se a Câmara Municipal … emitiu o Alvará de licença ou Autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas n.º ../06 ao Réu T…, após a aprovação do projecto acústico, porque o respectivo processo não passa pelo seu departamento, mas que no entanto, admite como provável que se entrou o projecto de instalação na Câmara que o Município tenha passado esse alvará desde que o estabelecimento reunisse os requisitos técnicos para poder funcionar. Disse ainda (ao minuto 01:45) que para que se possa instalar um restaurante é necessário um projecto de instalação e que o espaço tenha uma utilização para esse fim, mas que essa utilização é verificada nos termos do regime jurídico da urbanização e edificação. Disse, também, (ao minuto 02:22) que do ponto de vista jurídico, não é necessário que haja uma certificação acústica, pois o município tem o poder discricionário, em função do tipo de estabelecimento de exigir essa prévia certificação”, e que (02:40) se trata de uma análise casuística, pois os próprios serviços técnicos, em função do tipo de actividade, podem ou não exigir essa certificação. Ao minuto 03:54 disse que “eu acho que, penso que nesse caso, o município se passou o alvará de utilização para permitir a instalação de restaurante é porque reconheceu que a utilização loja era idónea para esse fim.”. Que a intervenção directa que teve no processo referente ao restaurante dos Réus foi a sua presença na reunião que ouve na Câmara Municipal, reunião na qual a Câmara Municipal … assumiu um papel de mediação do conflito. E que nessa reunião ficou acordado que o Réu T… teria que cumprir um conjunto de exigências relacionadas com a exaustão de fumos e tinha também que acautelar o estudo acústico, para permitir o funcionamento do estabelecimento, sob pena de os condóminos se oporem a essa instalação. Afirmou (minuto 07:05), que não sabe se tais exigências foram cumpridas porque não teve mais nenhuma participação directa no processo e que tal competia ao sector de fiscalização. Disse, ainda, que a ideia que tem é que “ nessa reunião uma das questões que estava em cima da mesa era o facto do promotor já ter feito algum investimento, embora não tivesse o restaurante a funcionar, portanto esse investimento poderia se perder se entretanto a situação não fosse regularizada. E também, nessa medida, a câmara tentou fazer essa mediação. “Ao minuto 09:10 do seu depoimento esta testemunha acabou por admitir que essa reunião teve lugar porque os condóminos do Edifício … se opunham à abertura do restaurante pois não havia consenso relativamente a essa matéria e portanto acabaram por tentamos fazer essa mediação. Adiantou, (11:55) que não conhece a fracção dos Réus, e que, portanto não sabe se a mesma estava dotada, de raiz, de algum sistema de exaustão/evacuação de fumos, vapores e cheiros, mas que admite que “como as fracções ab initio não estão preparadas para um comércio específico, normalmente, exigem trabalhos de adaptação. Esses trabalhos normalmente desenvolvem-se no interior das fracções, e, desenvolvendo-se nos interior das fracções, hoje, também não estão sujeitos a (palavra imperceptível). São aquilo a que se chama obras no interior das edificações, que não pressupõem verificação das fachadas, de aspectos estruturantes, portanto, o Município nem tem que se meter nisso.”. Esclareceu, (minuto 13:42) ainda que no caso do explorador da actividade de restauração não ser o titular da licença de utilização terá que apresentar, junto da câmara municipal, uma declaração prévia, com a identificação de uma alteração que é “ o explorador não é o proprietário é o arrendatário.”
12. Ora, dos depoimentos prestados pelas testemunhas acima referidas resulta evidente que:
a) foi realizada, dia 13/02/2006, uma reunião na Câmara Municipal …, em que estiveram presentes para além destas três testemunhas, a Dr.ª Z…, Técnica Superior Jurista do supra referido município, AC…, Arquitecta, o Réu, T… e quatro condóminos do Edifício …, facto que resulta também, da acta junta a folhas 379.
b) - a mencionada reunião teve lugar, porque os condóminos do edifício … se opunham a que o Réu instalasse na sua fracção um restaurante e não porque estivessem preocupados com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar. Tal facto foi confirmado pelo administrador do Condomínio que diz que se dirigiu à Câmara Municipal …, quando o Réu colocou a conduta de extracção pelo exterior do edifício. Aliás esta testemunha relatou pormenorizadamente que quando os Réus iniciaram as obras na fracção os condóminos do Edifício … deliberaram, numa reunião de condóminos que o administrador do Condomínio diligenciasse no sentido de averiguar junto da câmara municipal, se o Réu poderia, ou não, lá instalar um restaurante. Aliás, na convocatória para a assembleia geral ordinária de condóminos do Edifício …, datada de 2 de Fevereiro de 2005, (doc. que foi junto na audiência de julgamento realizada dia 07/05/2010, sob doc. n.º 2 - fls. 484 dos autos) consta na ordens de trabalhos deliberar acerca das obras realizadas nas fracções comerciais do edifício, sendo que na acta de 25/02/2005, junta a fls 488, consta expressamente no ponto seis da ordem de trabalhos “obras realizadas na fracções comerciais” e que “quanto às fracções comerciais os condóminos alegaram que as fracções estão a sofrer alterações para transformação em restaurante, mas que as ditas fracções não se destinam a esse fim. Foi solicitado à administração para diligenciar junto da Câmara Municipal a fim de serem esclarecidas as dúvidas acerca de tal assunto”. Ora, foi na sequência dessa deliberação que a testemunha X… se deslocou à Câmara Municipal, tendo-lhe sido informado que na mencionada fracção poderia funcionar um restaurante. Foi então realizada uma primeira reunião que foi suspensa, enquanto a Câmara Municipal não obtivesse um parecer jurídico acerca da questão. O certo é que, realizou-se uma segunda reunião, na qual, a Câmara tentou resolver a situação, até porque, como disse a testemunha AB…, o Réu T…, apesar de ainda não ter o restaurante a funcionar, já tinha lá feito muito investimento. Ou seja, foi a Câmara Municipal que conhecedora dos contornos que a questão poderia vir a tomar, arranjou uma solução para a questão. Sendo que, é de salientar, que na mencionada reunião não estiveram presentes todos os condóminos do edifício, nem muito menos todos os aqui autores!
c) - não foram os Réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.” que instalaram na dita fracção um restaurante/Pizzaria denominado “W… , nem que a sociedade “V…, Lda.” explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção dos Réus. Na verdade, o Alvará ou Autorização de Utilização para restauração ou bebidas n.º ../06, foi emitido em nome do Réu (fls. 117) constando de tal documento que o mesmo é o titular da licença mas também quem explora (entidade exploradora) o estabelecimento. Tal como a testemunha AB… referiu, quando o titular da licença não é o mesmo que a entidade que o explora, é necessário que este venha junto da Câmara Municipal, apresentar um declaração prévia, na qual declara que o titular do estabelecimento não é o que explora. Mais, conforme se pode constatar pelo documento junto aos autos sob fls. 513, composto por uma fotocópia, emitida pela Câmara Municipal …, do projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante instalado na fracção autónoma dos Réus, projecto esse que deu entrada na Câmara Municipal … aquando do projecto de licenciamento do mencionado restaurante, no mesmo pode-se ler que “a presente memória descritiva e peças conexas constituem o projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante a instalar na loja . do edifício …, sito em …/…, concelho de Chaves, a levar a efeito pelo Sr. T…”. (sublinhado nosso). Na assembleia geral de condóminos do …, realizada dia 28/04/2005, cuja acta se encontra junta a fls. 112 sa 115, pode-se ler que “o Sr. T… pretende autorização da assembleia de condóminos para colocar um reclame luminosos para a sua loja onde pretende abrir um restaurante”. (sublinhado nosso). Do documento junto aos autos sob fls. 502, que é um documento do sector de fiscalização do Município do Concelho …, resulta que, na sequência de uma queixa apresentada pela aqui autora C… contra o Réu T…, os fiscais do mencionado município se deslocaram ao local (loja comercial) e verificaram que o “ Sr. T… está a levar a efeito a construção/ instalação de um restaurante/pizzaria na loja comercial em causa sem que para o efeito tivesse a respectiva licença ou autorização administrativa”.(sublinhado nosso) Isto é, nem a Câmara Municipal …, nem o administrador do condomínio do edifício do qual faz parte a fracção autónoma dos Réus, nem os Autores, nunca ouviram falar da sociedade “V…, Lda.”. Nunca os Autores vieram alertar a Câmara Municipal …, o administrador do condomínio ou os condóminos que, em consequência das diversas queixas apresentadas, tais actos não eram da sua responsabilidade mas antes da supra referida sociedade! Na realidade, afigura-se-nos que os Réus “ fabricaram” o contrato de arrendamento que se encontra junto aos autos sob fls. 380 propositadamente para a presente acção. Na verdade, de tal contrato não consta que o mesmo foi participado junto da competente repartição de Finanças, o que poderia facilitar a tarefa de aferir acerca da sua verdadeira data de celebração. É sem dúvida, também, duvidoso o facto de o Réu ter comprado a fracção dia 10 de Março de 2005, (cfr. doc. junto a fls. 494) e a sociedade ter sido constituída dia 12/ 04/2005, (cfr. doc. junto a fls 499) mas o contrato de arrendamento ter sido celebrado dia 01/03/2005! Se na realidade é a sociedade que explora o restaurante não se percebe o porque dos Réus não terem junto aos autos uma factura referente a refeições aí confeccionadas e vendidas pela sociedade da qual são sócios. Com o devido respeito, não resultou provado, quer do depoimento das testemunhas quer dos documentos junto aos autos, que são os Réus, enquanto sócios da sociedade comercial, que exploram o restaurante em causa. E as facturas juntas aos autos nada provam.
d) - Que na construção do Edifício não foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja dos Réus até ao telhado do edifício de sete pisos em que a mesma se integra, facto que é, aliás evidente, pois se na realidade a fracção autónoma dos Réus estivesse dotada de tal sistema de extracção/exaustão de fumos, vapores e cheiros não necessitariam de, à posteriori, proceder a obras, colocando, uma conduta de extracção de fumos pelo exterior do edifício! Tal facto resultou provado quer do depoimento do administrador do condomínio do edifício, que explicou ao tribunal minuciosamente as obras que os Réus realizaram após terem adquirido a fracção, bem como do depoimento da Engenheira civil, Y…, que confessou que, na realidade nunca se deslocou à fracção em causa mas que considera que a mesma não estava dotada, de raiz, de tal sistema, mas apenas de um pequeno orifício que não é suficiente para a extracção de fumos provenientes da restauração.
e) Por sua vez a testemunha AB… acabou por dizer que normalmente as fracções têm que sofrer obras de alteração para poderem funcionar como restaurante. Aliás, os Autores juntaram os seguintes documentos que atestam isso mesmo: uma fotocópia emitida pela Câmara Municipal …, de um documento do sector de fiscalização Municipal do qual consta que, após uma queixa apresentada pela aqui Autora C…, contra o Réu T…, datada de 14/04/2005, o mencionado sector de fiscalização se deslocou ao edifício … e verificaram que o Réu estava a levar a efeito a construção/ instalação de um restaurante/pizzaria na loja comercial sem que para o efeito tivesse a respectiva licença administrativa, constando, ainda de tal documento que o Réu “efectuou uma abertura por debaixo da varanda da Sra. C…, que segundo o próprio será para entradas de ar. Procedeu, ainda a uma colocação de uma conduta de extracção de fumos, a qual se encontra no interior da loja, atravessa a loja contígua e tem saída para o exterior da mesma, como demonstra a figura em anexo” (documento de fls. 502 dos presentes autos); documento composto por cinco fotografias, (fls. 510 a 512) da fracção dos Réus, das quais resulta que estes efectuaram uma abertura por debaixo da varanda pertencente à fracção da Autora C… e do autor B… e que colocaram uma conduta de extracção de fumos e cheiros que atravessa a loja contígua e tem saída para o exterior; documento de fls. 513, composto por uma fotocópia, emitida pela Câmara Municipal … do projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante instalado na fracção autónoma dos Réus, projecto esse que deu entrada na Câmara Municipal … aquando do projecto de licenciamento do mencionado restaurante. No supra referido documento pode ler-se que “ a presente memória descritiva e peças conexas constituem o projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante a instalar na loja . do edifício …, sito em …/…, concelho de Chaves, a levar a efeito pelo Sr. T…. Esta alteração surge em sequência da impossibilidade de ligar a conduta de exaustão a instalar no restaurante à conduta de exaustão (prumada vertical) existente no edifício, dado esta última, devido ao seu reduzido diâmetro, não suportar a conduta a instalar. Assim, há necessidade de conduzir horizontalmente a conduta de exaustão junto ao tecto do edifício até à separação dos blocos e aqui, dentro de uma corte, conduzi-la verticalmente até ao exterior, acima da cobertura.”; documento de fls. 520, composto por uma fotocópia extraída pela Câmara Municipal …, de um documento que consta do processo de licenciamento do Restaurante dos Réus, intitulado declaração, que foi emitido pela firma construtora do Edifício, AD…, Lda., através do qual esta firma, na qualidade de proprietária da fracção autónoma contigua à fracção dos Réus (loja n.º .), autoriza que pela mencionada fracção passe um tubo de exaustão proveniente da loja dos Réus. Ou seja, facilmente se conclui que a dita fracção tinha, apenas, como é normal em todas as fracções que se destinam a comércio, um pequeno respiro, por forma a existir ventilação no interior da fracção, respiro esse que, atendendo às suas dimensões, não permite a evacuação/extracção de fumos, cheiros e vapores que normalmente se fazem sentir na confecção industrial de alimentos. Tais documentos conjugados com os depoimentos das testemunhas acima referidas são suficientes para que se possa concluir que, na realidade a fracção dos Réus não estava dotada, desde a construção do edifício …, de uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, que ia desde a fracção até ao telhado do edifício.
f) - Que os condóminos apesar de terem colocado reticências relativamente à colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do ar condicionado pudesse vir a provocar, sempre colocaram em causa e em consequência, sempre se opuseram, à abertura do restaurante, pois a testemunha X… relatou de forma isenta e credível a forma como os Autores e demais condóminos do Edifico … se opuseram à abertura do dito restaurante. Aliás tal posição está expressamente declarada nas diversas actas das assembleias de condóminos que se encontram junto aos autos. A própria Eng.ª Y… quando confrontada com tal questão disse que era exactamente pelos condóminos se oporem a abertura do restaurante que estava presente em Tribunal e o Dr. AB…, disse que a mesma teve lugar porque havia oposição por parte dos condóminos a que o restaurante fosse instalado na fracção. Ou seja, na verdade os Autores até podem ter autorizado a colocação de um reclame luminoso, de um ar condicionado e de um depurador de ar, mas nunca autorizaram que na fracção dos Réus fosse instalado um restaurante.
g) - Que as exigências feitas pelos condóminos não foram cumpridas pelos Réus, pois estes não cumpriram as condições impostas, pois, tanto a testemunha Eng.ª Y… como o Dr. AB… e a testemunha X… afirmaram que desconhecem se os Réus cumpriram com tais imposições.
h) - Que, na realidade não foi realizada uma inspecção/medição acústica à loja dos Réus e que nunca ninguém, muito menos os aqui Autores, tiveram conhecimento de quaisquer resultados revelados e que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem estar e descanso dos condóminos do edifício. Pois, para além de nenhuma testemunha ter presenciado a realização de qualquer teste acústico, pois todas elas disseram que possivelmente o mesmo poderia ter sido realizado, também nenhuma delas veio dizer que tinha tomado conhecimento do seu resultado. Não há elementos nos autos que nos permitam concluir que os testes foram realizados e muito menos que o tenham sido com as máquinas e aparelhos que se encontravam no interior da fracção dos Réus em funcionamento. No entanto, se tal teste tivesse, de facto, sido realizado, de certo que os Réus teriam em seu poder os respectivos resultados e evidentemente que o teriam junto aos autos! Mesmo que tais exames acústicos tivessem sido realizados e os resultados dos mesmos tivessem sido conhecidos pelos Autores e tivessem revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis, ou seja, que estavam dentro dos valores médios legalmente admitidos sempre se dirá que esses tais “valores médios admitidos” é uma consideração de natureza jurídica pública que, neste caso em concreto, não revela.
i) - Que os Condóminos nunca tiveram conhecimento do resultado da alegada inspecção acústica. Na verdade, segundo a testemunha X…, as queixas dos condóminos mantiveram-se e em consequência, intentaram a presente acção. De todos os elementos dos autos, quer testemunhais, quer documentais não resulta que os Autores tenham respeitado e acatado o resultado dos testes (se na verdade nunca tiveram conhecimento dos mesmos) nem muito menos que não tenham feito exigências suplementares. É evidente que como os Autores não tiveram conhecimento do resultado de uma eventual medição acústica que os Réus tenham realizado à fracção e tendo em conta que estes não cumpriram com o que lhe tinha sido imposto na reunião tida na Câmara Municipal …, tendo em conta o clima de conflito que então se tinha instalado, não tenham feito exigências suplementares e tenham intentado a presente acção.
13. Assim, tendo em conta os factos acima referidos, a douta decisão proferida tem que ser alterada nos termos supra referidos, devendo, em consequência, os Réus ser condenados a cessar, de imediato, o uso ilícito que vêm dando á fracção A, do bloco A, do edifício …, abstendo-se de exercer nesse local a actividade de restauração ou de cederem a mencionada fracção, por qualquer título, para o mesmo fim, bem como devem os Réus ser condenados ao pagamento de uma indemnização no valor de € 10.000 (dez mil euros), a título de indemnização por danos morais em consequência do ruído provocado pelos Réus na sua fracção.
14. Para além da matéria de facto então impugnada, consideram, ainda como se disse, os recorrentes que o Tribunal a quo, não fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos em concretos.
15. Consideram os Autores, ao contrário daquilo que foi decidido pelo Tribunal de primeira instância, que à fracção dos Réus, foi dada, por estes, uso diverso do fim a que a mesma é destinada.
16. Se a fracção dos Réus é uma loja (de acordo com o título constitutivo de propriedade horizontal), destinada a comércio (tal como consta da respectiva descrição da conservatória do Registo Predial) estes não podem utilizar a mesma para a actividade de restauração.
17. Os Recorrentes são da opinião que é no título constitutivo da propriedade horizontal que se deve procurar a licitude ou ilicitude do uso dado a determinada fracção, porque, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 1422.º do C.C., “é especialmente vedado ao condóminos dar à sua fracção uso diverso do fim a que se destina”.
18. A expressão “Loja” tem vários significados, contudo o mais comum é o de estabelecimento comercial onde se expõem e vendem mercadorias. No sentido jurídico – comercial (que é o que aqui tem relevância) o sentido mais comum é o de local onde se exerce o comércio –(cfr. ac. do S.T.J, de 27.05.1986, in BMJ-357-435).
19. Restaurante é um estabelecimento onde se preparam e servem comidas (Enciclopédia Verbo, editada pelo Jornal Público, pág. 7316). A noção de comércio tem a ver directamente com permuta, troca de bens económicos, actos de comprar e vender (na mesma enciclopédia, página 2175).
20. A confecção de alimentos, a actividade de os servir para serem comidos no local ou fora dele, já representa algo mais que a simples actividade de vender um produto por um preço superior ao da sua aquisição, ou seja, já acrescenta algo à mera troca de bens e serviços.
21. Na actividade de restauração há uma transformação pelo que, já não se pode dizer que se esta dentro da actividade comercial propriamente dita, mas na área da actividade industrial.
22. Ora, se o negócio de restauração é uma actividade industrial, uma actividade de transformação de mercadorias, cai no conceito de indústria. (a este propósito ver Ac. STJ de 22 de Novembro de 1995. CJSTJ, T3, pág.123)
23. Os direitos dos condóminos estão sujeitos, no seu exercício, a limitações, imperativas, decorrentes da lei, do título constitutivo ou que resultem do acordo de todos os condóminos. É no âmbito destas limitações que se insere a norma da alínea d), do n.º 2 do artigo 1422.ºdo C.C., que proíbe dar à fracção uso diverso do fim a que está destinada.
24. Dispõe o artigo 1419.º do C.C. que o título constitutivo da propriedade horizontal só pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
25. É, também, verdade que os restaurantes não estarem abrangidos pelo licenciamento industrial mas tal facto não nos pode levar à conclusão de que se trata de uma actividade comercial, como erradamente concluiu a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo.
26. A presente acção funda-se na violação de normas que regem a violação da propriedade horizontal e os direitos de personalidade.
27. Assim, “o licenciamento concedido por uma autoridade administrativa para o exercício de uma determinada actividade numa fracção autónoma não afasta a proibição imposta aos condóminos no artigo 1422.º, n.º 2, alínea C) do C.C., de dar à fracção um uso diverso daquele a que é destinada - proibição essa que rege nas relações internas entre condóminos, como expressamente postula o n.º 1 do preceito”. (a este respeito Ac. da Relação do Porto de 10.09.2009, proferido no âmbito dos presentes autos).
28. O poder conferido às Câmaras Municipais, no âmbito de apreciação de pedidos de licenciamento ou autorização de operações urbanísticas esgota-se na verificação da legitimidade dos requerentes e posteriormente, na confirmação do cumprimento das normas que legal e regulamentarmente se aplicam aos projectos. Isto é, o controle exercido pelas Câmaras Municipais é unicamente de índole urbanístico – administrativo, traduzindo-se, assim, na apreciação da adequabilidade do projecto ao fim pretendido.
29. Os poderes de licenciamento ou autorização das Câmaras Municipais limita-se à verificação da conformidade de quaisquer obras com as regras de direito público, o que, não significa que o proprietário da fracção ou dono da obra fique exonerado de respeitar todos os demais preceitos gerais e especiais a que a alteração haja de subordinar-se.
30. Salvo melhor opinião, não nos parece que se insira no âmbito das atribuições públicas das Câmaras Municipais a tarefa de verificar se uma determinada utilização a dar a uma fracção autónoma se insere no fim previsto no título constitutivo, na medida em que tal questão diz respeito às relações particulares estabelecidas entre os condóminos.
31. As Câmaras Municipais visam assegurar o respeito pelas normas de direito público, a defesa dos interesses públicos, não lhe competindo resolver conflitos de natureza meramente privada entre particulares.
32.No caso dos presentes autos não se está no âmbito do direito público, de natureza administrativa, mas sim no domínio do direito privado, de direito civil, entre condóminos e das suas relações derivadas do uso de fracções autónomas, para o qual a Câmara Municipal não tem qualquer competência.
33. Tal como a Câmara municipal não tem competência para apreciar e decidir qual é o destino que consta do título constitutivo de propriedade horizontal que foi aprovado –( Ac. STJ de 15.05.2008, in site da dgsi.)
34. O licenciamento administrativo ou qualquer outro acto administrativo não se substitui ao título constitutivo de propriedade horizontal, único oponível entre condóminos.
35. Contudo, na douta sentença, valorizou-se o facto de a actividade de restauração exercida na fracção dos Réus estar licenciada pela Câmara Municipal, e em consequência de tal licenciamento, considerou-se que os Réus podiam instalar na fracção o restaurante!
36. Segundo a nossa modesta opinião, para que a fracção dos Réus possa ser destinada a restauração necessário seria, em primeiro lugar, que todos os condóminos estivessem de acordo, e que, de seguida, tal concórdia se traduzisse na outorga da escritura pública, sendo, aliás, irrelevantes as eventuais negociações anteriores.
37. Não se provou que tivesse havido vontade de todos os condóminos do Edifício … em alterar o destino da fracção dos Réus, nem muito menos que tivesse tido lugar a realização da escritura pública, como exige de forma bem expressa o artigo 1419.º do C.C.
38. Mesmo que se considere que o destino da fracção deve ser aferido também atendendo-se às características internas do espaço que o integra como até, das características do prédio de que faça parte (cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, pág. 426, segunda edição), localizando-se a fracção em causa num edifício habitacional é totalmente imprudente aceitar que os Réus possam instalar na mencionada “loja”uma indústria, sendo que no presente caso, a indústria de restauração, implicou determinadas exigências de natureza técnica relacionadas com a exaustão de emissões de fumos e ventilação.
39. Aliás ficou suficientemente provado, que a fracção dos Réus não estava dotada de chaminé que permitisse a evacuação de fumos, vapores e cheiros próprios da actividade de confecção de comidas, tanto é que estes tiveram que proceder à instalação de uma conduta de extracção de fumos na parede do bloco ., lado nascente do Edifício … e o respectivo motor na cobertura do prédio e posteriormente, e posteriormente, instalaram uma outra conduta de exaustão que passou pela loja n.º ., do dito edifício, loja essa que pertencia à firma construtora, para o efeito.
40. Não é utilização normal de uma loja, que não tenha chaminé, a instalação nela, de um restaurante!
41. Se um determinado condómino dá à sua fracção um uso diverso do fim a que, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, ela é destinada, ou seja, se ele infringe a proibição contida no art. 1422º, nº 2, alínea c), do C. Civil, o único remédio para essa situação é, no nosso modesto entender, a reconstituição natural, (a afectação da fracção em causa ao fim a que ela estava destinada), solução esta que, obriga tanto o condómino como o terceiro que esteja a utilizar essa fracção, desde que o título de constituição da propriedade horizontal esteja registado, em obediência ao determinado no art. 2º, nº 1, do Cód. de Reg. Predial, como é o caso dos presentes autos.
42. No que concerne ao abuso de direito, que, segundo a douta sentença, existiu por parte dos Autores, mais uma vez se vem dizer, que os mesmos nunca aceitaram a abertura do restaurante. Na verdade, quando alguns dos condóminos do Edifício … se manifestarem junto da Câmara Municipal …, dos Réus e do administrador do Condomínio do Edifício, no sentido de impedirem que os Réus instalassem o restaurante na fracção A, do edifício …, nada mais fizeram que valer um direito próprio, isto é, velaram pelo cumprimento de normas imperativas que só permitem alterar o título de constituição de propriedade horizontal no caso de existir acordo de todos os condóminos e posteriormente, ser celebrada escritura pública.
43. Na verdade, aquando da reunião realizada na Câmara Municipal … apenas estiveram presentes alguns dos aqui Autores (quatro) e os condóminos, individualmente, não podem decidir acerca de alterações que contendam com as partes comuns do prédio, como foram as obras realizadas pelos Réus.
44. Os Autores não agiram caprichosamente, com má fé ou abuso de direito, apenas visavam defender direitos que a ordem jurídica lhes reconhece.
45. Os Autores têm direito, também, a oporem-se, à actividade de restauração exercida pelos Réus na fracção na medida em que a utilização da fracção importa um prejuízo substancial para a fracção dos Autores, pois, deu-se como provado que desde que o restaurante abriu que os Autores C… e B… ficaram sujeitos aos Ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção e que estes ouvem, dentro da sua fracção; que ficaram sujeitos aos ruídos causados pelos clientes do restaurante; o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas e que com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto do prédio onde habitam os Autores, ou seja, esta factualidade implica que se concluía que a o ruído que emana da fracção dos Réus atenta contra os direitos de personalidade dos Autores, onde se insere o direito ao repouso, o direito à saúde e à qualidade de vida.
46. Ou seja, forma violados direitos de personalidade dos Autores, cuja tutela resulta, em termos gerias, do art. 70.º do C.C. e do art. 66.º da C.R.P.
47. O repouso e o sossego são indispensáveis à saúde, sendo um dos valores a salvaguardar nas relações de vizinhança.
48. “O direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono, em caso de colisão, prevalece sobre o direito ao exercício de uma actividade comercial”.(Ac. do STJ, de 09.01.96, in CJSTJ, Tomo I, pág. 37.
49. Mesmo que se entenda existir conflito de direitos, dirimível à luz do art. 335º do Código Civil, a prevalência pende para os direitos de personalidade relativos ao repouso descanso e tranquilidade, em detrimento dos direitos de natureza económica, como os ligados a actividades de exploração económica – cfr. Acs. STJ de 1977.04.28, 1995.10.24, 1996.01.09, Ac. RP de 1982.05.25, Acs. RL de 1983.11.03 e 1994.11.24, in, respectivamente, BMJ 266/165, CJSTJ III/74, I/37, CJ III/213, V/103 e V/112.
50. “Coexistindo, de um lado, um direito à integridade física, à saúde, ao repouso, ao sono e, de outro lado, um direito de propriedade ou um direito à iniciativa privada, é o primeiro que goza da plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias, porque é de espécie e de valor superior aos segundos, os quais são direitos fundamentais que apenas beneficiam do regime material dos direitos, liberdades e garantias.” - Acs. do STJ, de 24.10.85, in BMJ 450- 403.
51. Ainda neste sentido, o Ac. da Relação do Porto, de 8.5.97, in CJ, 1997, III, 183 – “Todos os cidadãos têm direito a um ambiente ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, podendo pedir, em caso de ameaça directa ou de lesão desse direito, a cessação das causas da violação e a respectiva indemnização. A colisão de direitos pressupõe a existência e validade dos direitos concorrentes tendo um deles de ceder em face do outro”.
52. Mais, considera-se, como já se disse, que é totalmente irrelevante que a actividade de restauração dos Réus esteja licenciada administrativamente e que, os Réus aleguem que efectuaram exames acústicos que revelaram que os ruídos produzidos pela laboração do restaurante estão dentro de valores considerados normais, se, não obstante, os Réus continuam a produzir na dita fracção ruído que afecta a saúde e a tranquilidade dos moradores do Edifício ….
53. Como se provou que os Autores são afectados pelos Ruídos provenientes do restaurante dos Réus estes terão que, em consequência, indemnizar os Autores.
54. A douta sentença recorrida, ao decidir no sentido em que o fez, violou, entre outros, o disposto na aliena c) do n.º 2, artigo 1422.º, o artigo 1346.º, ambos do Código civil, bem como o art. 70.º do C.C. e o art. 66.º da C.R.P.
Nestes termos, e sempre com o devido respeito por opinião contrária, requer-se a V.Ex.ªs se dignem revogar a Douta Sentença do tribunal a quo, substituindo-a por acórdão que condene os Réus a cessarem, de imediato, o uso ilícito que vêm dando á fracção A, do Bloco ., do Edifício …, abstendo-se de exercerem, nesse local, a actividade de restauração ou de a cederem, por qualquer título , para o memos fim e de pagarem aos Autores a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) por danos morais por estes sofridos em consequência do ruído provocado pelos Réus na sua fracção, como é de inteira JUSTIÇA.
Os RR. contra-alegaram, pedindo a confirmação da sentença.
III.
As questões suscitadas no recurso são o erro na decisão da matéria de facto, o sentido que deve ser dado à palavra “loja”, por forma a nela não se incluir um estabelecimento de restaurante, a violação do título de constituição da propriedade horizontal com a instauração do restaurante, a inexistência de abuso do direito.
IV.
Factos considerados provados na sentença:
1- Os Autores são proprietários e habitam as fracções autónomas, designadas pelas letras "C", "D", "F", "I", "J", "Y", "X", "AA", "AF", respectivamente, do prédio urbano, submetido ao regime de propriedade horizontal, sito na …, …, Lote .., designado por "Edifício …", descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o nº 223/20070914, da freguesia da …/…, do concelho de Chaves (A).
2- Os Réus são proprietários da fracção "A", do Bloco ., correspondente à loja nº ., descrita na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914 - A, da freguesia de …/… (B).
3- O Edifício … é composto por 34 (trinta e quatro) fracções autónomas, com as letras de "A" a "AH" (C).
4- As fracções "A", "B", "O", "P", "Q", "R" e "S", destinam-se a "lojas", as "M", "N", "AG" e "AH" a garagem e as restantes a habitação, tal como consta do título constitutivo de propriedade horizontal (D).
5- Esta Fracção "A", destina-se a "loja", conforme o título constitutivo da propriedade horizontal (E).
6- Na respectiva descrição da Conservatória do Registo Predial de Chaves consta que a mesma é constituída por rés-do-chão, Bloco . - loja ., comércio (F).
7- A sociedade comercial “V…, Lda.”, encontra-se matriculada sob o nº ………, na Conservatória do Registo Comercial de Chaves, tendo por objecto exploração de restaurante (G).
8- Consta do auto de vistoria nº ../2006 que: "Aos vinte e quatro dias do mês de Outubro de dois mil e seis, os peritos Arq. AC… (Técnica da Divisão de Salvaguarda do Património Arquitectónico e Arqueológico), Eng. AE… (Chefe da Divisão de Gestão Territorial), Eng. AF… (Técnica da Divisão de Gestão Territorial) da Câmara Municipal …, Sr. AG… (Comandante dos Bombeiros Voluntários de Salvação Pública), Sr. AH… (Técnico de Saúde Ambiental Especialista) da Delegação de Saúde de …, procederam à vistoria da loja nº ., situada na Rua …, Edifício …, localidade de Chaves, freguesia de …, deste Município, vistoria que foi requerida por T…, para efeitos da concessão da autorização de utilização referida em epígrafe, em virtude de ali pretender exercer a actividade correspondente a um estabelecimento de restauração simples. Efectuada a vistoria, verificaram os peritos, em relação a parte do edifício para qual foi requerida a autorização de utilização que foi respeitado o projecto de construção respectivo e demais condicionantes do licenciamento, que está dotado com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer no mesmo, que observa as normas relativas às condições sanitárias, que observa as normas relativas à segurança contra o risco de incêndios” (H).
9- O Município …, em 13 de Novembro de 2006, emitiu o Alvará de Licença ou Autorização de Utilização para serviços de restauração ou de bebidas nº ../06, ao réu T…, para 13/11/2006, para a loja nº . sita na Rua …, Ed. …, Chaves (Fracção identificada na alínea B) dos Factos Assentes) (I).
10- Na acta resultante da reunião da Assembleia de Condóminos do Edifício …, ocorrida em 28 de Abril de 2005, às 21h00, ficou a constar que: "Submetido o pedido do Sr. T… a votação foi aprovado autorizar a colocação do reclame nas seguintes condições: a) Ser colocado na parte inferior da viga e entre pilares não devendo sobressair para o exterior da fachada; b) Não emitir luminosidade para a fracção superior; c) Ser dotado de lâmpada anti-insectos; d) Se um dia o mesmo for retirado deve o Sr. T… repor o local na sua forma original tapando eventuais furos e pintando o que for necessário. (...) Fora da ordem de trabalhos foi abordada a colocação de aparelhos de ar condicionado pelo Sr. T… sem autorização da assembleia tendo utilizado a fachada do prédio, a localização dos referidos aparelhos não é a ideal pois é susceptível de transmitir as vibrações e ruído para a fracção superior, assim deverá o Sr. T… proceder à colocação dos ditos aparelhos no pavimento exterior à sua fracção devendo os mesmos ser protegidos por uma armação metálica por forma a diminuir o impacto estético." (J).
11- Da referida acta consta, ainda, que os condóminos das fracções I, C, J, e F votaram contra as mencionadas deliberações e os condóminos das fracções AB, H, Y e W abstiveram-se (L).
12- Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a provocar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no … (M).
13- O restaurante em causa é do tipo familiar, aí trabalhando, unicamente, os Réus, dedicando-se o Réu marido a confeccionar as refeições e a Ré mulher a servir os clientes (N).
14- E tem a lotação de 32 lugares (O).
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
16- Onde fabricam produtos alimentares para aí, também, os comercializarem (2.º).
17- Desde que a referida sociedade instalou o dito restaurante/pizzaria, os autores C… e B… ficaram sujeitos aos ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção (3.º).
18- E aos ruídos causados pelos clientes do Restaurante (4.º).
19- Na fracção "C", correspondente ao primeiro andar esquerdo, onde habitam os Autores C… e B…, ouvem-se as vozes das pessoas dentro do restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar e o ruído da maquinaria, designadamente a máquina de café (6.º).
20- Os Autores C… e B… ouvem dentro da sua fracção, o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas (7.º).
21- Com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto ao prédio onde habitam os Autores (10.º).
22- A autora C…, que exerce a profissão de enfermeira na Unidade de …, e que frequentemente tem que trabalhar de noite, necessita de repousar, convenientemente, o que não consegue fazer, pois fica bastante perturbada com o ruído causado pelo restaurante, o que lhe ocasiona, sem dúvida, sofrimento e tensão de espírito (13.º).
23- O Autor B… teve que recorrer, por diversas vezes, aos serviços de urgência da Unidade de …, pois como passa diversos dias sem descansar e dormir convenientemente, sofre de cefaleias e síndrome ansioso – depressivo (14.º).
24- Toma soníferos e anti-depressivos (15.º).
25- O seu estado de saúde vem-se agravando dia para dia e o ruído provocado pelo restaurante dos Réus já o obrigou, por diversas vezes, a sair de sua casa para poder repousar noutro local (16.º).
26- Os Autores C… e B… sentem-se incomodados pelos ruídos produzidos pelo restaurante, a autora C… pelo facto de trabalhar de noite e ter que dormir de dia e o autor B… devido ao seu síndrome ansioso-depressivo (17.º, 18.º e 19.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
28- O Município … emitiu o alvará referido na alínea I) dos factos assentes, após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro (21.º).
29- Após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos (22.º).
30- E após verificação da compatibilidade entre o uso "loja", definido na propriedade horizontal, com o exercício da actividade de restauração (23.º).
31- Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra (24.º).
32- Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
33- Levantado reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
34- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (27.º).
35- Na sequência da reunião aludida na alínea M) dos factos assentes, ficou acordado entre os condóminos que estiveram presentes, que o réu T… compromete-se a modificar a solução técnica com a exaustão de fumos, passando-se a permitir a colocação de um "depurador de ar", o qual deverá ser instalado no interior da loja nº ., sita no rés-do-chão do edifício (28.º).
36- Que a abertura do estabelecimento de restauração apenas se poderá verificar após ser feita inspecção acústica, por empresa idónea, escolhida pelos condóminos do prédio em causa, e devidamente acreditada para o efeito (29.º).
37- Que os encargos com a inspecção acústica deverão ser suportados pelo Senhor T…, proprietário da fracção onde se pretende desenvolver a actividade de restauração, devendo a mesma ser realizada na presença de todos os condóminos directamente afectados (30.º).
38- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (31.º).
39- Foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja a aos aparelhos e máquinas que lá foram instalados (32.º).
40- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem-estar e descanso dos condóminos do edifício (33.º).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
42- O dito estabelecimento iniciou o seu funcionamento no ano de 2006 (35.º).
43- Embora lhe tenha sido atribuído um horário de funcionamento mais alargado, funciona das 11h00 às 15h00 e das 18h30 às 22h00 (36.º).
44- Na maior parte dos dias, o mesmo funciona a menos de 50% da sua capacidade (37.º).
45- Sendo um local pacato e sossegado (38.º).
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).
V.
Os Apelantes impugnam a decisão da matéria de facto relativamente a alguns deles, dizendo não concordarem com a mesma. Apesar de o não referirem expressamente, como se trata de respostas positivas, presume-se que pretendem que passem a negativas, com excepção da dada ao quesito 1.º, para o qual querem a meramente positiva e não a explicativa que lhe foi dada.
Começam por transcrever este facto, que na sentença tem o n.º 12:
Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no ….
Pois bem, não estamos perante uma resposta a um quesito, mas perante a alínea M) da matéria de facto assente, sendo certo que quando da selecção desta matéria foi dada aos Mandatários das partes a possibilidade de sobre a mesma se pronunciarem, tendo sido por eles dito que não tinham qualquer reclamação a fazer (cfr. fls. 362).
Atendendo ao que os recorrentes dizem a fls. 587 da sua alegação, quer-nos parecer que temem que este facto se repercuta desfavoravelmente na posição que assumem de sempre terem estado contra a instalação do restaurante. No entanto, a preocupação pelo ruído que levou à reunião na câmara não exclui que estivessem também contra a instalação do restaurante, podendo mesmo ser um dos motivos dessa oposição. Quer dizer que o ruído que desse estabelecimento pudesse advir podia ser apenas um dos fundamentos da oposição.
Passemos, então, às respostas aos quesitos que merecem a desaprovação dos Apelantes.
São as seguintes:
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
31- Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra (24.º).
32- Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
33- Levantado reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
38- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (31.º).
39- Foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja a aos aparelhos e máquinas que lá foram instalados (32.º).
40- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem-estar e descanso dos condóminos do edifício (33.º).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
Finalmente, apesar de não impugnarem a resposta ao quesito 39.º, reputam-na irrelevante:
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).
Referenciam os depoimentos e documentos que devem levar à alteração das respostas e resumem a sua posição nestes termos:
Desde sempre os autores manifestaram quer junto dos Réus, quer junto do Administrador do Condomínio do Edifício …, quer junto da Câmara Municipal … que se opunham a que os Réus instalassem na sua fracção o restaurante.
A fracção dos Réus não estava dotada, desde a construção do edifício, de uma chaminé ou de qualquer outro sistema de evacuação/ exaustão/ventilação de fumos, cheiros, calor e gases próprios da confecção de alimentos e que, por tal motivo, os Réus tiveram que proceder a determinadas obras para adaptarem a mencionada fracção à actividade de restauração.
Tendo em conta que a Câmara Municipal … tinha emitido, em nome do Réu, alvará ou autorização de licença para serviços de restauração, que o Réu já tinha tido alguns investimentos na dita fracção, e que sempre transmitiu aos condóminos do Edifício … que o Réus poderiam instalar na dita fracção um restaurante, arranjou como solução, por forma a solucionar o litígio (por forma a calar os condóminos), a realização de uma reunião.
Toda a estratégia definida na reunião realizada na Câmara Municipal … foi, a que, à data, os órgão da Câmara reputaram como sendo a mais correcta, atendendo a que o Município … sempre garantiu aos autores que os Réus poderiam instalar na fracção um estabelecimento de restauração.
A estratégia definida em tal reunião nunca foi respeitada nem cumprida pelos Réus.
Quem instalou na dita fracção o restaurante/pizzaria denominado W… foram os Réus T… e mulher, sendo estes que o exploram.
Os quesitos 1.º e 20.º podem tratar-se conjuntamente, por versarem um tema interligado: a instalação e exploração do restaurante.
Os Apelantes entendem que aquilo que se provou é que a instalação e a exploração do restaurante são actos dos RR. e não da sociedade.
No entanto, a prova testemunhal não suporta este entendimento. Com efeito, AI…, mãe da A. C…, referiu não saber se quem explora o estabelecimento são os RR. ou uma sociedade; e X…, administrador do edifício, limitou-se a dizer que quem lhe paga o condomínio é o R. T… e que sempre que falou com ele, este fê-lo a título pessoal e disse-lhe, quando estava a fazer as obras, que comprou a loja para restauração e que tinha projecto aprovado pela câmara; AJ…, engenheiro técnico civil, que trabalha para a empresa que construiu o edifício e vendeu a fracção aos RR., referiu que quem explora o restaurante é uma sociedade, acrescentando que as obras de adaptação a restaurante foram facturadas em nome da sociedade; e AK…, técnico de contas, que faz a contabilidade dos RR., referiu que o restaurante é da empresa V…, Lda., tendo sido celebrado um contrato de arrendamento entre esta e os RR., e sendo a facturação feita em nome da sociedade.
Assim, a prova testemunhal não aponta para a incorrecção das respostas aos mencionados quesitos.
E que dizer da prova documental?
Como se vê do registo, a sociedade por quotas V…, Lda foi inscrita em 19.04.2005, tendo por objecto a exploração de restaurante, e sendo sócios e gerentes ambos os RR. (fls. 110). Não se compreenderia que os RR. constituíssem uma sociedade cujo objecto era a exploração de restaurante e o estabelecimento de que aqui se trata fosse explorado por eles a título individual. Como também não se compreenderia que estando a sociedade já constituída naquela data, no dia 28 do mesmo mês o R. tivesse pedido na assembleia de condóminos autorização para a colocação do reclame luminoso “para a sua loja onde pretende abrir um restaurante” (fls. 112 a 115), e que tal instalação fosse a título individual e não pela sociedade. Também nos não parece definitivo, para a pretensão dos Apelantes, que do documento de fls. 117 conste que o titular da licença de utilização do restaurante é o R.. Afinal, ele é um dos sócios gerentes. O mesmo se diga dos documentos de fls. 513 e 514. Repare-se que qualquer destes documentos se reporta a datas posteriores à constituição da sociedade e ao seu registo. Também não reputamos vinculante a favor da posição dos Apelantes o doc. de fls. 502-503, no qual os fiscais da câmara referem que o R. está a levar a efeito a instalação do restaurante, pelas mesmas razões. O facto de não ser publicamente conhecida a existência da sociedade, para o que deve contribuir a existência de apenas dois sócios, os próprios RR., que são a face visível da mesma perante o público, não invalida que ela tenha sido constituída e registada com o objecto social mencionado e que seja ela que procede à facturação, como disse o contabilista. O contrato de arrendamento de fls. 380-381 até pode ser um pró-forma, porque sendo os RR. os donos da fracção, até podiam deixar a sociedade de que são os únicos sócios e gerentes utilizá-la para restaurante sem contrato de arrendamento ou com base num contrato de comodato. Nessa medida, o contrato de arrendamento fica esbatido pela constituição da sociedade, que foi formalmente levada ao registo, cujo objecto é a exploração de restaurante e que, como disse o contabilista, o explora.
Não vemos, pois, fundamento para alterar as respostas aos quesitos 1.º e 20.º.
O quesito 24.º encerra matéria alegada pelos RR. no art. 15.º da contestação, sendo continuação da sua afirmação de que as características da fracção e do prédio permitiam a instalação do restaurante. E assim, dizem que Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra.
Todavia, este facto não resultou provado.
A testemunha X…, administrador do edifício, referiu que no início tentaram (os RR.) pôr uma conduta de extracção de fumos no exterior do edifício e os condóminos não deixaram. Aquelas lojas têm apenas uma saída, presumindo que não pode servir para exaustão de fumo, por não ter diâmetro para isso. Por isso é que tentaram pôr uma conduta exterior. A dada altura precisaram de abrir uma passagem. Estavam a usar a fracção do lado, que pertencia à firma vendedora e não estava vendida, para fazer passar a conduta. Os condóminos alertaram-no para isso, porque furaram a parede mestra do edifício para passar a conduta.
Também Y…, engenheira da câmara, afirmou que a fracção não estava dotada de chaminé para expelir vapores, fumos e cheiros. A que tinha não era suficiente para o fim específico, daí a necessidade de adaptação.
AB…, jurista da câmara, referiu que participou de uma reunião com o condomínio e os promotores do investimento, ficando decidido que o promotor tinha de cumprir um certo número de exigências, referentes a exaustão de fumos e ruído.
AJ… afirmou que o sistema de exaustão de fumos e cheiros era o comum aos apartamentos, pelo que para instalar o restaurante tiveram de adaptar.
Face a estes depoimentos, responde-se ao quesito 24.º:
Não provado.
As respostas aos quesitos 25.º e 26.º foram estas:
Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
Levantando reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
Estas respostas devem ser alteradas, passando a uma resposta conjunta. Com efeito, aquilo que resultou dos depoimentos das testemunhas foi que alguns dos condóminos se opunham à instalação do restaurante. Por isso, o administrador do condomínio foi à câmara e foi-lhe dito que era posição do município que as fracções comerciais podiam ser adaptadas a restaurante. Ante essa informação, os ditos condóminos conformaram-se e passaram a fazer algumas exigências ao promotor.
Assim, AL… referiu que quando a irmã soube da instalação do restaurante procurou evitar a situação. Depois exigiram exaustores, etc.
X… disse que houve oposição de vários condóminos ao restaurante, razão por que a câmara agendou a reunião. Uma série de condóminos foi à reunião e ele também. O Arq. AM… entendia que podia funcionar o restaurante. Como ele rebatesse, decidiram estudar o assunto e marcaram outra reunião, à qual foram. Nesta o Dr. AB… tentou congraçar as partes, em termos de os condóminos não se importarem com o funcionamento do restaurante desde que observadas certas regras. O R. T… mandou tirar a conduta exterior de exaustão. Houve uma firma que foi seleccionada para fazer os exames acústicos, mas não sabe os resultados. O R. T… fez-lhe um pedido para colocar um reclame luminoso, mas não pediu para o ar condicionado. A assembleia de condóminos deliberou e impôs soluções relativas ao reclame. Também autorizaram a colocar o ar condicionado no solo. Depois da reunião da câmara foi-se no sentido de se acautelarem questões pontuais, não de oposição à existência do restaurante.
AB… disse que participou de uma reunião com o condomínio e os promotores no investimento. Ficou decidido que o promotor tinha de cumprir um certo número de exigências: exaustão de fumos e ruído. Caso contrário teria a oposição do condomínio. Chegou-se a acordo e a acta foi assinada. Não havia consenso relativamente ao funcionamento do restaurante, por parte dos condóminos.
Face a esta prova, a resposta conjunta aos dois quesitos passará a ser:
Provado que alguns dos condóminos do edifício se opunham à abertura do restaurante/pisaria, mas como a câmara entendia que tal actividade era possível na fracção dos RR., conformaram-se com esse entendimento e passaram a fazer exigências a estes, relativamente à colocação do reclame luminoso e do aparelho exterior de ar condicionado e ao ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar.
Quanto à resposta ao quesito 31.º, os Apelantes entendem que as exigências dos condóminos não foram cumpridas pelos RR., por algumas testemunhas terem dito que não sabiam se foram ou não.
X… disse, quanto à exaustão, que não sabia se foi instalado o depurador exigido, quanto à inspecção acústica, que foi feita, não sabendo o resultado, quanto ao reclame, que o R. cumpriu, e quanto ao ar condicionado, que foi posto no chão.
Y… disse que os testes acústicos são entregues na câmara para obtenção da licença de utilização (pelo que devemos concluir que os resultados obedeciam aos requisitos legais).
AJ… disse que se fez uma extracção por meio de depurador e que foram cumpridas as exigências. Quando se fizeram os 1.ºs testes acústicos esteve no apartamento por cima do restaurante. No 2.º teste não esteve presente. Ouviu dizer que os testes deram bom resultado.
AK… disse que os inquilinos sugeriram dois nomes de duas empresas para novo teste acústico. O 1.º foi feito por incumbência da sociedade construtora. Passou nos dois testes.
Face a esta prova deve manter-se o espírito da resposta, embora com eliminação das redundâncias.
Passará a ser:
Provado que as exigências efectuadas pelos condóminos, foram satisfeitas pelos Réus.
As respostas aos quesitos 32.º e 33.º devem alterar-se apenas para corrigir alguns excessos de redacção face à prova produzida. Com efeito, ninguém assegurou ter visto o resultado dos testes, embora soubessem que tinham sido satisfatórios, o que é confirmado pelo facto de a câmara ter emitido a licença de utilização do espaço como restaurante, “após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro” e “após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos” (cfr. respostas aos quesitos 21.º e 22.º, que não foram impugnadas). Como disse a testemunha AB…, a questão acústica é uma das exigências da câmara. Foi esta testemunha, na qualidade de jurista da câmara, que conseguiu conciliar condóminos que estavam contra a instalação do restaurante e os respectivos promotores na reunião promovida pelo município, na qual ambas as partes assumiram obrigações, retratadas na acta respectiva, que foi assinada.
Naturalmente, o facto de os testes terem revelado níveis de ruído aceitáveis, não significa que isso não incomode os condóminos, nomeadamente os que vivem imediatamente por cima do estabelecimento (cfr. respostas aos quesitos 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 13.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º).
Por isso, responder-se-á conjuntamente aos quesitos 32.º e 33.º, nestes termos:
Provado que foi realizada a inspecção/medição acústica aos ruídos do restaurante, tendo os resultados revelado que o funcionamento do mesmo respeitava as exigências legais e regulamentares.
A resposta ao quesito 34.º deve manter-se. É que não se aceita a posição dos Apelantes quando dizem que não souberam do resultado dos testes acústicos, pois foi ante o resultado do 1.º que eles indicaram outras empresas para realizar o 2.º. E se o fizeram, também não pode aceitar-se que não tivessem averiguado o resultado deste. A testemunha X… disse que o teste foi feito, embora referisse desconhecer o resultado. AJ… falou na realização de dois testes, tendo estado presente ao 1.º. Y…, engenheira da câmara, referiu que os testes são entregues na câmara para efeitos de licenciamento da actividade (cfr. respostas aos quesitos 21.º e 22.º). AK… disse que os condóminos sugeriram os nomes de duas empresas para o novo teste, tendo o estabelecimento passado nos dois.
Fixemos a matéria de facto provada com as alterações:
1- Os Autores são proprietários e habitam as fracções autónomas, designadas pelas letras "C", "D", "F", "I", "J", "Y", "X", "AA", "AF", respectivamente, do prédio urbano, submetido ao regime de propriedade horizontal, sito na …, …, Lote .., designado por "Edifício …", descrito na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914, da freguesia da …/…, do concelho de Chaves (A).
2- Os Réus são proprietários da fracção "A", do Bloco ., correspondente à loja nº ., descrita na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914 - A, da freguesia de …/… (B).
3- O Edifício … é composto por 34 (trinta e quatro) fracções autónomas, com as letras de "A" a "AH" (C).
4- As fracções "A", "B", "O", "P", "Q", "R" e "S", destinam-se a "lojas", as "M", "N", "AG" e "AH" a garagem e as restantes a habitação, tal como consta do título constitutivo de propriedade horizontal (D).
5- Esta Fracção "A", destina-se a "loja", conforme o título constitutivo da propriedade horizontal (E).
6- Na respectiva descrição da Conservatória do Registo Predial de Chaves consta que a mesma é constituída por rés-do-chão, Bloco . - loja ., comércio (F).
7- A sociedade comercial “V… Lda.”, encontra-se matriculada sob o nº ………, na Conservatória do Registo Comercial de Chaves, tendo por objecto exploração de restaurante (G).
8- Consta do auto de vistoria nº 40/2006 que: "Aos vinte e quatro dias do mês de Outubro de dois mil e seis, os peritos Arq. AC… (Técnica da Divisão de Salvaguarda do Património Arquitectónico e Arqueológico), Eng. AE… (Chefe da Divisão de Gestão Territorial), Eng. AF… (Técnica da Divisão de Gestão Territorial) da Câmara Municipal de Chaves, Sr. AG… (Comandante dos Bombeiros Voluntários de Salvação Pública), Sr. AH… (Técnico de Saúde Ambiental Especialista) da Delegação de Saúde de …, procederam à vistoria da loja nº ., situada na Rua …, Edifício …, localidade de Chaves, freguesia de …, deste Município, vistoria que foi requerida por T…, para efeitos da concessão da autorização de utilização referida em epígrafe, em virtude de ali pretender exercer a actividade correspondente a um estabelecimento de restauração simples. Efectuada a vistoria, verificaram os peritos, em relação a parte do edifício para qual foi requerida a autorização de utilização que foi respeitado o projecto de construção respectivo e demais condicionantes do licenciamento, que está dotado com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer no mesmo, que observa as normas relativas às condições sanitárias, que observa as normas relativas à segurança contra o risco de incêndios” (H).
9- O Município de …, em 13 de Novembro de 2006, emitiu o Alvará de Licença ou Autorização de Utilização para serviços de restauração ou de bebidas nº ../06, ao réu T…, para 13/11/2006, para a loja nº . sita na Rua …, Ed. …, Chaves (Fracção identificada na alínea B) dos Factos Assentes) (I).
10- Na acta resultante da reunião da Assembleia de Condóminos do Edifício …, ocorrida em 28 de Abril de 2005, às 21h00, ficou a constar que: "Submetido o pedido do Sr. T… a votação foi aprovado autorizar a colocação do reclame nas seguintes condições: a) Ser colocado na parte inferior da viga e entre pilares não devendo sobressair para o exterior da fachada; b) Não emitir luminosidade para a fracção superior; c) Ser dotado de lâmpada anti-insectos; d) Se um dia o mesmo for retirado deve o Sr. T… repor o local na sua forma original tapando eventuais furos e pintando o que for necessário. (...) Fora da ordem de trabalhos foi abordada a colocação de aparelhos de ar condicionado pelo Sr. T… sem autorização da assembleia tendo utilizado a fachada do prédio, a localização dos referidos aparelhos não é a ideal pois é susceptível de transmitir as vibrações e ruído para a fracção superior, assim deverá o Sr. T… proceder à colocação dos ditos aparelhos no pavimento exterior à sua fracção devendo os mesmos ser protegidos por uma armação metálica por forma a diminuir o impacto estético." (J).
11- Da referida acta consta, ainda, que os condóminos das fracções I, C, J, e F votaram contra as mencionadas deliberações e os condóminos das fracções AB, H, Y e W abstiveram-se (L).
12- Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a provocar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no … (M).
13- O restaurante em causa é do tipo familiar, aí trabalhando, unicamente, os Réus, dedicando-se o Réu marido a confeccionar as refeições e a Ré mulher a servir os clientes (N).
14- E tem a lotação de 32 lugares (O).
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
16- Onde fabricam produtos alimentares para aí, também, os comercializarem (2.º).
17- Desde que a referida sociedade instalou o dito restaurante/pizzaria, os autores C… e B… ficaram sujeitos aos ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção (3.º).
18- E aos ruídos causados pelos clientes do Restaurante (4.º).
19- Na fracção "C", correspondente ao primeiro andar esquerdo, onde habitam os Autores C… e B…, ouvem-se as vozes das pessoas dentro do restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar e o ruído da maquinaria, designadamente a máquina de café (6.º).
20- Os Autores C… e B… ouvem dentro da sua fracção, o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas (7.º).
21- Com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto ao prédio onde habitam os Autores (10.º).
22- A autora C…, que exerce a profissão de enfermeira na Unidade de …, e que frequentemente tem que trabalhar de noite, necessita de repousar, convenientemente, o que não consegue fazer, pois fica bastante perturbada com o ruído causado pelo restaurante, o que lhe ocasiona, sem dúvida, sofrimento e tensão de espírito (13.º).
23- O Autor B… teve que recorrer, por diversas vezes, aos serviços de urgência da Unidade de …, pois como passa diversos dias sem descansar e dormir convenientemente, sofre de cefaleias e síndrome ansioso – depressivo (14.º).
24- Toma soníferos e anti-depressivos (15.º).
25- O seu estado de saúde vem-se agravando dia para dia e o ruído provocado pelo restaurante dos Réus já o obrigou, por diversas vezes, a sair de sua casa para poder repousar noutro local (16.º).
26- Os Autores C… e B… sentem-se incomodados pelos ruídos produzidos pelo restaurante, a autora C… pelo facto de trabalhar de noite e ter que dormir de dia e o autor B… devido ao seu síndrome ansioso-depressivo (17.º, 18.º e 19.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
28- O Município … emitiu o alvará referido na alínea I) dos factos assentes, após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro (21.º).
29- Após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos (22.º).
30- E após verificação da compatibilidade entre o uso "loja", definido na propriedade horizontal, com o exercício da actividade de restauração (23.º).
31- Não provado (24.º).
32- Provado que alguns dos condóminos do edifício se opunham à abertura do restaurante/pisaria, mas como a câmara entendia que tal actividade era possível na fracção dos RR., conformaram-se com esse entendimento e passaram a fazer exigências aos mesmos, relativamente à colocação do reclame luminoso e do aparelho exterior de ar condicionado e ao ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (25.º e 26.º, em conjunto).
34- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (27.º) (este quesito está repetido no que tem o n.º 31, cuja resposta foi impugnada pelos apelantes, pelo que este deve ter-se como eliminado).
35- Na sequência da reunião aludida na alínea M) dos factos assentes, ficou acordado entre os condóminos que estiveram presentes, que o réu T… compromete-se a modificar a solução técnica com a exaustão de fumos, passando-se a permitir a colocação de um "depurador de ar", o qual deverá ser instalado no interior da loja nº ., sita no rés-do-chão do edifício (28.º).
36- Que a abertura do estabelecimento de restauração apenas se poderá verificar após ser feita inspecção acústica, por empresa idónea, escolhida pelos condóminos do prédio em causa, e devidamente acreditada para o efeito (29.º).
37- Que os encargos com a inspecção acústica deverão ser suportados pelo Senhor T…, proprietário da fracção onde se pretende desenvolver a actividade de restauração, devendo a mesma ser realizada na presença de todos os condóminos directamente afectados (30.º).
38- Provado que as exigências efectuadas pelos condóminos, foram satisfeitas pelos Réus (31.º).
39- Provado que foi realizada a inspecção/medição acústica aos ruídos do restaurante, tendo os resultados revelado que o funcionamento do mesmo respeitava as exigências legais e regulamentares (32.º e 33.º, em conjunto).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
42- O dito estabelecimento iniciou o seu funcionamento no ano de 2006 (35.º).
43- Embora lhe tenha sido atribuído um horário de funcionamento mais alargado, funciona das 11h00 às 15h00 e das 18h30 às 22h00 (36.º).
44- Na maior parte dos dias, o mesmo funciona a menos de 50% da sua capacidade (37.º).
45- Sendo um local pacato e sossegado (38.º).
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).
Fixados os factos, devemos começar por tratar uma questão que se nos afigura prévia relativamente à da utilização da fracção em conformidade ou desconformidade com o título constitutivo da propriedade horizontal.
Os Apelantes não aludem à mesma directamente, mas colocam-na implicitamente, na medida em que afirmam que se desconhecia a existência da sociedade V…, Lda, que tudo foi feito em nome pessoal do R. e, por via disso, pedem a alteração da matéria de facto no que respeita à titularidade do restaurante e à sua instalação e exploração.
Já vimos que a matéria de facto não foi alterada nesse particular. Não obstante, os factos provados revelam que o R. apareceu perante os condóminos e a câmara desprovido da sua qualidade de sócio gerente da dita sociedade, fazendo requerimentos e intervindo em reuniões em nome pessoal.
Daí que deva colocar-se a problemática da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva.
Tanto mais que na sentença se escreveu:
O que se disse até agora, no entanto, foi dito sem grande rigor, seguindo a versão dos factos apresentada pelos autores, no que diz respeito à propriedade da fracção onde funciona o restaurante em causa.
Contudo, os réus, na sua contestação, vieram levantar a questão da sua legitimidade para serem demandados, alegando que não obstante serem os donos da fracção onde funciona o restaurante, a mesma foi dada de arrendamento à sociedade comercial “V…, Lda.”, a qual explora o restaurante/pizzaria mencionado.
Perante essa alegação, os autores nada fizeram ou disseram, tendo esse facto sido levado à base instrutória (quesito 20º) e tendo resultado provado.
Ora, as sociedades comerciais gozam de personalidade jurídica e judiciária – arts. 158º do Código Civil e 5º do Código de Processo Civil.
Na verdade, as sociedades comerciais são sujeitos de direito com personalidade própria, sendo que a personalidade jurídica da sociedade comercial não se confunde com a dos seus sócios.
Sendo assim, era a sociedade referida quem deveria ter sido demandada nestes autos, por só ela poder responder pelos eventuais danos sofridos pelos autores, também só ela podendo ser condenada ao ressarcimento desses eventuais danos.
Os réus, por sua vez, não sendo os responsáveis legalmente pelo funcionamento do restaurante, por não se confundirem com a sociedade que explora o mesmo, apesar de serem os seus únicos sócios, terão de ser absolvidos dos pedidos contra si formulados, não se tratando já, nesta fase do processo, de uma situação de legitimidade como pressuposto da acção, mas de uma situação de condenação ou absolvição.
Está, pois, posta em causa a legitimidade substantiva dos RR., por a titularidade do restaurante caber à sociedade de que são únicos sócios, o que levou à sua absolvição.
Com efeito, as sociedades comerciais gozam de personalidade jurídica, nos termos do art. 5.º do CSC, sendo centros autónomos de relações jurídicas, mesmo em relação aos seus membros ou às pessoas que actuam como seus órgãos.
O princípio da separação de patrimónios e de atribuição de personalidade jurídica às sociedades constitui uma solução de compromisso, um ponto de equilíbrio entre interesses, aparentemente opostos: - o interesse do sócio que, visando prevenir-se contra os riscos inerentes ao exercício de uma actividade comercial, pretende afectar a esta apenas uma parte delimitada do seu património, salvaguardando a restante; - o interesse de terceiros, futuros e potenciais parceiros comerciais da sociedade, e portanto, a necessidade de incutir no comércio em geral um sentimento de confiança, credibilidade e de segurança nas transacções comerciais[1].
Quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios, é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva: é o que a doutrina designa pela desconsideração ou superação da personalidade jurídica colectiva[2].
Pode dizer-se que a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva, imposta pelos ditames da boa fé, se traduz no desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa colectiva e os seus membros.
Nos casos de desconsideração, a própria sociedade (pessoa colectiva) desvia-se da rota que o ordenamento jurídico lhe traçou, optando por um comportamento abusivo e fraudulento que não pode ser tolerado na utilização funcional da sociedade ou de que aquela conduta não é substancialmente da sociedade mas do ou dos seus sócios (ou ao invés).
A sociedade é, assim, utilizada para mascarar uma situação; ela serve de véu para encobrir uma realidade[3].
A desconsideração da personalidade jurídica engloba o abuso da personalidade e o abuso da responsabilidade limitada.
Tradicionalmente a desconsideração da pessoa colectiva é construída como técnica que permite subtrair o património (pessoal ou social) dos sócios ao benefício da responsabilidade limitada[4]. É neste domínio do abuso da responsabilidade limitada que o instituto da desconsideração da personalidade adquire toda a sua dimensão.
Estão mais ou menos sistematizadas as condutas societárias reprováveis que, nessa vertente, podem conduzir à aplicação do referido instituto.
De entre elas, avultam: a confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios; a subcapitalização, originária ou superveniente, da sociedade por insuficiência de recursos patrimoniais necessários para concretizar o objecto social e prosseguir a sua actividade; as relações de domínio grupal[5].
Também na vertente do abuso da personalidade se podem perfilar algumas situações em que a sociedade comercial é utilizada pelo(s) sócio(s) para contornar uma obrigação legal ou contratual que ele, individualmente assumiu, ou para encobrir um negócio contrário à lei, funcionando como interposta pessoa. Nessas hipóteses, desde que seja patente um comportamento abusivo e fraudulento por parte de determinado sócio, em prejuízo de terceiros, supera-se a capa da sociedade e passa a ver-se esse sócio, que responderá individualmente perante o lesado, após ser chamado a juízo.
A desconsideração da personalidade jurídica só deverá, porém, ser invocado quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar. Por isso se diz que a aplicação desse instituto tem carácter subsidiário[6].
A matéria de facto é reveladora de que o R. aparecia perante a câmara e perante os demais condóminos como sendo o dono do restaurante, tendo intervindo na reunião com estes naquela e nela formulando requerimentos em nome individual, sem mencionar a existência da sociedade.
Não tinham, assim, os AA. por que saber da constituição da sociedade e da titularidade por ela do restaurante.
Utilizar, agora, o argumento decorrente dessa realidade é abusivo, quando se instalou nas pessoas, mormente nos AA., e por via do comportamento do R., a ideia de que era a título individual que instalava o restaurante.
Estamos, por isso, perante um caso de desconsideração da personalidade societária[7].
Têm-se, deste modo, os RR. como portadores de legitimidade substantiva, pelo que não deve a acção improceder por esse motivo.
Ultrapassada esta questão, passemos a analisar as demais levantados pelos Apelantes.
Querem eles que os RR. sejam condenados a cessar o “uso ilícito” que vêm dando à fracção e a pagar-lhes uma indemnização pelos danos não patrimoniais advindos do ruído provocado na mesma com a exploração do restaurante.
Está, pois, em causa, em primeira linha, a inadmissibilidade da utilização dada à fracção “A” do prédio, pertencente aos RR., a qual no título constitutivo da propriedade horizontal aparece como destinada a “loja” (al. E)), conceito que os apelantes interpretam restritivamente, dele excluindo a actividade de restauração.
Independentemente da violação do título constitutivo da propriedade horizontal, sempre se poderia suscitar a questão aflorada na sentença de, porque apenas estão em jogo fracções autónomas, as dos AA. e a dos RR., dever aplicar-se o disposto no n.º 1 do art. 1422.º do CC, com referência ao art. 1346.º, que permite ao proprietário de um imóvel opor-se à emissão de ruídos provenientes de prédio vizinho, sempre que os mesmos importem um prejuízo substancial para o uso do imóvel ou não resultem da utilização normal do prédio de que emanam[8].
Assim, se os AA. tivessem logrado provar o prejuízo substancial para o uso das suas fracções, também com esse fundamento se poderia obter a cessação da actividade dos RR.. No entanto, não se provaram factos a não ser relativamente aos AA. que moram na fracção imediatamente por cima do restaurante e parece-nos que a dimensão dos mesmos não cabe na previsão da norma.
Analisemos, pois, a questão do uso ilícito da fracção.
No dicionário on-line a palavra “loja” aparece com três acepções:
1. Piso ao nível ou quase ao nível da rua.
2. Estabelecimento de venda ou de comércio, lugar para exposição e venda de mercadorias.
3. Associação maçónica.
A “loja” de que aqui se cuida cabe nos dois primeiros significados, dado que se trata de espaço não habitacional, situado no rés-do-chão de um edifício por andares e destinado a nele se exercer o comércio. Como a exploração de um restaurante também tem uma vertente comercial, acentuada pela dimensão económica transformadora de alimentos, a um tempo industrial e de serviços, temos que ver se a designação constante do título constitutivo da propriedade horizontal abrange a actividade de restauração ou se a exclui.
O Supremo Tribunal de Justiça já decidiu que o mais comum significado do termo loja é o de “estabelecimento comercial para venda de mercadorias ao público”, o de “local onde se exerce o comércio”, sendo também este o sentido em que o emprega a própria lei, no art. 95º, n.º 2 do Cód. Comercial.
Também Ferrer Correia e Pinto Furtado consideram que “loja” é o local onde se exerce o comércio[9].
Local onde se exerce o comércio é aquele onde se mantêm mercadorias para venda ao público.
Nesta linha de orientação, são vários os arestos daquele Supremo Tribunal a defender que num local definido como estabelecimento comercial ou loja no título constitutivo da propriedade horizontal não pode funcionar um restaurante, porquanto esta actividade é industrial e não, como entendeu a Câmara Municipal …, numa concepção que levou à emissão da licença de utilização, de mera prestação de serviços.
Assim, no acórdão de 03.11.2009[10], escreveu-se que a actividade de restauração não pode ser tida como uma actividade comercial, mas sim industrial, sendo actividade comercial a de mediação nas trocas, baseada na permuta indirecta e restrita à aquisição de mercadorias e sua revenda com intuito lucrativo, consistindo numa função intermediária entre a produção e o consumo, enquanto a actividade industrial se traduz numa actividade criadora, de produção, extracção ou transformação de bens.
O mesmo foi dito no acórdão de 15.05.2008, processo 08B779.
E no acórdão de 04.12.2008, processo: 08B1350, decidiu-se que a indústria da restauração não se incluía no terciário/comércio.
Refira-se que no citado acórdão de 04.12.2008 se afirma que na definição dos direitos de cada um dos condóminos de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal deve haver um rigor extremo, uma vez que um conceito alargado do que cada um pode fazer é “meio caminho andado” para que todos perturbem todos.
Desta forma, podemos concluir que a utilização da fracção dos RR. como restaurante acarreta uma violação do título constitutivo da propriedade horizontal sendo, como tal, inadmissível (cfr. os mesmos acórdãos mencionados), por contrariar o disposto na al. c) do n.º 2 do art. 1422.º, por referência aos art.s 1418.º/2-a) e 1419.º/1 do CC.
Todavia, os RR. suscitaram na contestação a excepção do abuso do direito, argumentando com a mera oposição de alguns condóminos à instalação do restaurante, os quais foram convocados para uma reunião na câmara, à qual também compareceu o R., na qual chegaram a acordo registado em acta, tendo os condóminos presentes formulado determinadas exigências que foram cumpridas, pelo que vir quase dois anos após o início do funcionamento do restaurante pedir o encerramento do mesmo integra o conceito do art. 334.º do CC, acrescendo que o restaurante é familiar, tendo um horário de funcionamento reduzido.
Na sentença atendeu-se a esta argumentação.
Efectivamente, apenas alguns dos condóminos se opuseram à abertura do restaurante e acabaram por aceitá-la, sob condição do cumprimento pelo R. de determinadas exigências (cfr. respostas aos quesitos 28.º a 31.º).
A totalidade das fracções existentes no prédio é de 34 (al. C)) e os AA. representam 9 delas (al. A)). O que significa que os donos de 25 fracções se não opuseram à instalação do restaurante e que os que se opuseram, acabaram por aceitá-la, após a reunião camarária, desde que observado determinado condicionalismo (os Apelantes dizem que apenas 4 condóminos foram à reunião camarária, mas dos factos apenas resulta que os que protestaram foram convocados para essa reunião, à qual compareceram alguns, e que se obteve o seu acordo para o funcionamento do restaurante mediante a satisfação pelo R. dos requisitos impostos).
Temos, assim, que após um período inicial em que alguns condóminos se opuseram, depois da reunião promovida pela câmara deixou de haver oposição da parte de qualquer deles relativamente ao funcionamento do estabelecimento.
Dispõe o art. 1419.º/1 do CC, que tem carácter imperativo, que o título constitutivo da propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
Não houve essa alteração, mas os condóminos, antes da propositura da acção, estavam em condições de a fazer, dado que a maioria, cerca de ¾, não se opôs à abertura do restaurante e os demais acabaram por aceitá-la, uns subscrevendo o acordo feito na câmara e os demais opositores nada dizendo, apesar de confrontados com o funcionamento do restabelecimento.
O fim a que uma fracção autónoma é destinada constitui uma limitação ao exercício do direito de propriedade do condómino que dela é dono, pelo que o jus fruendi et utendi tem de conformar-se com essa limitação. Não estamos, no entanto, perante uma utilização unilateral do condómino contrária ao título constitutivo da propriedade horizontal, mas antes perante a aplicação a um destino consentido pela totalidade dos condóminos do prédio, uns expressa e outros tacitamente. O que levou a que o restaurante funcionasse mais de um ano, licenciado pela câmara, até à propositura da acção.
Sendo embora difícil conjugar a autorização expressa e tácita mencionada com o disposto no art. 1419.º/1, o certo é que o comportamento dos AA. integra venire contra factum proprium. Primeiro concordam e depois discordam.
Ora, dispõe o art. 334.º do CC que é ilegítimo o exercício do direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé. Pensamos estar perante uma situação enquadrável nessa norma. Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela[11], exige-se que o excesso cometido seja manifesto, por os tribunais só poderem fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos se houver manifesto abuso.
Estando a situação nos moldes advindos do acordo celebrado na câmara, não vemos como possam os AA. agir sem ofender de forma evidente e grave os ditames da boa fé.
Assim, embora os AA. tenham o direito, o seu exercício nestes termos é manifestamente abusivo.
O que implica que a acção deva improceder.
As demais questões suscitadas no recurso ficam prejudicadas.
Sumário:
- Quando um sócio de uma sociedade comercial constituída por ele e sua mulher aparece perante o exterior como agindo a título pessoal, não dando conhecimento da constituição da sociedade, deve desconsiderar-se a personalidade colectiva, entendendo-se que os sócios estão revestidos de legitimidade substantiva para serem demandados.
- O art. 1419.º/1 do CC não impede o funcionamento do instituto do abuso do direito contra os condóminos que tácita ou expressamente aceitaram a instalação de um restaurante numa fracção destinada a “loja”, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, apesar da não alteração deste.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Custas pelos Apelantes.
Porto, 2 de Junho de 2011
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio
_______________________
[1] Acórdão desta Relação de 25.10.2005, proc. 0524260, que seguimos de perto nesta problemática, citando Amílcar Brito de Pinho Fernandes, “Responsabilidade dos Sócios por Actos da Sociedade”, Textos do CEJ “Sociedades Comerciais”, 1994/1995, pág. 62
[2] Ibid., citando Menezes Cordeiro, “O Levantamento da Personalidade Colectiva”, Almedina, 2000, pág. 122 e segs; Pedro Cordeiro, “A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais”, pág. 77
[3] Ibid., citando Pedro Cordeiro, o.c., p. 73, nota 75
[4] Ibid., citando Ricardo Costa, “Boletim da Ordem dos Advogados”, n.º 30, pág. 10 e ss
[5] Ibid., citando Ricardo Costa, loc. cit., págs. 13/14
[6] Ibid., citando Amílcar Brito de Pinho Fernandes, loc. cit., pág. 65
[7] Confiram-se, sobre a desconsideração da personalidade, os acórdãos do STJ de 03.02.2009, proc., 08A3991, e desta Relação de 24.01.2005, proc. 0411080
[8] Ac. STJ de 17.02.2011, Processo: 881/09.2TVLSB.L1.S1
[9] Abílio Neto, Cód. Comercial, Cód. das Sociedades e Legislação Complementar Anotados, 15.ª ed., pp. 76-77
[10] Processo: 9647/03.2TVLSB.S1
[11] CCAnot., I, 2.ª ed., p. 277
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/8231779f330ac245802578af004fe9f1?OpenDocument
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
427/08.0TBCHV.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: TELES DE MENEZES
Descritores: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
PROPRIEDADE HORIZONTAL
ABUSO DE DIREITO
Nº do Documento: RP20110602427/08.0TBCHV.P1
Data do Acordão: 02-06-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: CONFIRMADA.
Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - Deve desconsiderar-se a personalidade jurídica colectiva e entender-se que os sócios têm legitimidade substantiva para serem demandados quando se apresentarem perante terceiros a agir a título pessoal, não dando conhecimento da constituição da sociedade comercial a que pertencem.
II - O art.º 1419.º, n.º 1 do Código Civil não impede o funcionamento do abuso de direito contra os condóminos que, tácita ou expressamente, aceitaram a instalação de um restaurante numa fracção destinada a “loja”, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, apesar da não alteração deste título.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Apelação n.º 427/08.0TBCHV.P1 (11.04.2011) – 3.ª
Teles de Menezes e Melo – n.º 1232
Des. Mário Fernandes
Des. Leonel Serôdio
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B… e C…, D… e mulher E…, F… e mulher G…, H… e mulher I…, J… e mulher K…, L… e mulher M…, N… e mulher O…, P…, Q… e mulher S…, intentaram a presente acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra T… e mulher U…, pedindo que os RR. sejam condenados a cessar, de imediato, o uso ilícito que vêm dando à fracção “A”, do Bloco ., do Edifício …, abstendo-se de exercer nesse local a actividade de restauração ou de a cederem, por qualquer título, para o mesmo fim, e a pagarem uma indemnização aos AA., no montante de € 10.000,00, por danos morais por estes sofridos em consequência do ruído provocado pelos réus na sua fracção.
Alegaram ser proprietários e moradores em fracções autónomas do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, em causa, sendo os RR. proprietários da fracção “A”, do Bloco ., correspondente à loja nº ., do mesmo prédio urbano, onde instalaram um restaurante/pizzaria; a fracção dos RR. destina-se a “loja”, de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal, o que equivale a dizer ao comércio, pelo que os mesmos a aplicaram a fim diverso do convencionado em tal título; tal facto causa graves incómodos aos AA., nomeadamente, os ruídos provocados; na fracção onde habitam os AA. B… e C… ouvem-se as vozes das pessoas no restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar, o ruído da maquinaria, o barulho do amassar das pizzas; esses barulhos fazem-nos acordar, dificultando o seu descanso; tais ruídos ultrapassam a normalidade, incomodando todos os que residem no prédio, principalmente os AA. B… e C….
Os RR. contestaram, dizendo que embora sejam os donos da fracção, a mesma foi dada de arrendamento no 1.º semestre de 2005 à sociedade comercial V…, Lda, que é quem explora o restaurante pisaria nela instalado, negando terem destinado a fracção a fim não permitido pelo título constitutivo da propriedade horizontal, invocando que os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante, apenas tendo feito algumas exigências que foram por eles satisfeitas nos termos pretendidos, pelo que, ao quererem, agora, o encerramento do mesmo, actuam em abuso do direito; impugnam que se verifique o ruído invocado pelos AA..
E deduziram reconvenção, pedindo a condenação dos AA. numa indemnização a seu favor, no montante de € 7.500,00.
Suscitaram, ainda, o incidente de intervenção provocada do Município …, por ter licenciado a abertura do restaurante, nele aludindo à incompetência material do tribunal comum e à competência do tribunal administrativo.
Os AA. pediram que fosse indeferido o incidente de intervenção acessória provocada deduzido pelos RR.; e replicaram, pronunciando-se pela improcedência das excepções de abuso do direito e de incompetência material do Tribunal, e pela inadmissibilidade da reconvenção.
Os RR. treplicaram.
Foi julgada improcedente a excepção de incompetência material do Tribunal, indeferido o incidente de intervenção provocada e considerada inadmissível a reconvenção.
Houve recurso deste despacho, que subiu em separado e veio a ser confirmado por acórdão desta Relação (cfr. apenso).
Teve lugar a audiência preliminar, elaborou-se o despacho saneador, e seleccionou-se a matéria de facto.
Realizou-se o julgamento, e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo os RR. do pedido.
II.
Recorreram os AA., concluindo:
1. Os Autores, na qualidade de proprietários e habitantes de fracções autónomas de um prédio, constituído em propriedade horizontal, denominado Edifício …, vieram intentar a presente acção, pedindo a condenação dos Réus a absterem-se de exercer a actividade de restauração que exercem numa determinada fracção autónoma do mesmo prédio ou de cederem tal fracção, por qualquer título, para o mesmo fim, e ainda, a pagarem-lhes um indemnização por danos morais, invocando:
a) – a utilização da fracção para fim desconforme ao que consta do título constitutivo da propriedade horizontal;
b) - a violação de direitos de personalidade, v.g. do direito ao repouso, por força dos barulhos e vibrações provenientes do funcionamento do estabelecimento.
2. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, da qual ora se recorre, julgou a acção improcedente, por não provada, e, em consequência, absolveu os Réus dos pedidos.
3. Ora, os recorrentes, com todo o devido respeito, não se podem conformar com tal douta sentença.
4. A Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” não fez uma correcta apreciação da prova documental junta aos autos nem da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, nem interpretou e aplicou a Lei aos factos. Daí que o presente recurso verse sobre matéria de facto e matéria de direito.
5. Diz-se, em bem, nessa douta decisão, que a questão a decidir nos presentes autos tendo, em conta a forma como foi abordada pelos aqui recorrentes deve ser abordada sob duas perspectivas diferentes: - o uso ilícito que os Réus vêm dando à fracção e a violação do direito ao repouso e descanso dos recorrentes.
6. A apreciação dessas duas questões e, consequentemente, a decisão final proferida, mostram-se totalmente incorrectas e injustas, uma vez que existem nos autos, quer ao nível da prova testemunhal (objecto de gravação), quer ao nível da prova documental, elementos mais do que suficientes para ter sido proferida decisão totalmente diferente da ora recorrida.
7. No que concerne à impugnação da matéria de facto, na douta sentença foram dados como provados os seguintes factos, com os quais os aqui recorrentes não podem concordar:
- Que na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no ….
- Que os Réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”instalaram na dita fracção um restaurante/Pizzaria de nominado “W…”.
- Que a sociedade “V…, Lda” explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção dos Réus.
- Que na construção do Edifício foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja dos Réus até ao telhado do edifício de sete pisos em que a mesma se integra.
- Que os condóminos nunca colocaram em causa a abertura do restaurante, levantando unicamente reticências relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do ar condicionado pudesse vir a provocar.
- Que as exigências feitas pelos condóminos foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas.
- Que foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja e aos aparelhos e máquinas que lá forma instalados.
- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem estar e descanso dos condóminos do edifício.
- Os recorrentes consideram, ainda, que o facto de se ter dado como provado que nas imediações do Edifício se encontravam em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta é, também, completamente irrelevante para a presente acção, na medida em que tais obras, produzem o que se chama de ruído temporário, pois são actividades que apesar de provocarem, de facto, algum ruído, tem carácter não permanente.
- Que os Condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção acústica por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente.
8. Ora, a Testemunha X… (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 7 de Maio de 2010, das 16:03:31 às 16:44:59, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) foi, sem dúvida, a pessoa que revelou, em sede de audiência de julgamento, ter mais conhecimentos acerca dos factos em causa nos presentes autos, na medida em que é administrador do Edifício do qual fazem parte as fracções autónomas dos Réus e dos Autores, e, em consequência, acompanhou o desenrolar de todo o processo, desde a aquisição das fracções por parte dos Autores e dos Réus até à data em que os Autores intentaram a presente acção. Aliás, como o próprio adiantou (minuto 06:14) desloca-se com bastante frequência ao edifício. Prestou um depoimento coerente, seguro e isento, sendo a testemunha, que a nosso ver, mais colaborou para a descoberta da verdade, depoimento, esse, que, diga-se, foi totalmente desvalorizado pelo Tribunal a quo.
9. Em resumo, esta testemunha disse que não conhece nem nunca ouviu falar da empresa V…, Lda. (minuto 02:49), que o W… pertence aos Réus (minuto 02.10), que são estes que o exploram e que o mesmo só passou a funcionar já todos os condóminos habitavam as respectivas fracções (minuto 04:25). Caracterizou (minuto 05:00) a zona em que se encontra o edifício …, como sendo uma zona residencial, em que só existem dois edifícios em propriedade horizontal. No que diz respeito às queixas apresentadas pelos condóminos em relação aos cheiros e ruídos provenientes da laboração do restaurante disse (minuto 06:41) que as mesmas só começaram quando o restaurante abriu ao público mas que e relação à abertura do referido estabelecimento comercial começaram muito antes, quando os Autores se aperceberam que os Réus colocaram uma conduta extracção de fumos pelo exterior do edifício. (ao minuto 06:51 ao 07:08). Disse (10:03) que quando os Réus iniciaram as obras dentro da fracção, os condóminos do edifício lhe colocaram, de imediato, o problema de na loja não poder ser instalado um restaurante e que, inclusive, falou pessoalmente com o Réu T…, alertando-o para a situação e aconselhando-o a “desfazer” o negócio com a firma construtora. Relatou, pormenorizadamente, as assembleias de condóminos e as deliberações que estiveram em conexão com a presente acção, nomeadamente no que respeita à oposição manifestada pelos condóminos em relação à instalação do restaurante na fracção e as deliberações que forma tomadas relativamente a tal assunto. Confirmou (ao minuto 07:23) que a fracção pertencente aos Réus não estava dotada, de raiz, de sistemas de exaustão/extracção para que na mesma pudesse funcionar um restaurante, e que devido a tal facto, os Réus, na tentativa de solucionarem o problema, instalaram uma conduta de extracção que passava pela loja contígua, que pertencia à firma construtora do edifício e que ainda não estava vendida, e que tinha saída pela parede exterior do edifício. Confirmou, (13.37) ainda, esta testemunha que após os Réus terem procedido à colocação da mencionada conduta se dirigiu à Câmara Municipal … para resolver a questão relacionada com tal conduta e que perguntou, também, se na fracção poderia ser instalado um restaurante, tendo-lhe, sido transmitido pela Engenheira Y…, que, de facto, os Réus poderiam lá instalar um estabelecimento de restauração. Relatou ainda (ao minuto 12:18) que posteriormente a Câmara Municipal … marcou uma reunião para tentar conciliar as partes. Ou seja, para tentar resolver o problema da conduta e o problema da oposição dos condóminos à instalação do restaurante. Ao minuto 17:32, disse que houve uma primeira reunião na Câmara Municipal … que, na sequência da Jurista Dr.ª Z…, ser do entendimento que na fracção em causa não poderia ser instalado um restaurante, foi interrompida com o fundamento de que a Câmara teria que obter um parecer jurídico acerca da questão. O certo é que, segundo a testemunha, nunca tomou conhecimento de parecer jurídico nenhum (minuto 19:00) e se realizou, uma segunda reunião, dia 28 de Abril de 2005, na qual a Câmara, então, delineou determinada estratégia, para contornar a situação, da qual resultou a acta junta aos autos. Confirmou que na mencionada reunião apenas estiveram presentes, ele, o Dr. AB…, a Dra. Z…, Jurista, a Eng.ª Y…, a Arq.ª AC…, quatro condóminos, o Réu T…. Afirmou que desconhece se os Réus cumpriram ou não com as imposições então feitas pela Câmara Municipal, mas que o certo é que as queixas continuaram, dizendo, ainda que nunca teve conhecimento do resultado dos testes acústicos que alegadamente foram efectuados. Garantiu (ao minuto 10: 03 e ao 33. 50) ao tribunal que os condóminos do Edifício … sempre se opuseram a que os Réus instalassem na fracção o restaurante. Adiantou (27: 40) também, que à data do licenciamento do restaurante dos Réus a Câmara Municipal utilizava, nos casos e que alguém queria instalar uma determinada actividade numa fracção autónoma que implicava alterar o destino da mesma, um procedimento que consistia em não exigir a autorização de todos os condóminos para a alteração do destino da fracção, mas que, actualmente, tal já não acontece, pois tal requisito já é exigido.
10. A testemunha Y…, Engenheira Civil da Câmara Municipal …, (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2010, das 14:25:15 às 14:42:14, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) no essencial disse que normalmente a Câmara Municipal considera que quando na propriedade industrial consta que determinada fracção está destinada ao comércio ou serviços aí pode ser levada a cabo a actividade de restauração (ao minuto 02:55) e que posteriormente é que têm que se fazer as adaptações nas fracções para aí ser exercida determinada actividade. (ao minuto 04:03). Disse, (ao minuto 04:15) também, que nunca se deslocou ou visitou a fracção dos Réus, mas (ao minuto 13:21) que saiba a mesma não estava dotada de raiz, desde a construção do edifício, de alguma chaminé que permitisse a exaustão/evacuação de fumos, vapores e cheiros, e que tal chaminé só foi feita posteriormente. Disse, claramente, (14:02) que a fracção tinha, na realidade, uma extracção, mas não o suficiente para a extracção de fumos e vapores provenientes da restauração. Segundo esta testemunha apesar dos condóminos terem feito determinadas exigências relacionadas com o ar condicionado e com o reclame luminoso sempre colocaram entraves à abertura do restaurante, e que era exactamente por sempre se terem oposto que estava em tribunal! (ao minuto 04:38 e ao 05:55). Ainda no que respeita ao facto às três exigências que forma feitas pelos condóminos, em relação ao ar condicionado, ao reclame luminoso, e ao ruído, afirma (07:10) que não sabe se as mesmas forma respeitadas e cumpridas pelos Réus. Esclareceu (minuto 08:25) que a reunião que teve lugar na Câmara Municipal …, na qual esteve presente, e cuja acta se encontra junto aos autos, teve lugar, exactamente, por causa do uso que deveria ser dado ou não à fracção. Em relação aos testes acústicos diz que à partida o Réu os devem ter feito (minuto 09:15) até porque “os testes acústicos são entregues na Câmara aquando da licença de utilização” – (minuto 09:26.) Esta testemunha recorre com frequência a expressões tais como que é o que “acha” referindo, várias vezes, às perguntas que lhe foram colocadas, que acha mas que não pode garantir. Na verdade, em concreto nada sabe, apenas sabe que a Câmara Municipal … concedeu licença aos Réus para na fracção em causa exercer a actividade de restauração, sendo, aliás, evidente, que constantemente se esquivou a responder de forma clara quando lhe são pedidas explicações acerca do respectivo licenciamento, respondendo que nem sequer foi à fracção dos Réus. (ao minuto 10:56). Mas acabou por afirmar, que neste caso em concreto, a fracção não estava dotada de raiz de um sistema de exaustão/ evacuação de fumos, cheiros e vapores e que foi necessário à posteriori faze-la.
11. A testemunha dos Réus AB… (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento realizada no dia 11 de Junho de 2010, das 14:43:14 às 14:57:33, e que se encontra gravado no sistema áudio de gravação digital) é jurista da Câmara Municipal …, e afirmou (01:20) perante o Tribunal que não pode responder se a Câmara Municipal … emitiu o Alvará de licença ou Autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas n.º ../06 ao Réu T…, após a aprovação do projecto acústico, porque o respectivo processo não passa pelo seu departamento, mas que no entanto, admite como provável que se entrou o projecto de instalação na Câmara que o Município tenha passado esse alvará desde que o estabelecimento reunisse os requisitos técnicos para poder funcionar. Disse ainda (ao minuto 01:45) que para que se possa instalar um restaurante é necessário um projecto de instalação e que o espaço tenha uma utilização para esse fim, mas que essa utilização é verificada nos termos do regime jurídico da urbanização e edificação. Disse, também, (ao minuto 02:22) que do ponto de vista jurídico, não é necessário que haja uma certificação acústica, pois o município tem o poder discricionário, em função do tipo de estabelecimento de exigir essa prévia certificação”, e que (02:40) se trata de uma análise casuística, pois os próprios serviços técnicos, em função do tipo de actividade, podem ou não exigir essa certificação. Ao minuto 03:54 disse que “eu acho que, penso que nesse caso, o município se passou o alvará de utilização para permitir a instalação de restaurante é porque reconheceu que a utilização loja era idónea para esse fim.”. Que a intervenção directa que teve no processo referente ao restaurante dos Réus foi a sua presença na reunião que ouve na Câmara Municipal, reunião na qual a Câmara Municipal … assumiu um papel de mediação do conflito. E que nessa reunião ficou acordado que o Réu T… teria que cumprir um conjunto de exigências relacionadas com a exaustão de fumos e tinha também que acautelar o estudo acústico, para permitir o funcionamento do estabelecimento, sob pena de os condóminos se oporem a essa instalação. Afirmou (minuto 07:05), que não sabe se tais exigências foram cumpridas porque não teve mais nenhuma participação directa no processo e que tal competia ao sector de fiscalização. Disse, ainda, que a ideia que tem é que “ nessa reunião uma das questões que estava em cima da mesa era o facto do promotor já ter feito algum investimento, embora não tivesse o restaurante a funcionar, portanto esse investimento poderia se perder se entretanto a situação não fosse regularizada. E também, nessa medida, a câmara tentou fazer essa mediação. “Ao minuto 09:10 do seu depoimento esta testemunha acabou por admitir que essa reunião teve lugar porque os condóminos do Edifício … se opunham à abertura do restaurante pois não havia consenso relativamente a essa matéria e portanto acabaram por tentamos fazer essa mediação. Adiantou, (11:55) que não conhece a fracção dos Réus, e que, portanto não sabe se a mesma estava dotada, de raiz, de algum sistema de exaustão/evacuação de fumos, vapores e cheiros, mas que admite que “como as fracções ab initio não estão preparadas para um comércio específico, normalmente, exigem trabalhos de adaptação. Esses trabalhos normalmente desenvolvem-se no interior das fracções, e, desenvolvendo-se nos interior das fracções, hoje, também não estão sujeitos a (palavra imperceptível). São aquilo a que se chama obras no interior das edificações, que não pressupõem verificação das fachadas, de aspectos estruturantes, portanto, o Município nem tem que se meter nisso.”. Esclareceu, (minuto 13:42) ainda que no caso do explorador da actividade de restauração não ser o titular da licença de utilização terá que apresentar, junto da câmara municipal, uma declaração prévia, com a identificação de uma alteração que é “ o explorador não é o proprietário é o arrendatário.”
12. Ora, dos depoimentos prestados pelas testemunhas acima referidas resulta evidente que:
a) foi realizada, dia 13/02/2006, uma reunião na Câmara Municipal …, em que estiveram presentes para além destas três testemunhas, a Dr.ª Z…, Técnica Superior Jurista do supra referido município, AC…, Arquitecta, o Réu, T… e quatro condóminos do Edifício …, facto que resulta também, da acta junta a folhas 379.
b) - a mencionada reunião teve lugar, porque os condóminos do edifício … se opunham a que o Réu instalasse na sua fracção um restaurante e não porque estivessem preocupados com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar. Tal facto foi confirmado pelo administrador do Condomínio que diz que se dirigiu à Câmara Municipal …, quando o Réu colocou a conduta de extracção pelo exterior do edifício. Aliás esta testemunha relatou pormenorizadamente que quando os Réus iniciaram as obras na fracção os condóminos do Edifício … deliberaram, numa reunião de condóminos que o administrador do Condomínio diligenciasse no sentido de averiguar junto da câmara municipal, se o Réu poderia, ou não, lá instalar um restaurante. Aliás, na convocatória para a assembleia geral ordinária de condóminos do Edifício …, datada de 2 de Fevereiro de 2005, (doc. que foi junto na audiência de julgamento realizada dia 07/05/2010, sob doc. n.º 2 - fls. 484 dos autos) consta na ordens de trabalhos deliberar acerca das obras realizadas nas fracções comerciais do edifício, sendo que na acta de 25/02/2005, junta a fls 488, consta expressamente no ponto seis da ordem de trabalhos “obras realizadas na fracções comerciais” e que “quanto às fracções comerciais os condóminos alegaram que as fracções estão a sofrer alterações para transformação em restaurante, mas que as ditas fracções não se destinam a esse fim. Foi solicitado à administração para diligenciar junto da Câmara Municipal a fim de serem esclarecidas as dúvidas acerca de tal assunto”. Ora, foi na sequência dessa deliberação que a testemunha X… se deslocou à Câmara Municipal, tendo-lhe sido informado que na mencionada fracção poderia funcionar um restaurante. Foi então realizada uma primeira reunião que foi suspensa, enquanto a Câmara Municipal não obtivesse um parecer jurídico acerca da questão. O certo é que, realizou-se uma segunda reunião, na qual, a Câmara tentou resolver a situação, até porque, como disse a testemunha AB…, o Réu T…, apesar de ainda não ter o restaurante a funcionar, já tinha lá feito muito investimento. Ou seja, foi a Câmara Municipal que conhecedora dos contornos que a questão poderia vir a tomar, arranjou uma solução para a questão. Sendo que, é de salientar, que na mencionada reunião não estiveram presentes todos os condóminos do edifício, nem muito menos todos os aqui autores!
c) - não foram os Réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.” que instalaram na dita fracção um restaurante/Pizzaria denominado “W… , nem que a sociedade “V…, Lda.” explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção dos Réus. Na verdade, o Alvará ou Autorização de Utilização para restauração ou bebidas n.º ../06, foi emitido em nome do Réu (fls. 117) constando de tal documento que o mesmo é o titular da licença mas também quem explora (entidade exploradora) o estabelecimento. Tal como a testemunha AB… referiu, quando o titular da licença não é o mesmo que a entidade que o explora, é necessário que este venha junto da Câmara Municipal, apresentar um declaração prévia, na qual declara que o titular do estabelecimento não é o que explora. Mais, conforme se pode constatar pelo documento junto aos autos sob fls. 513, composto por uma fotocópia, emitida pela Câmara Municipal …, do projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante instalado na fracção autónoma dos Réus, projecto esse que deu entrada na Câmara Municipal … aquando do projecto de licenciamento do mencionado restaurante, no mesmo pode-se ler que “a presente memória descritiva e peças conexas constituem o projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante a instalar na loja . do edifício …, sito em …/…, concelho de Chaves, a levar a efeito pelo Sr. T…”. (sublinhado nosso). Na assembleia geral de condóminos do …, realizada dia 28/04/2005, cuja acta se encontra junta a fls. 112 sa 115, pode-se ler que “o Sr. T… pretende autorização da assembleia de condóminos para colocar um reclame luminosos para a sua loja onde pretende abrir um restaurante”. (sublinhado nosso). Do documento junto aos autos sob fls. 502, que é um documento do sector de fiscalização do Município do Concelho …, resulta que, na sequência de uma queixa apresentada pela aqui autora C… contra o Réu T…, os fiscais do mencionado município se deslocaram ao local (loja comercial) e verificaram que o “ Sr. T… está a levar a efeito a construção/ instalação de um restaurante/pizzaria na loja comercial em causa sem que para o efeito tivesse a respectiva licença ou autorização administrativa”.(sublinhado nosso) Isto é, nem a Câmara Municipal …, nem o administrador do condomínio do edifício do qual faz parte a fracção autónoma dos Réus, nem os Autores, nunca ouviram falar da sociedade “V…, Lda.”. Nunca os Autores vieram alertar a Câmara Municipal …, o administrador do condomínio ou os condóminos que, em consequência das diversas queixas apresentadas, tais actos não eram da sua responsabilidade mas antes da supra referida sociedade! Na realidade, afigura-se-nos que os Réus “ fabricaram” o contrato de arrendamento que se encontra junto aos autos sob fls. 380 propositadamente para a presente acção. Na verdade, de tal contrato não consta que o mesmo foi participado junto da competente repartição de Finanças, o que poderia facilitar a tarefa de aferir acerca da sua verdadeira data de celebração. É sem dúvida, também, duvidoso o facto de o Réu ter comprado a fracção dia 10 de Março de 2005, (cfr. doc. junto a fls. 494) e a sociedade ter sido constituída dia 12/ 04/2005, (cfr. doc. junto a fls 499) mas o contrato de arrendamento ter sido celebrado dia 01/03/2005! Se na realidade é a sociedade que explora o restaurante não se percebe o porque dos Réus não terem junto aos autos uma factura referente a refeições aí confeccionadas e vendidas pela sociedade da qual são sócios. Com o devido respeito, não resultou provado, quer do depoimento das testemunhas quer dos documentos junto aos autos, que são os Réus, enquanto sócios da sociedade comercial, que exploram o restaurante em causa. E as facturas juntas aos autos nada provam.
d) - Que na construção do Edifício não foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja dos Réus até ao telhado do edifício de sete pisos em que a mesma se integra, facto que é, aliás evidente, pois se na realidade a fracção autónoma dos Réus estivesse dotada de tal sistema de extracção/exaustão de fumos, vapores e cheiros não necessitariam de, à posteriori, proceder a obras, colocando, uma conduta de extracção de fumos pelo exterior do edifício! Tal facto resultou provado quer do depoimento do administrador do condomínio do edifício, que explicou ao tribunal minuciosamente as obras que os Réus realizaram após terem adquirido a fracção, bem como do depoimento da Engenheira civil, Y…, que confessou que, na realidade nunca se deslocou à fracção em causa mas que considera que a mesma não estava dotada, de raiz, de tal sistema, mas apenas de um pequeno orifício que não é suficiente para a extracção de fumos provenientes da restauração.
e) Por sua vez a testemunha AB… acabou por dizer que normalmente as fracções têm que sofrer obras de alteração para poderem funcionar como restaurante. Aliás, os Autores juntaram os seguintes documentos que atestam isso mesmo: uma fotocópia emitida pela Câmara Municipal …, de um documento do sector de fiscalização Municipal do qual consta que, após uma queixa apresentada pela aqui Autora C…, contra o Réu T…, datada de 14/04/2005, o mencionado sector de fiscalização se deslocou ao edifício … e verificaram que o Réu estava a levar a efeito a construção/ instalação de um restaurante/pizzaria na loja comercial sem que para o efeito tivesse a respectiva licença administrativa, constando, ainda de tal documento que o Réu “efectuou uma abertura por debaixo da varanda da Sra. C…, que segundo o próprio será para entradas de ar. Procedeu, ainda a uma colocação de uma conduta de extracção de fumos, a qual se encontra no interior da loja, atravessa a loja contígua e tem saída para o exterior da mesma, como demonstra a figura em anexo” (documento de fls. 502 dos presentes autos); documento composto por cinco fotografias, (fls. 510 a 512) da fracção dos Réus, das quais resulta que estes efectuaram uma abertura por debaixo da varanda pertencente à fracção da Autora C… e do autor B… e que colocaram uma conduta de extracção de fumos e cheiros que atravessa a loja contígua e tem saída para o exterior; documento de fls. 513, composto por uma fotocópia, emitida pela Câmara Municipal … do projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante instalado na fracção autónoma dos Réus, projecto esse que deu entrada na Câmara Municipal … aquando do projecto de licenciamento do mencionado restaurante. No supra referido documento pode ler-se que “ a presente memória descritiva e peças conexas constituem o projecto de alterações das infra-estruturas de exaustão de fumos e gases da cozinha do restaurante a instalar na loja . do edifício …, sito em …/…, concelho de Chaves, a levar a efeito pelo Sr. T…. Esta alteração surge em sequência da impossibilidade de ligar a conduta de exaustão a instalar no restaurante à conduta de exaustão (prumada vertical) existente no edifício, dado esta última, devido ao seu reduzido diâmetro, não suportar a conduta a instalar. Assim, há necessidade de conduzir horizontalmente a conduta de exaustão junto ao tecto do edifício até à separação dos blocos e aqui, dentro de uma corte, conduzi-la verticalmente até ao exterior, acima da cobertura.”; documento de fls. 520, composto por uma fotocópia extraída pela Câmara Municipal …, de um documento que consta do processo de licenciamento do Restaurante dos Réus, intitulado declaração, que foi emitido pela firma construtora do Edifício, AD…, Lda., através do qual esta firma, na qualidade de proprietária da fracção autónoma contigua à fracção dos Réus (loja n.º .), autoriza que pela mencionada fracção passe um tubo de exaustão proveniente da loja dos Réus. Ou seja, facilmente se conclui que a dita fracção tinha, apenas, como é normal em todas as fracções que se destinam a comércio, um pequeno respiro, por forma a existir ventilação no interior da fracção, respiro esse que, atendendo às suas dimensões, não permite a evacuação/extracção de fumos, cheiros e vapores que normalmente se fazem sentir na confecção industrial de alimentos. Tais documentos conjugados com os depoimentos das testemunhas acima referidas são suficientes para que se possa concluir que, na realidade a fracção dos Réus não estava dotada, desde a construção do edifício …, de uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, que ia desde a fracção até ao telhado do edifício.
f) - Que os condóminos apesar de terem colocado reticências relativamente à colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do ar condicionado pudesse vir a provocar, sempre colocaram em causa e em consequência, sempre se opuseram, à abertura do restaurante, pois a testemunha X… relatou de forma isenta e credível a forma como os Autores e demais condóminos do Edifico … se opuseram à abertura do dito restaurante. Aliás tal posição está expressamente declarada nas diversas actas das assembleias de condóminos que se encontram junto aos autos. A própria Eng.ª Y… quando confrontada com tal questão disse que era exactamente pelos condóminos se oporem a abertura do restaurante que estava presente em Tribunal e o Dr. AB…, disse que a mesma teve lugar porque havia oposição por parte dos condóminos a que o restaurante fosse instalado na fracção. Ou seja, na verdade os Autores até podem ter autorizado a colocação de um reclame luminoso, de um ar condicionado e de um depurador de ar, mas nunca autorizaram que na fracção dos Réus fosse instalado um restaurante.
g) - Que as exigências feitas pelos condóminos não foram cumpridas pelos Réus, pois estes não cumpriram as condições impostas, pois, tanto a testemunha Eng.ª Y… como o Dr. AB… e a testemunha X… afirmaram que desconhecem se os Réus cumpriram com tais imposições.
h) - Que, na realidade não foi realizada uma inspecção/medição acústica à loja dos Réus e que nunca ninguém, muito menos os aqui Autores, tiveram conhecimento de quaisquer resultados revelados e que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem estar e descanso dos condóminos do edifício. Pois, para além de nenhuma testemunha ter presenciado a realização de qualquer teste acústico, pois todas elas disseram que possivelmente o mesmo poderia ter sido realizado, também nenhuma delas veio dizer que tinha tomado conhecimento do seu resultado. Não há elementos nos autos que nos permitam concluir que os testes foram realizados e muito menos que o tenham sido com as máquinas e aparelhos que se encontravam no interior da fracção dos Réus em funcionamento. No entanto, se tal teste tivesse, de facto, sido realizado, de certo que os Réus teriam em seu poder os respectivos resultados e evidentemente que o teriam junto aos autos! Mesmo que tais exames acústicos tivessem sido realizados e os resultados dos mesmos tivessem sido conhecidos pelos Autores e tivessem revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis, ou seja, que estavam dentro dos valores médios legalmente admitidos sempre se dirá que esses tais “valores médios admitidos” é uma consideração de natureza jurídica pública que, neste caso em concreto, não revela.
i) - Que os Condóminos nunca tiveram conhecimento do resultado da alegada inspecção acústica. Na verdade, segundo a testemunha X…, as queixas dos condóminos mantiveram-se e em consequência, intentaram a presente acção. De todos os elementos dos autos, quer testemunhais, quer documentais não resulta que os Autores tenham respeitado e acatado o resultado dos testes (se na verdade nunca tiveram conhecimento dos mesmos) nem muito menos que não tenham feito exigências suplementares. É evidente que como os Autores não tiveram conhecimento do resultado de uma eventual medição acústica que os Réus tenham realizado à fracção e tendo em conta que estes não cumpriram com o que lhe tinha sido imposto na reunião tida na Câmara Municipal …, tendo em conta o clima de conflito que então se tinha instalado, não tenham feito exigências suplementares e tenham intentado a presente acção.
13. Assim, tendo em conta os factos acima referidos, a douta decisão proferida tem que ser alterada nos termos supra referidos, devendo, em consequência, os Réus ser condenados a cessar, de imediato, o uso ilícito que vêm dando á fracção A, do bloco A, do edifício …, abstendo-se de exercer nesse local a actividade de restauração ou de cederem a mencionada fracção, por qualquer título, para o mesmo fim, bem como devem os Réus ser condenados ao pagamento de uma indemnização no valor de € 10.000 (dez mil euros), a título de indemnização por danos morais em consequência do ruído provocado pelos Réus na sua fracção.
14. Para além da matéria de facto então impugnada, consideram, ainda como se disse, os recorrentes que o Tribunal a quo, não fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos em concretos.
15. Consideram os Autores, ao contrário daquilo que foi decidido pelo Tribunal de primeira instância, que à fracção dos Réus, foi dada, por estes, uso diverso do fim a que a mesma é destinada.
16. Se a fracção dos Réus é uma loja (de acordo com o título constitutivo de propriedade horizontal), destinada a comércio (tal como consta da respectiva descrição da conservatória do Registo Predial) estes não podem utilizar a mesma para a actividade de restauração.
17. Os Recorrentes são da opinião que é no título constitutivo da propriedade horizontal que se deve procurar a licitude ou ilicitude do uso dado a determinada fracção, porque, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 1422.º do C.C., “é especialmente vedado ao condóminos dar à sua fracção uso diverso do fim a que se destina”.
18. A expressão “Loja” tem vários significados, contudo o mais comum é o de estabelecimento comercial onde se expõem e vendem mercadorias. No sentido jurídico – comercial (que é o que aqui tem relevância) o sentido mais comum é o de local onde se exerce o comércio –(cfr. ac. do S.T.J, de 27.05.1986, in BMJ-357-435).
19. Restaurante é um estabelecimento onde se preparam e servem comidas (Enciclopédia Verbo, editada pelo Jornal Público, pág. 7316). A noção de comércio tem a ver directamente com permuta, troca de bens económicos, actos de comprar e vender (na mesma enciclopédia, página 2175).
20. A confecção de alimentos, a actividade de os servir para serem comidos no local ou fora dele, já representa algo mais que a simples actividade de vender um produto por um preço superior ao da sua aquisição, ou seja, já acrescenta algo à mera troca de bens e serviços.
21. Na actividade de restauração há uma transformação pelo que, já não se pode dizer que se esta dentro da actividade comercial propriamente dita, mas na área da actividade industrial.
22. Ora, se o negócio de restauração é uma actividade industrial, uma actividade de transformação de mercadorias, cai no conceito de indústria. (a este propósito ver Ac. STJ de 22 de Novembro de 1995. CJSTJ, T3, pág.123)
23. Os direitos dos condóminos estão sujeitos, no seu exercício, a limitações, imperativas, decorrentes da lei, do título constitutivo ou que resultem do acordo de todos os condóminos. É no âmbito destas limitações que se insere a norma da alínea d), do n.º 2 do artigo 1422.ºdo C.C., que proíbe dar à fracção uso diverso do fim a que está destinada.
24. Dispõe o artigo 1419.º do C.C. que o título constitutivo da propriedade horizontal só pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
25. É, também, verdade que os restaurantes não estarem abrangidos pelo licenciamento industrial mas tal facto não nos pode levar à conclusão de que se trata de uma actividade comercial, como erradamente concluiu a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo.
26. A presente acção funda-se na violação de normas que regem a violação da propriedade horizontal e os direitos de personalidade.
27. Assim, “o licenciamento concedido por uma autoridade administrativa para o exercício de uma determinada actividade numa fracção autónoma não afasta a proibição imposta aos condóminos no artigo 1422.º, n.º 2, alínea C) do C.C., de dar à fracção um uso diverso daquele a que é destinada - proibição essa que rege nas relações internas entre condóminos, como expressamente postula o n.º 1 do preceito”. (a este respeito Ac. da Relação do Porto de 10.09.2009, proferido no âmbito dos presentes autos).
28. O poder conferido às Câmaras Municipais, no âmbito de apreciação de pedidos de licenciamento ou autorização de operações urbanísticas esgota-se na verificação da legitimidade dos requerentes e posteriormente, na confirmação do cumprimento das normas que legal e regulamentarmente se aplicam aos projectos. Isto é, o controle exercido pelas Câmaras Municipais é unicamente de índole urbanístico – administrativo, traduzindo-se, assim, na apreciação da adequabilidade do projecto ao fim pretendido.
29. Os poderes de licenciamento ou autorização das Câmaras Municipais limita-se à verificação da conformidade de quaisquer obras com as regras de direito público, o que, não significa que o proprietário da fracção ou dono da obra fique exonerado de respeitar todos os demais preceitos gerais e especiais a que a alteração haja de subordinar-se.
30. Salvo melhor opinião, não nos parece que se insira no âmbito das atribuições públicas das Câmaras Municipais a tarefa de verificar se uma determinada utilização a dar a uma fracção autónoma se insere no fim previsto no título constitutivo, na medida em que tal questão diz respeito às relações particulares estabelecidas entre os condóminos.
31. As Câmaras Municipais visam assegurar o respeito pelas normas de direito público, a defesa dos interesses públicos, não lhe competindo resolver conflitos de natureza meramente privada entre particulares.
32.No caso dos presentes autos não se está no âmbito do direito público, de natureza administrativa, mas sim no domínio do direito privado, de direito civil, entre condóminos e das suas relações derivadas do uso de fracções autónomas, para o qual a Câmara Municipal não tem qualquer competência.
33. Tal como a Câmara municipal não tem competência para apreciar e decidir qual é o destino que consta do título constitutivo de propriedade horizontal que foi aprovado –( Ac. STJ de 15.05.2008, in site da dgsi.)
34. O licenciamento administrativo ou qualquer outro acto administrativo não se substitui ao título constitutivo de propriedade horizontal, único oponível entre condóminos.
35. Contudo, na douta sentença, valorizou-se o facto de a actividade de restauração exercida na fracção dos Réus estar licenciada pela Câmara Municipal, e em consequência de tal licenciamento, considerou-se que os Réus podiam instalar na fracção o restaurante!
36. Segundo a nossa modesta opinião, para que a fracção dos Réus possa ser destinada a restauração necessário seria, em primeiro lugar, que todos os condóminos estivessem de acordo, e que, de seguida, tal concórdia se traduzisse na outorga da escritura pública, sendo, aliás, irrelevantes as eventuais negociações anteriores.
37. Não se provou que tivesse havido vontade de todos os condóminos do Edifício … em alterar o destino da fracção dos Réus, nem muito menos que tivesse tido lugar a realização da escritura pública, como exige de forma bem expressa o artigo 1419.º do C.C.
38. Mesmo que se considere que o destino da fracção deve ser aferido também atendendo-se às características internas do espaço que o integra como até, das características do prédio de que faça parte (cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, pág. 426, segunda edição), localizando-se a fracção em causa num edifício habitacional é totalmente imprudente aceitar que os Réus possam instalar na mencionada “loja”uma indústria, sendo que no presente caso, a indústria de restauração, implicou determinadas exigências de natureza técnica relacionadas com a exaustão de emissões de fumos e ventilação.
39. Aliás ficou suficientemente provado, que a fracção dos Réus não estava dotada de chaminé que permitisse a evacuação de fumos, vapores e cheiros próprios da actividade de confecção de comidas, tanto é que estes tiveram que proceder à instalação de uma conduta de extracção de fumos na parede do bloco ., lado nascente do Edifício … e o respectivo motor na cobertura do prédio e posteriormente, e posteriormente, instalaram uma outra conduta de exaustão que passou pela loja n.º ., do dito edifício, loja essa que pertencia à firma construtora, para o efeito.
40. Não é utilização normal de uma loja, que não tenha chaminé, a instalação nela, de um restaurante!
41. Se um determinado condómino dá à sua fracção um uso diverso do fim a que, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, ela é destinada, ou seja, se ele infringe a proibição contida no art. 1422º, nº 2, alínea c), do C. Civil, o único remédio para essa situação é, no nosso modesto entender, a reconstituição natural, (a afectação da fracção em causa ao fim a que ela estava destinada), solução esta que, obriga tanto o condómino como o terceiro que esteja a utilizar essa fracção, desde que o título de constituição da propriedade horizontal esteja registado, em obediência ao determinado no art. 2º, nº 1, do Cód. de Reg. Predial, como é o caso dos presentes autos.
42. No que concerne ao abuso de direito, que, segundo a douta sentença, existiu por parte dos Autores, mais uma vez se vem dizer, que os mesmos nunca aceitaram a abertura do restaurante. Na verdade, quando alguns dos condóminos do Edifício … se manifestarem junto da Câmara Municipal …, dos Réus e do administrador do Condomínio do Edifício, no sentido de impedirem que os Réus instalassem o restaurante na fracção A, do edifício …, nada mais fizeram que valer um direito próprio, isto é, velaram pelo cumprimento de normas imperativas que só permitem alterar o título de constituição de propriedade horizontal no caso de existir acordo de todos os condóminos e posteriormente, ser celebrada escritura pública.
43. Na verdade, aquando da reunião realizada na Câmara Municipal … apenas estiveram presentes alguns dos aqui Autores (quatro) e os condóminos, individualmente, não podem decidir acerca de alterações que contendam com as partes comuns do prédio, como foram as obras realizadas pelos Réus.
44. Os Autores não agiram caprichosamente, com má fé ou abuso de direito, apenas visavam defender direitos que a ordem jurídica lhes reconhece.
45. Os Autores têm direito, também, a oporem-se, à actividade de restauração exercida pelos Réus na fracção na medida em que a utilização da fracção importa um prejuízo substancial para a fracção dos Autores, pois, deu-se como provado que desde que o restaurante abriu que os Autores C… e B… ficaram sujeitos aos Ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção e que estes ouvem, dentro da sua fracção; que ficaram sujeitos aos ruídos causados pelos clientes do restaurante; o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas e que com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto do prédio onde habitam os Autores, ou seja, esta factualidade implica que se concluía que a o ruído que emana da fracção dos Réus atenta contra os direitos de personalidade dos Autores, onde se insere o direito ao repouso, o direito à saúde e à qualidade de vida.
46. Ou seja, forma violados direitos de personalidade dos Autores, cuja tutela resulta, em termos gerias, do art. 70.º do C.C. e do art. 66.º da C.R.P.
47. O repouso e o sossego são indispensáveis à saúde, sendo um dos valores a salvaguardar nas relações de vizinhança.
48. “O direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono, em caso de colisão, prevalece sobre o direito ao exercício de uma actividade comercial”.(Ac. do STJ, de 09.01.96, in CJSTJ, Tomo I, pág. 37.
49. Mesmo que se entenda existir conflito de direitos, dirimível à luz do art. 335º do Código Civil, a prevalência pende para os direitos de personalidade relativos ao repouso descanso e tranquilidade, em detrimento dos direitos de natureza económica, como os ligados a actividades de exploração económica – cfr. Acs. STJ de 1977.04.28, 1995.10.24, 1996.01.09, Ac. RP de 1982.05.25, Acs. RL de 1983.11.03 e 1994.11.24, in, respectivamente, BMJ 266/165, CJSTJ III/74, I/37, CJ III/213, V/103 e V/112.
50. “Coexistindo, de um lado, um direito à integridade física, à saúde, ao repouso, ao sono e, de outro lado, um direito de propriedade ou um direito à iniciativa privada, é o primeiro que goza da plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias, porque é de espécie e de valor superior aos segundos, os quais são direitos fundamentais que apenas beneficiam do regime material dos direitos, liberdades e garantias.” - Acs. do STJ, de 24.10.85, in BMJ 450- 403.
51. Ainda neste sentido, o Ac. da Relação do Porto, de 8.5.97, in CJ, 1997, III, 183 – “Todos os cidadãos têm direito a um ambiente ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, podendo pedir, em caso de ameaça directa ou de lesão desse direito, a cessação das causas da violação e a respectiva indemnização. A colisão de direitos pressupõe a existência e validade dos direitos concorrentes tendo um deles de ceder em face do outro”.
52. Mais, considera-se, como já se disse, que é totalmente irrelevante que a actividade de restauração dos Réus esteja licenciada administrativamente e que, os Réus aleguem que efectuaram exames acústicos que revelaram que os ruídos produzidos pela laboração do restaurante estão dentro de valores considerados normais, se, não obstante, os Réus continuam a produzir na dita fracção ruído que afecta a saúde e a tranquilidade dos moradores do Edifício ….
53. Como se provou que os Autores são afectados pelos Ruídos provenientes do restaurante dos Réus estes terão que, em consequência, indemnizar os Autores.
54. A douta sentença recorrida, ao decidir no sentido em que o fez, violou, entre outros, o disposto na aliena c) do n.º 2, artigo 1422.º, o artigo 1346.º, ambos do Código civil, bem como o art. 70.º do C.C. e o art. 66.º da C.R.P.
Nestes termos, e sempre com o devido respeito por opinião contrária, requer-se a V.Ex.ªs se dignem revogar a Douta Sentença do tribunal a quo, substituindo-a por acórdão que condene os Réus a cessarem, de imediato, o uso ilícito que vêm dando á fracção A, do Bloco ., do Edifício …, abstendo-se de exercerem, nesse local, a actividade de restauração ou de a cederem, por qualquer título , para o memos fim e de pagarem aos Autores a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) por danos morais por estes sofridos em consequência do ruído provocado pelos Réus na sua fracção, como é de inteira JUSTIÇA.
Os RR. contra-alegaram, pedindo a confirmação da sentença.
III.
As questões suscitadas no recurso são o erro na decisão da matéria de facto, o sentido que deve ser dado à palavra “loja”, por forma a nela não se incluir um estabelecimento de restaurante, a violação do título de constituição da propriedade horizontal com a instauração do restaurante, a inexistência de abuso do direito.
IV.
Factos considerados provados na sentença:
1- Os Autores são proprietários e habitam as fracções autónomas, designadas pelas letras "C", "D", "F", "I", "J", "Y", "X", "AA", "AF", respectivamente, do prédio urbano, submetido ao regime de propriedade horizontal, sito na …, …, Lote .., designado por "Edifício …", descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o nº 223/20070914, da freguesia da …/…, do concelho de Chaves (A).
2- Os Réus são proprietários da fracção "A", do Bloco ., correspondente à loja nº ., descrita na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914 - A, da freguesia de …/… (B).
3- O Edifício … é composto por 34 (trinta e quatro) fracções autónomas, com as letras de "A" a "AH" (C).
4- As fracções "A", "B", "O", "P", "Q", "R" e "S", destinam-se a "lojas", as "M", "N", "AG" e "AH" a garagem e as restantes a habitação, tal como consta do título constitutivo de propriedade horizontal (D).
5- Esta Fracção "A", destina-se a "loja", conforme o título constitutivo da propriedade horizontal (E).
6- Na respectiva descrição da Conservatória do Registo Predial de Chaves consta que a mesma é constituída por rés-do-chão, Bloco . - loja ., comércio (F).
7- A sociedade comercial “V…, Lda.”, encontra-se matriculada sob o nº ………, na Conservatória do Registo Comercial de Chaves, tendo por objecto exploração de restaurante (G).
8- Consta do auto de vistoria nº ../2006 que: "Aos vinte e quatro dias do mês de Outubro de dois mil e seis, os peritos Arq. AC… (Técnica da Divisão de Salvaguarda do Património Arquitectónico e Arqueológico), Eng. AE… (Chefe da Divisão de Gestão Territorial), Eng. AF… (Técnica da Divisão de Gestão Territorial) da Câmara Municipal …, Sr. AG… (Comandante dos Bombeiros Voluntários de Salvação Pública), Sr. AH… (Técnico de Saúde Ambiental Especialista) da Delegação de Saúde de …, procederam à vistoria da loja nº ., situada na Rua …, Edifício …, localidade de Chaves, freguesia de …, deste Município, vistoria que foi requerida por T…, para efeitos da concessão da autorização de utilização referida em epígrafe, em virtude de ali pretender exercer a actividade correspondente a um estabelecimento de restauração simples. Efectuada a vistoria, verificaram os peritos, em relação a parte do edifício para qual foi requerida a autorização de utilização que foi respeitado o projecto de construção respectivo e demais condicionantes do licenciamento, que está dotado com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer no mesmo, que observa as normas relativas às condições sanitárias, que observa as normas relativas à segurança contra o risco de incêndios” (H).
9- O Município …, em 13 de Novembro de 2006, emitiu o Alvará de Licença ou Autorização de Utilização para serviços de restauração ou de bebidas nº ../06, ao réu T…, para 13/11/2006, para a loja nº . sita na Rua …, Ed. …, Chaves (Fracção identificada na alínea B) dos Factos Assentes) (I).
10- Na acta resultante da reunião da Assembleia de Condóminos do Edifício …, ocorrida em 28 de Abril de 2005, às 21h00, ficou a constar que: "Submetido o pedido do Sr. T… a votação foi aprovado autorizar a colocação do reclame nas seguintes condições: a) Ser colocado na parte inferior da viga e entre pilares não devendo sobressair para o exterior da fachada; b) Não emitir luminosidade para a fracção superior; c) Ser dotado de lâmpada anti-insectos; d) Se um dia o mesmo for retirado deve o Sr. T… repor o local na sua forma original tapando eventuais furos e pintando o que for necessário. (...) Fora da ordem de trabalhos foi abordada a colocação de aparelhos de ar condicionado pelo Sr. T… sem autorização da assembleia tendo utilizado a fachada do prédio, a localização dos referidos aparelhos não é a ideal pois é susceptível de transmitir as vibrações e ruído para a fracção superior, assim deverá o Sr. T… proceder à colocação dos ditos aparelhos no pavimento exterior à sua fracção devendo os mesmos ser protegidos por uma armação metálica por forma a diminuir o impacto estético." (J).
11- Da referida acta consta, ainda, que os condóminos das fracções I, C, J, e F votaram contra as mencionadas deliberações e os condóminos das fracções AB, H, Y e W abstiveram-se (L).
12- Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a provocar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no … (M).
13- O restaurante em causa é do tipo familiar, aí trabalhando, unicamente, os Réus, dedicando-se o Réu marido a confeccionar as refeições e a Ré mulher a servir os clientes (N).
14- E tem a lotação de 32 lugares (O).
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
16- Onde fabricam produtos alimentares para aí, também, os comercializarem (2.º).
17- Desde que a referida sociedade instalou o dito restaurante/pizzaria, os autores C… e B… ficaram sujeitos aos ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção (3.º).
18- E aos ruídos causados pelos clientes do Restaurante (4.º).
19- Na fracção "C", correspondente ao primeiro andar esquerdo, onde habitam os Autores C… e B…, ouvem-se as vozes das pessoas dentro do restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar e o ruído da maquinaria, designadamente a máquina de café (6.º).
20- Os Autores C… e B… ouvem dentro da sua fracção, o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas (7.º).
21- Com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto ao prédio onde habitam os Autores (10.º).
22- A autora C…, que exerce a profissão de enfermeira na Unidade de …, e que frequentemente tem que trabalhar de noite, necessita de repousar, convenientemente, o que não consegue fazer, pois fica bastante perturbada com o ruído causado pelo restaurante, o que lhe ocasiona, sem dúvida, sofrimento e tensão de espírito (13.º).
23- O Autor B… teve que recorrer, por diversas vezes, aos serviços de urgência da Unidade de …, pois como passa diversos dias sem descansar e dormir convenientemente, sofre de cefaleias e síndrome ansioso – depressivo (14.º).
24- Toma soníferos e anti-depressivos (15.º).
25- O seu estado de saúde vem-se agravando dia para dia e o ruído provocado pelo restaurante dos Réus já o obrigou, por diversas vezes, a sair de sua casa para poder repousar noutro local (16.º).
26- Os Autores C… e B… sentem-se incomodados pelos ruídos produzidos pelo restaurante, a autora C… pelo facto de trabalhar de noite e ter que dormir de dia e o autor B… devido ao seu síndrome ansioso-depressivo (17.º, 18.º e 19.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
28- O Município … emitiu o alvará referido na alínea I) dos factos assentes, após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro (21.º).
29- Após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos (22.º).
30- E após verificação da compatibilidade entre o uso "loja", definido na propriedade horizontal, com o exercício da actividade de restauração (23.º).
31- Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra (24.º).
32- Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
33- Levantado reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
34- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (27.º).
35- Na sequência da reunião aludida na alínea M) dos factos assentes, ficou acordado entre os condóminos que estiveram presentes, que o réu T… compromete-se a modificar a solução técnica com a exaustão de fumos, passando-se a permitir a colocação de um "depurador de ar", o qual deverá ser instalado no interior da loja nº ., sita no rés-do-chão do edifício (28.º).
36- Que a abertura do estabelecimento de restauração apenas se poderá verificar após ser feita inspecção acústica, por empresa idónea, escolhida pelos condóminos do prédio em causa, e devidamente acreditada para o efeito (29.º).
37- Que os encargos com a inspecção acústica deverão ser suportados pelo Senhor T…, proprietário da fracção onde se pretende desenvolver a actividade de restauração, devendo a mesma ser realizada na presença de todos os condóminos directamente afectados (30.º).
38- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (31.º).
39- Foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja a aos aparelhos e máquinas que lá foram instalados (32.º).
40- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem-estar e descanso dos condóminos do edifício (33.º).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
42- O dito estabelecimento iniciou o seu funcionamento no ano de 2006 (35.º).
43- Embora lhe tenha sido atribuído um horário de funcionamento mais alargado, funciona das 11h00 às 15h00 e das 18h30 às 22h00 (36.º).
44- Na maior parte dos dias, o mesmo funciona a menos de 50% da sua capacidade (37.º).
45- Sendo um local pacato e sossegado (38.º).
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).
V.
Os Apelantes impugnam a decisão da matéria de facto relativamente a alguns deles, dizendo não concordarem com a mesma. Apesar de o não referirem expressamente, como se trata de respostas positivas, presume-se que pretendem que passem a negativas, com excepção da dada ao quesito 1.º, para o qual querem a meramente positiva e não a explicativa que lhe foi dada.
Começam por transcrever este facto, que na sentença tem o n.º 12:
Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a causar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no ….
Pois bem, não estamos perante uma resposta a um quesito, mas perante a alínea M) da matéria de facto assente, sendo certo que quando da selecção desta matéria foi dada aos Mandatários das partes a possibilidade de sobre a mesma se pronunciarem, tendo sido por eles dito que não tinham qualquer reclamação a fazer (cfr. fls. 362).
Atendendo ao que os recorrentes dizem a fls. 587 da sua alegação, quer-nos parecer que temem que este facto se repercuta desfavoravelmente na posição que assumem de sempre terem estado contra a instalação do restaurante. No entanto, a preocupação pelo ruído que levou à reunião na câmara não exclui que estivessem também contra a instalação do restaurante, podendo mesmo ser um dos motivos dessa oposição. Quer dizer que o ruído que desse estabelecimento pudesse advir podia ser apenas um dos fundamentos da oposição.
Passemos, então, às respostas aos quesitos que merecem a desaprovação dos Apelantes.
São as seguintes:
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
31- Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra (24.º).
32- Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
33- Levantado reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
38- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (31.º).
39- Foi realizada a inspecção/medição acústica à estrutura da loja a aos aparelhos e máquinas que lá foram instalados (32.º).
40- Tendo os resultados revelado que o funcionamento do W… respeitava as exigências legais e regulamentares aplicáveis e que não afectava o sossego, bem-estar e descanso dos condóminos do edifício (33.º).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
Finalmente, apesar de não impugnarem a resposta ao quesito 39.º, reputam-na irrelevante:
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).
Referenciam os depoimentos e documentos que devem levar à alteração das respostas e resumem a sua posição nestes termos:
Desde sempre os autores manifestaram quer junto dos Réus, quer junto do Administrador do Condomínio do Edifício …, quer junto da Câmara Municipal … que se opunham a que os Réus instalassem na sua fracção o restaurante.
A fracção dos Réus não estava dotada, desde a construção do edifício, de uma chaminé ou de qualquer outro sistema de evacuação/ exaustão/ventilação de fumos, cheiros, calor e gases próprios da confecção de alimentos e que, por tal motivo, os Réus tiveram que proceder a determinadas obras para adaptarem a mencionada fracção à actividade de restauração.
Tendo em conta que a Câmara Municipal … tinha emitido, em nome do Réu, alvará ou autorização de licença para serviços de restauração, que o Réu já tinha tido alguns investimentos na dita fracção, e que sempre transmitiu aos condóminos do Edifício … que o Réus poderiam instalar na dita fracção um restaurante, arranjou como solução, por forma a solucionar o litígio (por forma a calar os condóminos), a realização de uma reunião.
Toda a estratégia definida na reunião realizada na Câmara Municipal … foi, a que, à data, os órgão da Câmara reputaram como sendo a mais correcta, atendendo a que o Município … sempre garantiu aos autores que os Réus poderiam instalar na fracção um estabelecimento de restauração.
A estratégia definida em tal reunião nunca foi respeitada nem cumprida pelos Réus.
Quem instalou na dita fracção o restaurante/pizzaria denominado W… foram os Réus T… e mulher, sendo estes que o exploram.
Os quesitos 1.º e 20.º podem tratar-se conjuntamente, por versarem um tema interligado: a instalação e exploração do restaurante.
Os Apelantes entendem que aquilo que se provou é que a instalação e a exploração do restaurante são actos dos RR. e não da sociedade.
No entanto, a prova testemunhal não suporta este entendimento. Com efeito, AI…, mãe da A. C…, referiu não saber se quem explora o estabelecimento são os RR. ou uma sociedade; e X…, administrador do edifício, limitou-se a dizer que quem lhe paga o condomínio é o R. T… e que sempre que falou com ele, este fê-lo a título pessoal e disse-lhe, quando estava a fazer as obras, que comprou a loja para restauração e que tinha projecto aprovado pela câmara; AJ…, engenheiro técnico civil, que trabalha para a empresa que construiu o edifício e vendeu a fracção aos RR., referiu que quem explora o restaurante é uma sociedade, acrescentando que as obras de adaptação a restaurante foram facturadas em nome da sociedade; e AK…, técnico de contas, que faz a contabilidade dos RR., referiu que o restaurante é da empresa V…, Lda., tendo sido celebrado um contrato de arrendamento entre esta e os RR., e sendo a facturação feita em nome da sociedade.
Assim, a prova testemunhal não aponta para a incorrecção das respostas aos mencionados quesitos.
E que dizer da prova documental?
Como se vê do registo, a sociedade por quotas V…, Lda foi inscrita em 19.04.2005, tendo por objecto a exploração de restaurante, e sendo sócios e gerentes ambos os RR. (fls. 110). Não se compreenderia que os RR. constituíssem uma sociedade cujo objecto era a exploração de restaurante e o estabelecimento de que aqui se trata fosse explorado por eles a título individual. Como também não se compreenderia que estando a sociedade já constituída naquela data, no dia 28 do mesmo mês o R. tivesse pedido na assembleia de condóminos autorização para a colocação do reclame luminoso “para a sua loja onde pretende abrir um restaurante” (fls. 112 a 115), e que tal instalação fosse a título individual e não pela sociedade. Também nos não parece definitivo, para a pretensão dos Apelantes, que do documento de fls. 117 conste que o titular da licença de utilização do restaurante é o R.. Afinal, ele é um dos sócios gerentes. O mesmo se diga dos documentos de fls. 513 e 514. Repare-se que qualquer destes documentos se reporta a datas posteriores à constituição da sociedade e ao seu registo. Também não reputamos vinculante a favor da posição dos Apelantes o doc. de fls. 502-503, no qual os fiscais da câmara referem que o R. está a levar a efeito a instalação do restaurante, pelas mesmas razões. O facto de não ser publicamente conhecida a existência da sociedade, para o que deve contribuir a existência de apenas dois sócios, os próprios RR., que são a face visível da mesma perante o público, não invalida que ela tenha sido constituída e registada com o objecto social mencionado e que seja ela que procede à facturação, como disse o contabilista. O contrato de arrendamento de fls. 380-381 até pode ser um pró-forma, porque sendo os RR. os donos da fracção, até podiam deixar a sociedade de que são os únicos sócios e gerentes utilizá-la para restaurante sem contrato de arrendamento ou com base num contrato de comodato. Nessa medida, o contrato de arrendamento fica esbatido pela constituição da sociedade, que foi formalmente levada ao registo, cujo objecto é a exploração de restaurante e que, como disse o contabilista, o explora.
Não vemos, pois, fundamento para alterar as respostas aos quesitos 1.º e 20.º.
O quesito 24.º encerra matéria alegada pelos RR. no art. 15.º da contestação, sendo continuação da sua afirmação de que as características da fracção e do prédio permitiam a instalação do restaurante. E assim, dizem que Na construção do edifício, foi instalada uma chaminé ou conduta de extracção de fumos, desde a loja aludida na alínea B) dos factos assentes até ao telhado do edifício de 7 pisos em que a mesma se integra.
Todavia, este facto não resultou provado.
A testemunha X…, administrador do edifício, referiu que no início tentaram (os RR.) pôr uma conduta de extracção de fumos no exterior do edifício e os condóminos não deixaram. Aquelas lojas têm apenas uma saída, presumindo que não pode servir para exaustão de fumo, por não ter diâmetro para isso. Por isso é que tentaram pôr uma conduta exterior. A dada altura precisaram de abrir uma passagem. Estavam a usar a fracção do lado, que pertencia à firma vendedora e não estava vendida, para fazer passar a conduta. Os condóminos alertaram-no para isso, porque furaram a parede mestra do edifício para passar a conduta.
Também Y…, engenheira da câmara, afirmou que a fracção não estava dotada de chaminé para expelir vapores, fumos e cheiros. A que tinha não era suficiente para o fim específico, daí a necessidade de adaptação.
AB…, jurista da câmara, referiu que participou de uma reunião com o condomínio e os promotores do investimento, ficando decidido que o promotor tinha de cumprir um certo número de exigências, referentes a exaustão de fumos e ruído.
AJ… afirmou que o sistema de exaustão de fumos e cheiros era o comum aos apartamentos, pelo que para instalar o restaurante tiveram de adaptar.
Face a estes depoimentos, responde-se ao quesito 24.º:
Não provado.
As respostas aos quesitos 25.º e 26.º foram estas:
Os condóminos do edifício nunca colocaram em causa a abertura do restaurante pizzaria (25.º).
Levantando reticências unicamente relativamente a três aspectos: colocação do reclame luminoso, colocação do aparelho exterior de ar condicionado e o ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (26.º).
Estas respostas devem ser alteradas, passando a uma resposta conjunta. Com efeito, aquilo que resultou dos depoimentos das testemunhas foi que alguns dos condóminos se opunham à instalação do restaurante. Por isso, o administrador do condomínio foi à câmara e foi-lhe dito que era posição do município que as fracções comerciais podiam ser adaptadas a restaurante. Ante essa informação, os ditos condóminos conformaram-se e passaram a fazer algumas exigências ao promotor.
Assim, AL… referiu que quando a irmã soube da instalação do restaurante procurou evitar a situação. Depois exigiram exaustores, etc.
X… disse que houve oposição de vários condóminos ao restaurante, razão por que a câmara agendou a reunião. Uma série de condóminos foi à reunião e ele também. O Arq. AM… entendia que podia funcionar o restaurante. Como ele rebatesse, decidiram estudar o assunto e marcaram outra reunião, à qual foram. Nesta o Dr. AB… tentou congraçar as partes, em termos de os condóminos não se importarem com o funcionamento do restaurante desde que observadas certas regras. O R. T… mandou tirar a conduta exterior de exaustão. Houve uma firma que foi seleccionada para fazer os exames acústicos, mas não sabe os resultados. O R. T… fez-lhe um pedido para colocar um reclame luminoso, mas não pediu para o ar condicionado. A assembleia de condóminos deliberou e impôs soluções relativas ao reclame. Também autorizaram a colocar o ar condicionado no solo. Depois da reunião da câmara foi-se no sentido de se acautelarem questões pontuais, não de oposição à existência do restaurante.
AB… disse que participou de uma reunião com o condomínio e os promotores no investimento. Ficou decidido que o promotor tinha de cumprir um certo número de exigências: exaustão de fumos e ruído. Caso contrário teria a oposição do condomínio. Chegou-se a acordo e a acta foi assinada. Não havia consenso relativamente ao funcionamento do restaurante, por parte dos condóminos.
Face a esta prova, a resposta conjunta aos dois quesitos passará a ser:
Provado que alguns dos condóminos do edifício se opunham à abertura do restaurante/pisaria, mas como a câmara entendia que tal actividade era possível na fracção dos RR., conformaram-se com esse entendimento e passaram a fazer exigências a estes, relativamente à colocação do reclame luminoso e do aparelho exterior de ar condicionado e ao ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar.
Quanto à resposta ao quesito 31.º, os Apelantes entendem que as exigências dos condóminos não foram cumpridas pelos RR., por algumas testemunhas terem dito que não sabiam se foram ou não.
X… disse, quanto à exaustão, que não sabia se foi instalado o depurador exigido, quanto à inspecção acústica, que foi feita, não sabendo o resultado, quanto ao reclame, que o R. cumpriu, e quanto ao ar condicionado, que foi posto no chão.
Y… disse que os testes acústicos são entregues na câmara para obtenção da licença de utilização (pelo que devemos concluir que os resultados obedeciam aos requisitos legais).
AJ… disse que se fez uma extracção por meio de depurador e que foram cumpridas as exigências. Quando se fizeram os 1.ºs testes acústicos esteve no apartamento por cima do restaurante. No 2.º teste não esteve presente. Ouviu dizer que os testes deram bom resultado.
AK… disse que os inquilinos sugeriram dois nomes de duas empresas para novo teste acústico. O 1.º foi feito por incumbência da sociedade construtora. Passou nos dois testes.
Face a esta prova deve manter-se o espírito da resposta, embora com eliminação das redundâncias.
Passará a ser:
Provado que as exigências efectuadas pelos condóminos, foram satisfeitas pelos Réus.
As respostas aos quesitos 32.º e 33.º devem alterar-se apenas para corrigir alguns excessos de redacção face à prova produzida. Com efeito, ninguém assegurou ter visto o resultado dos testes, embora soubessem que tinham sido satisfatórios, o que é confirmado pelo facto de a câmara ter emitido a licença de utilização do espaço como restaurante, “após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro” e “após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos” (cfr. respostas aos quesitos 21.º e 22.º, que não foram impugnadas). Como disse a testemunha AB…, a questão acústica é uma das exigências da câmara. Foi esta testemunha, na qualidade de jurista da câmara, que conseguiu conciliar condóminos que estavam contra a instalação do restaurante e os respectivos promotores na reunião promovida pelo município, na qual ambas as partes assumiram obrigações, retratadas na acta respectiva, que foi assinada.
Naturalmente, o facto de os testes terem revelado níveis de ruído aceitáveis, não significa que isso não incomode os condóminos, nomeadamente os que vivem imediatamente por cima do estabelecimento (cfr. respostas aos quesitos 3.º, 4.º, 6.º, 7.º, 13.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º).
Por isso, responder-se-á conjuntamente aos quesitos 32.º e 33.º, nestes termos:
Provado que foi realizada a inspecção/medição acústica aos ruídos do restaurante, tendo os resultados revelado que o funcionamento do mesmo respeitava as exigências legais e regulamentares.
A resposta ao quesito 34.º deve manter-se. É que não se aceita a posição dos Apelantes quando dizem que não souberam do resultado dos testes acústicos, pois foi ante o resultado do 1.º que eles indicaram outras empresas para realizar o 2.º. E se o fizeram, também não pode aceitar-se que não tivessem averiguado o resultado deste. A testemunha X… disse que o teste foi feito, embora referisse desconhecer o resultado. AJ… falou na realização de dois testes, tendo estado presente ao 1.º. Y…, engenheira da câmara, referiu que os testes são entregues na câmara para efeitos de licenciamento da actividade (cfr. respostas aos quesitos 21.º e 22.º). AK… disse que os condóminos sugeriram os nomes de duas empresas para o novo teste, tendo o estabelecimento passado nos dois.
Fixemos a matéria de facto provada com as alterações:
1- Os Autores são proprietários e habitam as fracções autónomas, designadas pelas letras "C", "D", "F", "I", "J", "Y", "X", "AA", "AF", respectivamente, do prédio urbano, submetido ao regime de propriedade horizontal, sito na …, …, Lote .., designado por "Edifício …", descrito na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914, da freguesia da …/…, do concelho de Chaves (A).
2- Os Réus são proprietários da fracção "A", do Bloco ., correspondente à loja nº ., descrita na Conservatória do Registo Predial de Chaves, sob o nº 223/20070914 - A, da freguesia de …/… (B).
3- O Edifício … é composto por 34 (trinta e quatro) fracções autónomas, com as letras de "A" a "AH" (C).
4- As fracções "A", "B", "O", "P", "Q", "R" e "S", destinam-se a "lojas", as "M", "N", "AG" e "AH" a garagem e as restantes a habitação, tal como consta do título constitutivo de propriedade horizontal (D).
5- Esta Fracção "A", destina-se a "loja", conforme o título constitutivo da propriedade horizontal (E).
6- Na respectiva descrição da Conservatória do Registo Predial de Chaves consta que a mesma é constituída por rés-do-chão, Bloco . - loja ., comércio (F).
7- A sociedade comercial “V… Lda.”, encontra-se matriculada sob o nº ………, na Conservatória do Registo Comercial de Chaves, tendo por objecto exploração de restaurante (G).
8- Consta do auto de vistoria nº 40/2006 que: "Aos vinte e quatro dias do mês de Outubro de dois mil e seis, os peritos Arq. AC… (Técnica da Divisão de Salvaguarda do Património Arquitectónico e Arqueológico), Eng. AE… (Chefe da Divisão de Gestão Territorial), Eng. AF… (Técnica da Divisão de Gestão Territorial) da Câmara Municipal de Chaves, Sr. AG… (Comandante dos Bombeiros Voluntários de Salvação Pública), Sr. AH… (Técnico de Saúde Ambiental Especialista) da Delegação de Saúde de …, procederam à vistoria da loja nº ., situada na Rua …, Edifício …, localidade de Chaves, freguesia de …, deste Município, vistoria que foi requerida por T…, para efeitos da concessão da autorização de utilização referida em epígrafe, em virtude de ali pretender exercer a actividade correspondente a um estabelecimento de restauração simples. Efectuada a vistoria, verificaram os peritos, em relação a parte do edifício para qual foi requerida a autorização de utilização que foi respeitado o projecto de construção respectivo e demais condicionantes do licenciamento, que está dotado com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer no mesmo, que observa as normas relativas às condições sanitárias, que observa as normas relativas à segurança contra o risco de incêndios” (H).
9- O Município de …, em 13 de Novembro de 2006, emitiu o Alvará de Licença ou Autorização de Utilização para serviços de restauração ou de bebidas nº ../06, ao réu T…, para 13/11/2006, para a loja nº . sita na Rua …, Ed. …, Chaves (Fracção identificada na alínea B) dos Factos Assentes) (I).
10- Na acta resultante da reunião da Assembleia de Condóminos do Edifício …, ocorrida em 28 de Abril de 2005, às 21h00, ficou a constar que: "Submetido o pedido do Sr. T… a votação foi aprovado autorizar a colocação do reclame nas seguintes condições: a) Ser colocado na parte inferior da viga e entre pilares não devendo sobressair para o exterior da fachada; b) Não emitir luminosidade para a fracção superior; c) Ser dotado de lâmpada anti-insectos; d) Se um dia o mesmo for retirado deve o Sr. T… repor o local na sua forma original tapando eventuais furos e pintando o que for necessário. (...) Fora da ordem de trabalhos foi abordada a colocação de aparelhos de ar condicionado pelo Sr. T… sem autorização da assembleia tendo utilizado a fachada do prédio, a localização dos referidos aparelhos não é a ideal pois é susceptível de transmitir as vibrações e ruído para a fracção superior, assim deverá o Sr. T… proceder à colocação dos ditos aparelhos no pavimento exterior à sua fracção devendo os mesmos ser protegidos por uma armação metálica por forma a diminuir o impacto estético." (J).
11- Da referida acta consta, ainda, que os condóminos das fracções I, C, J, e F votaram contra as mencionadas deliberações e os condóminos das fracções AB, H, Y e W abstiveram-se (L).
12- Na sequência da preocupação manifestada por alguns condóminos com o ruído que o funcionamento do restaurante pudesse vir a provocar, a Câmara Municipal … convocou-os para uma reunião, em 13 de Fevereiro de 2006, pelas 15h00, na qual compareceu também o Réu, realizada no … (M).
13- O restaurante em causa é do tipo familiar, aí trabalhando, unicamente, os Réus, dedicando-se o Réu marido a confeccionar as refeições e a Ré mulher a servir os clientes (N).
14- E tem a lotação de 32 lugares (O).
15- Os réus, na sua qualidade de únicos sócios da sociedade comercial “V…, Lda.”, instalaram na fracção identificada na alínea B) dos factos assentes, um restaurante/pizzaria denominado “W…” (1.º).
16- Onde fabricam produtos alimentares para aí, também, os comercializarem (2.º).
17- Desde que a referida sociedade instalou o dito restaurante/pizzaria, os autores C… e B… ficaram sujeitos aos ruídos provocados pela laboração do mesmo, que se ouvem na sua fracção (3.º).
18- E aos ruídos causados pelos clientes do Restaurante (4.º).
19- Na fracção "C", correspondente ao primeiro andar esquerdo, onde habitam os Autores C… e B…, ouvem-se as vozes das pessoas dentro do restaurante, as cadeiras e as mesas a arrastar e o ruído da maquinaria, designadamente a máquina de café (6.º).
20- Os Autores C… e B… ouvem dentro da sua fracção, o barulho quando os Réus estão a amassar a massa das pizzas (7.º).
21- Com a abertura do restaurante verifica-se uma movimentação acrescida de pessoas junto ao prédio onde habitam os Autores (10.º).
22- A autora C…, que exerce a profissão de enfermeira na Unidade de …, e que frequentemente tem que trabalhar de noite, necessita de repousar, convenientemente, o que não consegue fazer, pois fica bastante perturbada com o ruído causado pelo restaurante, o que lhe ocasiona, sem dúvida, sofrimento e tensão de espírito (13.º).
23- O Autor B… teve que recorrer, por diversas vezes, aos serviços de urgência da Unidade de …, pois como passa diversos dias sem descansar e dormir convenientemente, sofre de cefaleias e síndrome ansioso – depressivo (14.º).
24- Toma soníferos e anti-depressivos (15.º).
25- O seu estado de saúde vem-se agravando dia para dia e o ruído provocado pelo restaurante dos Réus já o obrigou, por diversas vezes, a sair de sua casa para poder repousar noutro local (16.º).
26- Os Autores C… e B… sentem-se incomodados pelos ruídos produzidos pelo restaurante, a autora C… pelo facto de trabalhar de noite e ter que dormir de dia e o autor B… devido ao seu síndrome ansioso-depressivo (17.º, 18.º e 19.º).
27- A sociedade identificada na alínea G) dos factos assentes explora o Restaurante/Pizzaria instalado na fracção identificada na alínea B) (20.º).
28- O Município … emitiu o alvará referido na alínea I) dos factos assentes, após aprovação dos projectos de arquitectura e especialidades, designadamente do projecto acústico e de isolamento sonoro (21.º).
29- Após realizadas as vistorias e testes, designadamente acústicos (22.º).
30- E após verificação da compatibilidade entre o uso "loja", definido na propriedade horizontal, com o exercício da actividade de restauração (23.º).
31- Não provado (24.º).
32- Provado que alguns dos condóminos do edifício se opunham à abertura do restaurante/pisaria, mas como a câmara entendia que tal actividade era possível na fracção dos RR., conformaram-se com esse entendimento e passaram a fazer exigências aos mesmos, relativamente à colocação do reclame luminoso e do aparelho exterior de ar condicionado e ao ruído que o funcionamento do estabelecimento pudesse vir a provocar (25.º e 26.º, em conjunto).
34- As exigências efectuadas pelos condóminos, foram integralmente satisfeitas pelos Réus, tendo sido cumpridas as condições impostas (27.º) (este quesito está repetido no que tem o n.º 31, cuja resposta foi impugnada pelos apelantes, pelo que este deve ter-se como eliminado).
35- Na sequência da reunião aludida na alínea M) dos factos assentes, ficou acordado entre os condóminos que estiveram presentes, que o réu T… compromete-se a modificar a solução técnica com a exaustão de fumos, passando-se a permitir a colocação de um "depurador de ar", o qual deverá ser instalado no interior da loja nº ., sita no rés-do-chão do edifício (28.º).
36- Que a abertura do estabelecimento de restauração apenas se poderá verificar após ser feita inspecção acústica, por empresa idónea, escolhida pelos condóminos do prédio em causa, e devidamente acreditada para o efeito (29.º).
37- Que os encargos com a inspecção acústica deverão ser suportados pelo Senhor T…, proprietário da fracção onde se pretende desenvolver a actividade de restauração, devendo a mesma ser realizada na presença de todos os condóminos directamente afectados (30.º).
38- Provado que as exigências efectuadas pelos condóminos, foram satisfeitas pelos Réus (31.º).
39- Provado que foi realizada a inspecção/medição acústica aos ruídos do restaurante, tendo os resultados revelado que o funcionamento do mesmo respeitava as exigências legais e regulamentares (32.º e 33.º, em conjunto).
41- Os condóminos respeitaram e acataram os resultados da inspecção/medição por si encomendada, nenhuma exigência suplementar tendo sido efectuada posteriormente (34.º).
42- O dito estabelecimento iniciou o seu funcionamento no ano de 2006 (35.º).
43- Embora lhe tenha sido atribuído um horário de funcionamento mais alargado, funciona das 11h00 às 15h00 e das 18h30 às 22h00 (36.º).
44- Na maior parte dos dias, o mesmo funciona a menos de 50% da sua capacidade (37.º).
45- Sendo um local pacato e sossegado (38.º).
46- Nas imediações encontram-se em construção edifícios de habitação colectiva e comércio, obras essas que produzem ruído de alguma monta (39.º).
Fixados os factos, devemos começar por tratar uma questão que se nos afigura prévia relativamente à da utilização da fracção em conformidade ou desconformidade com o título constitutivo da propriedade horizontal.
Os Apelantes não aludem à mesma directamente, mas colocam-na implicitamente, na medida em que afirmam que se desconhecia a existência da sociedade V…, Lda, que tudo foi feito em nome pessoal do R. e, por via disso, pedem a alteração da matéria de facto no que respeita à titularidade do restaurante e à sua instalação e exploração.
Já vimos que a matéria de facto não foi alterada nesse particular. Não obstante, os factos provados revelam que o R. apareceu perante os condóminos e a câmara desprovido da sua qualidade de sócio gerente da dita sociedade, fazendo requerimentos e intervindo em reuniões em nome pessoal.
Daí que deva colocar-se a problemática da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva.
Tanto mais que na sentença se escreveu:
O que se disse até agora, no entanto, foi dito sem grande rigor, seguindo a versão dos factos apresentada pelos autores, no que diz respeito à propriedade da fracção onde funciona o restaurante em causa.
Contudo, os réus, na sua contestação, vieram levantar a questão da sua legitimidade para serem demandados, alegando que não obstante serem os donos da fracção onde funciona o restaurante, a mesma foi dada de arrendamento à sociedade comercial “V…, Lda.”, a qual explora o restaurante/pizzaria mencionado.
Perante essa alegação, os autores nada fizeram ou disseram, tendo esse facto sido levado à base instrutória (quesito 20º) e tendo resultado provado.
Ora, as sociedades comerciais gozam de personalidade jurídica e judiciária – arts. 158º do Código Civil e 5º do Código de Processo Civil.
Na verdade, as sociedades comerciais são sujeitos de direito com personalidade própria, sendo que a personalidade jurídica da sociedade comercial não se confunde com a dos seus sócios.
Sendo assim, era a sociedade referida quem deveria ter sido demandada nestes autos, por só ela poder responder pelos eventuais danos sofridos pelos autores, também só ela podendo ser condenada ao ressarcimento desses eventuais danos.
Os réus, por sua vez, não sendo os responsáveis legalmente pelo funcionamento do restaurante, por não se confundirem com a sociedade que explora o mesmo, apesar de serem os seus únicos sócios, terão de ser absolvidos dos pedidos contra si formulados, não se tratando já, nesta fase do processo, de uma situação de legitimidade como pressuposto da acção, mas de uma situação de condenação ou absolvição.
Está, pois, posta em causa a legitimidade substantiva dos RR., por a titularidade do restaurante caber à sociedade de que são únicos sócios, o que levou à sua absolvição.
Com efeito, as sociedades comerciais gozam de personalidade jurídica, nos termos do art. 5.º do CSC, sendo centros autónomos de relações jurídicas, mesmo em relação aos seus membros ou às pessoas que actuam como seus órgãos.
O princípio da separação de patrimónios e de atribuição de personalidade jurídica às sociedades constitui uma solução de compromisso, um ponto de equilíbrio entre interesses, aparentemente opostos: - o interesse do sócio que, visando prevenir-se contra os riscos inerentes ao exercício de uma actividade comercial, pretende afectar a esta apenas uma parte delimitada do seu património, salvaguardando a restante; - o interesse de terceiros, futuros e potenciais parceiros comerciais da sociedade, e portanto, a necessidade de incutir no comércio em geral um sentimento de confiança, credibilidade e de segurança nas transacções comerciais[1].
Quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios, é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva: é o que a doutrina designa pela desconsideração ou superação da personalidade jurídica colectiva[2].
Pode dizer-se que a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva, imposta pelos ditames da boa fé, se traduz no desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa colectiva e os seus membros.
Nos casos de desconsideração, a própria sociedade (pessoa colectiva) desvia-se da rota que o ordenamento jurídico lhe traçou, optando por um comportamento abusivo e fraudulento que não pode ser tolerado na utilização funcional da sociedade ou de que aquela conduta não é substancialmente da sociedade mas do ou dos seus sócios (ou ao invés).
A sociedade é, assim, utilizada para mascarar uma situação; ela serve de véu para encobrir uma realidade[3].
A desconsideração da personalidade jurídica engloba o abuso da personalidade e o abuso da responsabilidade limitada.
Tradicionalmente a desconsideração da pessoa colectiva é construída como técnica que permite subtrair o património (pessoal ou social) dos sócios ao benefício da responsabilidade limitada[4]. É neste domínio do abuso da responsabilidade limitada que o instituto da desconsideração da personalidade adquire toda a sua dimensão.
Estão mais ou menos sistematizadas as condutas societárias reprováveis que, nessa vertente, podem conduzir à aplicação do referido instituto.
De entre elas, avultam: a confusão ou promiscuidade entre as esferas jurídicas da sociedade e dos sócios; a subcapitalização, originária ou superveniente, da sociedade por insuficiência de recursos patrimoniais necessários para concretizar o objecto social e prosseguir a sua actividade; as relações de domínio grupal[5].
Também na vertente do abuso da personalidade se podem perfilar algumas situações em que a sociedade comercial é utilizada pelo(s) sócio(s) para contornar uma obrigação legal ou contratual que ele, individualmente assumiu, ou para encobrir um negócio contrário à lei, funcionando como interposta pessoa. Nessas hipóteses, desde que seja patente um comportamento abusivo e fraudulento por parte de determinado sócio, em prejuízo de terceiros, supera-se a capa da sociedade e passa a ver-se esse sócio, que responderá individualmente perante o lesado, após ser chamado a juízo.
A desconsideração da personalidade jurídica só deverá, porém, ser invocado quando inexistir outro fundamento legal que invalide a conduta do sócio ou da sociedade que se pretende atacar. Por isso se diz que a aplicação desse instituto tem carácter subsidiário[6].
A matéria de facto é reveladora de que o R. aparecia perante a câmara e perante os demais condóminos como sendo o dono do restaurante, tendo intervindo na reunião com estes naquela e nela formulando requerimentos em nome individual, sem mencionar a existência da sociedade.
Não tinham, assim, os AA. por que saber da constituição da sociedade e da titularidade por ela do restaurante.
Utilizar, agora, o argumento decorrente dessa realidade é abusivo, quando se instalou nas pessoas, mormente nos AA., e por via do comportamento do R., a ideia de que era a título individual que instalava o restaurante.
Estamos, por isso, perante um caso de desconsideração da personalidade societária[7].
Têm-se, deste modo, os RR. como portadores de legitimidade substantiva, pelo que não deve a acção improceder por esse motivo.
Ultrapassada esta questão, passemos a analisar as demais levantados pelos Apelantes.
Querem eles que os RR. sejam condenados a cessar o “uso ilícito” que vêm dando à fracção e a pagar-lhes uma indemnização pelos danos não patrimoniais advindos do ruído provocado na mesma com a exploração do restaurante.
Está, pois, em causa, em primeira linha, a inadmissibilidade da utilização dada à fracção “A” do prédio, pertencente aos RR., a qual no título constitutivo da propriedade horizontal aparece como destinada a “loja” (al. E)), conceito que os apelantes interpretam restritivamente, dele excluindo a actividade de restauração.
Independentemente da violação do título constitutivo da propriedade horizontal, sempre se poderia suscitar a questão aflorada na sentença de, porque apenas estão em jogo fracções autónomas, as dos AA. e a dos RR., dever aplicar-se o disposto no n.º 1 do art. 1422.º do CC, com referência ao art. 1346.º, que permite ao proprietário de um imóvel opor-se à emissão de ruídos provenientes de prédio vizinho, sempre que os mesmos importem um prejuízo substancial para o uso do imóvel ou não resultem da utilização normal do prédio de que emanam[8].
Assim, se os AA. tivessem logrado provar o prejuízo substancial para o uso das suas fracções, também com esse fundamento se poderia obter a cessação da actividade dos RR.. No entanto, não se provaram factos a não ser relativamente aos AA. que moram na fracção imediatamente por cima do restaurante e parece-nos que a dimensão dos mesmos não cabe na previsão da norma.
Analisemos, pois, a questão do uso ilícito da fracção.
No dicionário on-line a palavra “loja” aparece com três acepções:
1. Piso ao nível ou quase ao nível da rua.
2. Estabelecimento de venda ou de comércio, lugar para exposição e venda de mercadorias.
3. Associação maçónica.
A “loja” de que aqui se cuida cabe nos dois primeiros significados, dado que se trata de espaço não habitacional, situado no rés-do-chão de um edifício por andares e destinado a nele se exercer o comércio. Como a exploração de um restaurante também tem uma vertente comercial, acentuada pela dimensão económica transformadora de alimentos, a um tempo industrial e de serviços, temos que ver se a designação constante do título constitutivo da propriedade horizontal abrange a actividade de restauração ou se a exclui.
O Supremo Tribunal de Justiça já decidiu que o mais comum significado do termo loja é o de “estabelecimento comercial para venda de mercadorias ao público”, o de “local onde se exerce o comércio”, sendo também este o sentido em que o emprega a própria lei, no art. 95º, n.º 2 do Cód. Comercial.
Também Ferrer Correia e Pinto Furtado consideram que “loja” é o local onde se exerce o comércio[9].
Local onde se exerce o comércio é aquele onde se mantêm mercadorias para venda ao público.
Nesta linha de orientação, são vários os arestos daquele Supremo Tribunal a defender que num local definido como estabelecimento comercial ou loja no título constitutivo da propriedade horizontal não pode funcionar um restaurante, porquanto esta actividade é industrial e não, como entendeu a Câmara Municipal …, numa concepção que levou à emissão da licença de utilização, de mera prestação de serviços.
Assim, no acórdão de 03.11.2009[10], escreveu-se que a actividade de restauração não pode ser tida como uma actividade comercial, mas sim industrial, sendo actividade comercial a de mediação nas trocas, baseada na permuta indirecta e restrita à aquisição de mercadorias e sua revenda com intuito lucrativo, consistindo numa função intermediária entre a produção e o consumo, enquanto a actividade industrial se traduz numa actividade criadora, de produção, extracção ou transformação de bens.
O mesmo foi dito no acórdão de 15.05.2008, processo 08B779.
E no acórdão de 04.12.2008, processo: 08B1350, decidiu-se que a indústria da restauração não se incluía no terciário/comércio.
Refira-se que no citado acórdão de 04.12.2008 se afirma que na definição dos direitos de cada um dos condóminos de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal deve haver um rigor extremo, uma vez que um conceito alargado do que cada um pode fazer é “meio caminho andado” para que todos perturbem todos.
Desta forma, podemos concluir que a utilização da fracção dos RR. como restaurante acarreta uma violação do título constitutivo da propriedade horizontal sendo, como tal, inadmissível (cfr. os mesmos acórdãos mencionados), por contrariar o disposto na al. c) do n.º 2 do art. 1422.º, por referência aos art.s 1418.º/2-a) e 1419.º/1 do CC.
Todavia, os RR. suscitaram na contestação a excepção do abuso do direito, argumentando com a mera oposição de alguns condóminos à instalação do restaurante, os quais foram convocados para uma reunião na câmara, à qual também compareceu o R., na qual chegaram a acordo registado em acta, tendo os condóminos presentes formulado determinadas exigências que foram cumpridas, pelo que vir quase dois anos após o início do funcionamento do restaurante pedir o encerramento do mesmo integra o conceito do art. 334.º do CC, acrescendo que o restaurante é familiar, tendo um horário de funcionamento reduzido.
Na sentença atendeu-se a esta argumentação.
Efectivamente, apenas alguns dos condóminos se opuseram à abertura do restaurante e acabaram por aceitá-la, sob condição do cumprimento pelo R. de determinadas exigências (cfr. respostas aos quesitos 28.º a 31.º).
A totalidade das fracções existentes no prédio é de 34 (al. C)) e os AA. representam 9 delas (al. A)). O que significa que os donos de 25 fracções se não opuseram à instalação do restaurante e que os que se opuseram, acabaram por aceitá-la, após a reunião camarária, desde que observado determinado condicionalismo (os Apelantes dizem que apenas 4 condóminos foram à reunião camarária, mas dos factos apenas resulta que os que protestaram foram convocados para essa reunião, à qual compareceram alguns, e que se obteve o seu acordo para o funcionamento do restaurante mediante a satisfação pelo R. dos requisitos impostos).
Temos, assim, que após um período inicial em que alguns condóminos se opuseram, depois da reunião promovida pela câmara deixou de haver oposição da parte de qualquer deles relativamente ao funcionamento do estabelecimento.
Dispõe o art. 1419.º/1 do CC, que tem carácter imperativo, que o título constitutivo da propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos.
Não houve essa alteração, mas os condóminos, antes da propositura da acção, estavam em condições de a fazer, dado que a maioria, cerca de ¾, não se opôs à abertura do restaurante e os demais acabaram por aceitá-la, uns subscrevendo o acordo feito na câmara e os demais opositores nada dizendo, apesar de confrontados com o funcionamento do restabelecimento.
O fim a que uma fracção autónoma é destinada constitui uma limitação ao exercício do direito de propriedade do condómino que dela é dono, pelo que o jus fruendi et utendi tem de conformar-se com essa limitação. Não estamos, no entanto, perante uma utilização unilateral do condómino contrária ao título constitutivo da propriedade horizontal, mas antes perante a aplicação a um destino consentido pela totalidade dos condóminos do prédio, uns expressa e outros tacitamente. O que levou a que o restaurante funcionasse mais de um ano, licenciado pela câmara, até à propositura da acção.
Sendo embora difícil conjugar a autorização expressa e tácita mencionada com o disposto no art. 1419.º/1, o certo é que o comportamento dos AA. integra venire contra factum proprium. Primeiro concordam e depois discordam.
Ora, dispõe o art. 334.º do CC que é ilegítimo o exercício do direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé. Pensamos estar perante uma situação enquadrável nessa norma. Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela[11], exige-se que o excesso cometido seja manifesto, por os tribunais só poderem fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos se houver manifesto abuso.
Estando a situação nos moldes advindos do acordo celebrado na câmara, não vemos como possam os AA. agir sem ofender de forma evidente e grave os ditames da boa fé.
Assim, embora os AA. tenham o direito, o seu exercício nestes termos é manifestamente abusivo.
O que implica que a acção deva improceder.
As demais questões suscitadas no recurso ficam prejudicadas.
Sumário:
- Quando um sócio de uma sociedade comercial constituída por ele e sua mulher aparece perante o exterior como agindo a título pessoal, não dando conhecimento da constituição da sociedade, deve desconsiderar-se a personalidade colectiva, entendendo-se que os sócios estão revestidos de legitimidade substantiva para serem demandados.
- O art. 1419.º/1 do CC não impede o funcionamento do instituto do abuso do direito contra os condóminos que tácita ou expressamente aceitaram a instalação de um restaurante numa fracção destinada a “loja”, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, apesar da não alteração deste.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Custas pelos Apelantes.
Porto, 2 de Junho de 2011
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio
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[1] Acórdão desta Relação de 25.10.2005, proc. 0524260, que seguimos de perto nesta problemática, citando Amílcar Brito de Pinho Fernandes, “Responsabilidade dos Sócios por Actos da Sociedade”, Textos do CEJ “Sociedades Comerciais”, 1994/1995, pág. 62
[2] Ibid., citando Menezes Cordeiro, “O Levantamento da Personalidade Colectiva”, Almedina, 2000, pág. 122 e segs; Pedro Cordeiro, “A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais”, pág. 77
[3] Ibid., citando Pedro Cordeiro, o.c., p. 73, nota 75
[4] Ibid., citando Ricardo Costa, “Boletim da Ordem dos Advogados”, n.º 30, pág. 10 e ss
[5] Ibid., citando Ricardo Costa, loc. cit., págs. 13/14
[6] Ibid., citando Amílcar Brito de Pinho Fernandes, loc. cit., pág. 65
[7] Confiram-se, sobre a desconsideração da personalidade, os acórdãos do STJ de 03.02.2009, proc., 08A3991, e desta Relação de 24.01.2005, proc. 0411080
[8] Ac. STJ de 17.02.2011, Processo: 881/09.2TVLSB.L1.S1
[9] Abílio Neto, Cód. Comercial, Cód. das Sociedades e Legislação Complementar Anotados, 15.ª ed., pp. 76-77
[10] Processo: 9647/03.2TVLSB.S1
[11] CCAnot., I, 2.ª ed., p. 277
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/8231779f330ac245802578af004fe9f1?OpenDocument
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