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segunda-feira, 18 de abril de 2016

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto- PRÁTICA DE ACTO FORA DE PRAZO JUSTO IMPEDIMENTO MULTA MANDATÁRIO- 07.04.2016


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
3616/15.7T8VNG-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ANTÓNIO JOSÉ RAMOS
Descritores: PRÁTICA DE ACTO FORA DE PRAZO
JUSTO IMPEDIMENTO
MULTA
MANDATÁRIO

Nº do Documento: RP201604073616/15.7T8VNG-A.P1
Data do Acordão: 07-04-2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL)
Área Temática: .

Sumário: I - Esgotado o prazo para a prática de um ato processual tal implica a extinção do direito de o praticar. Todavia, a lei permite a prática de tal ato processual, mesmo após o decurso do prazo para a sua prática, ou, nas palavras daquela «fora do prazo», em caso de justo impedimento (artigo 139º, nº 4 do CPC) e independentemente deste pode o ato ainda ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa, fixada nos termos das alíneas a) a c) do nº 5 do aludido normativo legal.
II – A invocação do justo impedimento por parte da Ré na apresentação fora de prazo da contestação levou a uma espécie de suspensão ou letargia deste pagamento imediato da multa para a prática do ato. Procedente o mesmo, o ato seria praticado sem necessidade de pagamento de qualquer multa; mas indeferido aquele, tudo se passa como a contestação tivesse sido naquele momento apresentada, devendo a recorrente proceder ao pagamento imediato da aludida multa.
III - Este pagamento imediato não depende de qualquer despacho judicial, nem da secretaria, sendo um encargo que impende sobre a parte que pretende ver praticado e validado o ato processual apresentado fora do prazo legal para o efeito.
IV – A secretaria só tem intervenção no caso de a multa não ser paga de imediato, caso em que procede à notificação do interessado para pagar a multa, acrescida de uma penalização de 25 % do valor desta. Se só nesta fase a secretaria intervém é porque antes não tem qualquer intervenção. Mas mais, esta intervenção da secretaria, nos termos acima aludidos, apenas tem lugar nas situações em que se trate de ato praticado por mandatário (parte final do nº 6 do artigo 139º), pois, se o ato for praticado diretamente pela parte, em ação que não importe a constituição de mandatário, o pagamento da multa só é devido após notificação efetuada pela secretaria, na qual se prevê um prazo de 10 dias para o referido pagamento (nº 7 do artigo 139º). A diferença de tratamento resulta do facto de o mandatário ser um profissional do foro, licenciado em direito, que percebe de leis, sabe qual a quantia a pagar e, como tal, reúne qualidade e condições que em princípio a parte não reúne, nem possui.
V – A Portaria n.º 419-A/2009, de 17 de Abril, que regula o modo de elaboração, contabilização, liquidação, pagamento, processamento e destino das custas processuais, multas e outras penalidades, dispõe no artigo 25º da que «[n]os casos legalmente previstos de pagamento imediato de multa consentâneo com a prática de ato processual, o montante devido deve ser autoliquidado juntamente com a taxa de justiça devida, utilizando para cada um dos pagamentos o correspondente DUC» (nº 1), incumbindo «ao apresentante, quando representado por mandatário, o pagamento por autoliquidação, de modo autónomo, das multas previstas nos artigos 139.º do CPC e 107.º-A do CPP» (nº 2). Só «[n]os restantes casos de aplicação de multas e penalidades, são emitidas guias pelo tribunal e remetidas à parte ou partes responsáveis» (nº 3).
VI - Assim, no caso em apreço, prevendo o artigo 139º, nº 5 do CPC o pagamento imediato de multa consentâneo com a prática do ato processual, o montante devido deveria ter sido autoliquidado através do DUC, sendo que, estando a apresentante representada por mandatária, incumbe-lhe o pagamento por autoliquidação, não sendo à secretaria que incumbe liquidar o montante da multa e emitir as guias e muito menos enviá-las à parte. Não o tendo feito a consequência daí adveniente não poderia de ser a prevista no nº 6 do artigo 139º do CPC.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: ACÓRDÃO

RECURSO Nº 3616/15.7T8VNG-A.P1
RG 514

RELATOR: ANTÓNIO JOSÉ ASCENSÃO RAMOS
1º ADJUNTO: DES. JORGE LOUREIRO
2º ADJUNTO: DES. JERÓNIMO FREITAS

PARTES:
RECORRENTE: B…, LDA.
RECORRIDA: C…
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Acordam os Juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
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I – RELATÓRIO
1. Pela Mª Juiz da Instância Central da 5ª Secção de Trabalho (Vila Nova de Gaia), da comarca do Porto, foi proferido em 11/11/2015 (referência nº 359477139) – no âmbito de uma acção com processo comum que C… intentou contra a aqui recorrente –, o seguinte despacho:
«Face ao indeferimento do incidente do justo impedimento, foi a Ré notificada para proceder ao pagamento da multa prevista no artigo 139º, nº 5 do CPC uma vez que a contestação deu entrada em juízo um dia após o termo do prazo.
Não o fez até ao momento.
Pelo exposto, dê cumprimento ao disposto no artigo 6 do citado normativo.
Notifique».
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2. Inconformada com tal despacho B…, LDA., com sede na …, ….-… Mogadouro, dele veio interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação e substituído por outro que ordene a liquidação da multa nos termos do artigo 139º, nº 5, al. a) do C.P.C., tendo formulado as seguintes conclusões:
1 – Invocado o justo impedimento, e julgado improcedente o incidente deduzido, a guia para pagamento da multa é liquidada e emitida pela Secretaria e enviada naturalmente à parte.
2 – A multa a liquidar é a constante do artigo 139º, nº 5, al. a) do C.P.C.
3 – Ao decidir pela emissão de guia para pagamento da multa a que alude o nº 6 da disposição legal anteriormente citada, foi violado o disposto no nº 5, al. a) da mesma disposição legal.
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3. Não foram apresentadas contra-alegações.
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4. A Exª. Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta deu o seu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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5. Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II - QUESTÕES A DECIDIR
Tendo em conta que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações do recorrente - artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho -, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questão a decidir consiste em saber se a multa a liquidar pela apresentação do ato processual nº 1º dia útil seguinte à data em que o mesmo deveria ter sido praticado e tendo sido julgado improcedente o justo impedimento, deveria ter sido a prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 139º do Código de Processo Civil através de guia que a secretaria deveria liquidar e enviar à parte e não a multa prevista no nº 6 do mesmo normativo.
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III – FUNDAMENTOS
1. Para decisão do recurso, além do que já consta no relatório, importa ter presente o seguinte:
1. A Ré, aqui recorrente, apresentou contestação e reconvenção, onde solicitou a dispensa do pagamento da multa correspondente à apresentação da contestação no primeiro dia útil para além do respetivo prazo, por justo impedimento no dia 2.07.015, da mandatária da RÉ no Hospital … a acompanhar o seu pai, D…, de 94 anos de idade, numa cirurgia.
2. Na resposta a Autora defendeu a inexistência dos pressupostos do justo impedimento.
3. Em 29/09/2015 (referência 357185790) a Mª Juiz a quo proferiu o seguinte despacho:
«A contestação deu entrada em juízo um dia após o termo do prazo previsto no artigo 56º, al. a) do CPT.
A fls. 36, veio a Ilustre mandatária da Ré requerer a dispensa do pagamento da multa correspondente à apresentação da contestação no primeiro dia útil para além do respetivo prazo, por justo impedimento no dia 02.07.2015 em virtude de estar a acompanhar o seu pai, D… de 94 anos numa cirurgia no Hospital ….
Para prova, junta uma carta de alta relativa a um Sr. D… com data de 02.07.2015 e uma prescrição médica de medicamentos com a mesma data (fls. 36 e 37).
No âmbito da resposta à contestação apresentada, o A. pugnou pela inexistência de justo impedimento.
Nos termos do artigo 140º, nº 1 do Código Processo Civil, considera-se justo impedimento “o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do ato”.
Assim, só se considera justo impedimento, o evento imprevisto e estranho à vontade da parte e que a coloque na impossibilidade de praticar o ato por si ou por procurador. Por outro lado, a invocação do justo impedimento, para evitar o efeito extintivo do decurso do prazo, tem de ser feita logo que cesse a causa impeditiva, devendo logo ser oferecida a respetiva prova.
Se bem que o alegado poderia constituir um justo impedimento, os documentos apresentados não comprovam o evento invocado, nem o impedimento referido.
Na verdade, da declaração apresentada apenas se extrai que no dia 02.07.2015 foi dado alta a D…. Não resulta dos autos, nem de nenhum documento apresentado, a relação de filiação entre este e a mandatária da Ré, nem a realização da alegada cirurgia, nem que a mesma terá acompanhado o paciente para o efeito, o que, nesse caso, poderia justificar o impedimento na apresentação da peça processual atempadamente.
Pelo exposto, julgo improcedente o incidente deduzido de justo impedimento, ficando a Ré obrigada ao pagamento da respetiva multa, sob pena de não ser admitida a contestação.
Custas do incidente a cargo da Ré – artigo 7º, nº 4 do RCP.
Notifique».
4. As partes foram notificadas deste despacho via citius em 07/10/2015.
5. Em 28/10/2015 veio a Autora requerer que fosse proferido despacho de não admissão da contestação, uma vez que a Ré não procedeu ao pagamento da multa.
6. Após foi então proferido o despacho recorrido e exarado no relatório que antecede (ponto 1.)
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2. DO OBJECTO DO RECURSO
Analisemos então a questão que nos foi trazida pela recorrente, ou seja, saber se a multa a liquidar pela apresentação do ato processual nº 1º dia útil seguinte à data em que o mesmo deveria ter sido praticado e tendo sido julgado improcedente o justo impedimento, deveria ter sido a prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 139º do Código de Processo Civil através de guia que a secretaria deveria liquidar e enviar à parte e não a multa prevista no nº 6 do mesmo normativo.

Alega a recorrente que invocado o justo impedimento, e julgado improcedente o incidente deduzido, a guia para pagamento da multa é liquidada e emitida pela Secretaria e enviada à parte, sendo a multa a liquidar a constante do artigo 139º, nº 5, al. a) do C.P.C.
Vejamos:
Está assente e confessado pela aqui recorrente que a contestação por esta apresentada deu entrada em juízo no 1º dia útil seguinte ao termo do prazo.
Significa isto que esgotado o prazo para a prática de um ato processual tal implicou a extinção do direito de o praticar. Todavia, a lei permite a prática de tal ato processual, mesmo após o decurso do prazo para a sua prática, ou, nas palavras daquela «fora do prazo», em caso de justo impedimento (artigo 139º, nº 4 do CPC) e independentemente deste pode o ato ainda ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa, fixada nos termos das alíneas a) a c) do nº 5 do aludido normativo legal.
Assim, em princípio, praticado o ato fora do prazo previsto na lei, ainda o mesmo pode ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo. Se o ato for praticado no 1.º dia, a multa é fixada em 10 % da taxa de justiça correspondente ao processo ou ato, com o limite máximo de 1/2 UC [alínea a) do nº 5 do artigo 139º do CPC]; se for praticado no 2.º dia, a multa é fixada em 25 % da taxa de justiça correspondente ao processo ou ato, com o limite máximo de 3 UC [alínea b) do nº 5 do artigo 139º do CPC] e se o ato for praticado no 3.º dia, a multa é fixada em 40 % da taxa de justiça correspondente ao processo ou ato, com o limite máximo de 7 UC [alínea a) do nº 5 do artigo 139º do CPC].
Contudo, se for invocado justo impedimento nos termos do artigo 140º do CPC, pode ainda o ato ser praticado fora do prazo legalmente previsto.
No caso em apreço, a aqui recorrente invocou o justo impedimento e, como tal, não procedeu ao pagamento imediato da multa a que alude a alínea a) do nº 5 do artigo 139º do CPC. Nem, diga-se, fazia qualquer sentido que procedesse a tal pagamento, pois invocado o justo impedimento este sobrepõe-se àquele. Porém, o incidente de justo impedimento foi indeferido, pelo que renasceu a obrigação de a apresentante (a aqui recorrente) proceder de acordo com o que diz o corpo do nº 5 do artigo 139º do CPC, ou seja, para o ato de apresentação da contestação ser praticado, teria de proceder logo, ou nas palavras da lei, «de imediato» ao pagamento de uma multa fixada em 10% da taxa de justiça devida e correspondente ao ato praticado.
A invocação do justo impedimento levou a uma espécie de suspensão ou letargia deste pagamento imediato da multa para a prática do ato. Procedente o mesmo, o ato seria praticado sem necessidade de pagamento de qualquer multa; mas indeferido aquele, tudo se passa como a contestação tivesse sido naquele momento apresentada, devendo a recorrente proceder ao pagamento imediato da aludida multa. Daí a exigência «de pagamento imediato». Este pagamento imediato não depende de qualquer despacho judicial, nem da secretaria, sendo um encargo que impende sobre a parte que pretende ver praticado e validado o ato processual apresentado fora do prazo legal para o efeito. E tanto assim é, que nos termos do nº 6 do aludido artigo 139º, praticado o ato em qualquer dos três dias úteis seguintes sem ter sido paga imediatamente a multa devida, logo que a falta seja verificada, a secretaria, independentemente de despacho, notifica o interessado para pagar a multa, acrescida de uma penalização de 25 % do valor da multa. A expressão «imediatamente» mais uma vez inculca o sentido e a ideia de que tal pagamento é feito pela parte sem a intervenção da secretaria. Esta só tem intervenção no caso de a multa não ser paga de imediato, caso em que procede à notificação do interessado para pagar a multa, acrescida de uma penalização de 25 % do valor desta. Se só nesta fase a secretaria intervém é porque antes não tem qualquer intervenção. Mas mais, esta intervenção da secretaria, nos termos acima aludidos, apenas tem lugar nas situações em que se trate de ato praticado por mandatário (parte final do nº 6 do artigo 139º), pois, se o ato for praticado diretamente pela parte, em ação que não importe a constituição de mandatário, o pagamento da multa só é devido após notificação efetuada pela secretaria, na qual se prevê um prazo de 10 dias para o referido pagamento (nº 7 do artigo 139º). A diferença de tratamento resulta do facto de o mandatário ser um profissional do foro, licenciado em direito, que percebe de leis, sabe qual a quantia a pagar e, como tal, reúne qualidade e condições que em princípio a parte não reúne, nem possui.
Daí que, no nosso entendimento, nem necessário, seria a advertência feita pelo despacho referência 357185790, onde foi julgado improcedente o incidente de justo impedimento, no sentido de que a ré ficaria «obrigada ao pagamento da respetiva multa, sob pena de não ser admitida a contestação».
Mas mais,
A Portaria n.º 419-A/2009, de 17 de Abril[1], que regula o modo de elaboração, contabilização, liquidação, pagamento, processamento e destino das custas processuais, multas e outras penalidades, dispõe que todos os pagamentos de custas, multas e penalidades processuais, assim como atos avulsos, o produto das coimas e de execuções, rendas e salários, cauções e outras quantias estranhas ao pagamento direto de custas, são depositados em conta bancária do Instituto de Gestão Financeira e as Infra-Estruturas da Justiça (IGFIJ), à ordem da secretaria, por meio de documento único de cobrança (DUC) (artigo 9.º), podendo qualquer pessoa efetuar os pagamentos resultantes do RCP através dos meios eletrónicos disponíveis, Multibanco e Homebanking, ou junto das entidades bancárias indicadas pelo Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público (IGCP), constantes de informação a divulgar por circular conjunta da Direção-Geral da Administração da Justiça (DGAJ) e do IGFIJ, publicada no endereço eletrónico http://www.citius.mj.pt (artigo 17º, º 1)., sendo que o pagamento de quantias superiores a 10 UC, bem como quaisquer pagamentos da responsabilidade de pessoas coletivas, são obrigatoriamente efetuados através dos meios eletrónicos (artigo 17º, º 2), ou seja, efetuados através do DUC (artigo 18º, nº 1).
E elucidativo sobre a forma do pagamento das multas é o artigo 25º da aludida portaria ao referir que «[n]os casos legalmente previstos de pagamento imediato de multa consentâneo com a prática de ato processual, o montante devido deve ser autoliquidado juntamente com a taxa de justiça devida, utilizando para cada um dos pagamentos o correspondente DUC» (nº 1), incumbindo «ao apresentante, quando representado por mandatário, o pagamento por autoliquidação, de modo autónomo, das multas previstas nos artigos 139.º do CPC e 107.º-A do CPP» (nº 2).[2]
Só «[n]os restantes casos de aplicação de multas e penalidades, são emitidas guias pelo tribunal e remetidas à parte ou partes responsáveis» (nº 3).
Assim, no caso em apreço, prevendo o artigo 139º, nº 5 do CPC o pagamento imediato de multa consentâneo com a prática do ato processual, o montante devido deveria ter sido autoliquidado através do DUC, sendo que, estando a apresentante representada por mandatária, incumbe-lhe o pagamento por autoliquidação. Portanto, ao contrário do que defende a recorrente, não é à secretaria que incumbe liquidar o montante da multa e emitir as guias e muito menos enviá-las à parte. Não o tendo feito a consequência daí adveniente não poderia de ser a prevista no nº 6 do artigo 139º do CPC.
Por todas estas razões o recurso terá de improceder.
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3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
As custas do recurso ficam a cargo da recorrente [artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil].
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IV - DECISÃO
Em face do exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em:
a) – Julgar improcedente o recurso interposto pela Ré, e, em consequência manter a decisão recorrida.
b) – Condenar a recorrente no pagamento das custas do recurso [artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil].
◊◊◊
Anexa-se o sumário do Acórdão – artigo 663º, nº 7 do CPC.
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(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº 131º nº 5 do Código de Processo Civil).

Porto, 07 de Abril de 2016
António José Ramos
Jorge Loureiro
Jerónimo Freitas
__________
[1] Portaria que foi alterada pelas Portarias n.ºs 179/2011, de 2 de maio, 200/2011, de 20 de maio, 1/2012, de 2 de janeiro, 82/2012, de 29 de março, e 284/2013, de 30 de agosto, sendo esta última retificada pela Declaração de Retificação n.º 43/2013, de 25 de outubro.
[2] Os sublinhados são da nossa autoria.
___________
SUMÁRIO – a que alude o artigo 663º, nº 7 do CPC.
I - Esgotado o prazo para a prática de um ato processual tal implica a extinção do direito de o praticar. Todavia, a lei permite a prática de tal ato processual, mesmo após o decurso do prazo para a sua prática, ou, nas palavras daquela «fora do prazo», em caso de justo impedimento (artigo 139º, nº 4 do CPC) e independentemente deste pode o ato ainda ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa, fixada nos termos das alíneas a) a c) do nº 5 do aludido normativo legal.
II – A invocação do justo impedimento por parte da Ré na apresentação fora de prazo da contestação levou a uma espécie de suspensão ou letargia deste pagamento imediato da multa para a prática do ato. Procedente o mesmo, o ato seria praticado sem necessidade de pagamento de qualquer multa; mas indeferido aquele, tudo se passa como a contestação tivesse sido naquele momento apresentada, devendo a recorrente proceder ao pagamento imediato da aludida multa.
III - Este pagamento imediato não depende de qualquer despacho judicial, nem da secretaria, sendo um encargo que impende sobre a parte que pretende ver praticado e validado o ato processual apresentado fora do prazo legal para o efeito.
IV – A secretaria só tem intervenção no caso de a multa não ser paga de imediato, caso em que procede à notificação do interessado para pagar a multa, acrescida de uma penalização de 25 % do valor desta. Se só nesta fase a secretaria intervém é porque antes não tem qualquer intervenção. Mas mais, esta intervenção da secretaria, nos termos acima aludidos, apenas tem lugar nas situações em que se trate de ato praticado por mandatário (parte final do nº 6 do artigo 139º), pois, se o ato for praticado diretamente pela parte, em ação que não importe a constituição de mandatário, o pagamento da multa só é devido após notificação efetuada pela secretaria, na qual se prevê um prazo de 10 dias para o referido pagamento (nº 7 do artigo 139º). A diferença de tratamento resulta do facto de o mandatário ser um profissional do foro, licenciado em direito, que percebe de leis, sabe qual a quantia a pagar e, como tal, reúne qualidade e condições que em princípio a parte não reúne, nem possui.
V – A Portaria n.º 419-A/2009, de 17 de Abril, que regula o modo de elaboração, contabilização, liquidação, pagamento, processamento e destino das custas processuais, multas e outras penalidades, dispõe no artigo 25º da que «[n]os casos legalmente previstos de pagamento imediato de multa consentâneo com a prática de ato processual, o montante devido deve ser autoliquidado juntamente com a taxa de justiça devida, utilizando para cada um dos pagamentos o correspondente DUC» (nº 1), incumbindo «ao apresentante, quando representado por mandatário, o pagamento por autoliquidação, de modo autónomo, das multas previstas nos artigos 139.º do CPC e 107.º-A do CPP» (nº 2). Só «[n]os restantes casos de aplicação de multas e penalidades, são emitidas guias pelo tribunal e remetidas à parte ou partes responsáveis» (nº 3).
VI - Assim, no caso em apreço, prevendo o artigo 139º, nº 5 do CPC o pagamento imediato de multa consentâneo com a prática do ato processual, o montante devido deveria ter sido autoliquidado através do DUC, sendo que, estando a apresentante representada por mandatária, incumbe-lhe o pagamento por autoliquidação, não sendo à secretaria que incumbe liquidar o montante da multa e emitir as guias e muito menos enviá-las à parte. Não o tendo feito a consequência daí adveniente não poderia de ser a prevista no nº 6 do artigo 139º do CPC.

António José Ramos


http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/3c76ea6050be7e4b80257f9500553987?OpenDocument

sexta-feira, 6 de novembro de 2015

JUSTO IMPEDIMENTO SISTEMA INFORMÁTICO CITIUS CORREIO ELECTRÓNICO - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra - 20/10/2015


Acórdãos TRC
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
3389/13.8TBVIS.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: JORGE ARCANJO
Descritores: JUSTO IMPEDIMENTO
SISTEMA INFORMÁTICO CITIUS
CORREIO ELECTRÓNICO

Data do Acordão: 20-10-2015
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DE VISEU – VISEU – INST. LOCAL – SEC. CÍVEL
Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: DL Nº 150/2014, DE 13/10.

Sumário: Tendo havido impossibilidade (justo impedimento) de a parte praticar o acto processual no sistema informático Citius, é legalmente admissível a apresentação (da contestação) por correio electrónico.

Decisão Texto Integral:
I – RELATÓRIO
1.1.- Os Autores – J... e mulher S... – instauraram (5/11/2013) na Comarca de Viseu acção de divisão de coisa comum, com forma de processo especial, contra a Ré – B...

A Ré foi citada pessoalmente em 3/7/2014.

Por despacho de 28/1/2015 determinou-se a notificação nos termos e para os efeitos do disposto no art.927 nº1 do CPC.

1.2.- A Ré alegou, em resumo, ter enviado contestação através de correio electrónico e requereu a comprovação da junção do articulado, documentos juntos e comprovativo do pagamento da taxa de justiça e declarar sem efeito os actos processuais subsequentes.

1.3.- Os Autores requereram o desentranhamento da contestação, alegando não ser legalmente admissível o envio de articulados por correio electrónico.

A Ré respondeu no sentido da admissibilidade da contestação dado o regime excepcional do DL nº 150/2014, de 13/10, visto que foi entregue em juízo em 23/9/2014.

1.4.- Por despacho de 14/4/2015 decidiu-se:

Não admitir a contestação e indeferir o requerido pela Ré.

Argumentou-se, em síntese, não ser legalmente admissível a apresentação da contestação através de correio electrónico:

“Salvo o devido respeito por opinião contrária, é nosso entendimento que tal forma de apresentação - correio eletrónico - não é admissível, visto que com a entrada em vigor do D.L. nº 303/2007 de 24.8 foi eliminada a alínea d) do n.º 2 art. 150.º do C.P.Civil, a que atualmente corresponde o art. 144.º, onde se previa a apresentação dos atos processuais através de “correio eletrónico, com aposição de assinatura eletrónica avançada valendo como data da prática do ato processual a da expedição, devidamente certificada”, sendo certo que, percorrendo o regime excecional estabelecido no Decreto-Lei n.º 150/2014, de 13 de Outubro nenhuma referência encontramos quanto à possibilidade de apresentação dos atos processuais através de correio eletrónico.

E assim sendo, não nos resta outra solução que não seja a aplicação do regime legalmente previsto para o justo impedimento (expressamente previsto no D.L. n.º 150/2014 de 13.10) constante do n.º 8 do art. 144.º e que, como atrás ficou dito, prevê que, sempre que se verifique o justo impedimento, os atos processuais poderão ser apresentados através de entrega na secretaria, de correio sob registo ou de telecópia.

Sucedendo que a requerida apresentou a contestação através de correio eletrónico, face ao que fica exposto, teremos que concluir que tal forma de apresentação não é admissível”.

1.5.- Inconformada, a Ré recorreu de apelação, com as seguintes conclusões:

...

Os Autores contra-alegaram no sentido da improcedência do recurso.


II – FUNDAMENTAÇÃO

2.1.- O objecto do recurso
A questão submetida a recurso, delimitado pelas conclusões, consiste em saber quais as implicações processuais do envio da contestação pela Ré através de correio electrónico, no período do constrangimento da plataforma informática Citius, designadamente, da sua admissibilidade legal.

Para a decisão relevam, porque documentados, os elementos já descritos.

2.2.- O mérito do recurso

No actual Código de Processo Civil (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26/6) a apresentação em juízo dos actos que devem ser praticados por escrito pelas partes (como, neste caso, a contestação) é feita, em regra, por “transmissão electrónica de dados” através do sistema informático Citius ( cf. arts. 132, 144 nº1 CPC, Portaria nº 280/2013 de 26/8).

Estabelece o art.144 nº7 CPC que quando a causa não importe a constituição de mandatário e a parte não esteja patrocinada, estes actos processuais podem ser apresentados em juízo pelas seguintes formas: a)entrega na secretaria, b) remessa pelo correio, sob registo, c) envio através de telecópia.

E o nº8 do art.144 CPC estatui que “quando a parte esteja patrocinada por mandatário, havendo justo impedimento para a prática dos actos processuais nos termos indicados no nº1, estes podem ser praticados nos termos do disposto no número anterior”.

Do regime do Código de Processo Civil resulta, que importando a causa a constituição de mandatário (como na presente acção), o acto processual praticado pela parte, que deva ser escrito, tem de ser apresentado por transmissão electrónica (através do sistema informático Citius).

Na impossibilidade (por justo impedimento) de ser feita por via electrónica, podem ser praticados por suporte físico (entrega, correio ou telecópia).

O art.144 do novo CPC não contém expressamente o envio através de correio electrónico, como na previsão do anterior art.150 nº1 d) CPC (redacção do DL nº 324/2003 de 27/12), cuja alínea foi eliminada pelo DL nº303/2007 de 24/8.

Coloca-se a questão de saber se havendo impossibilidade de praticar o acto no sistema Citius pode a parte, rectius o seu mandatário, utilizar o correio electrónico.

O DL nº 150/2014, de 13/10, em face dos “constrangimentos técnicos” que afectaram o CITIUS (aquando da instalação das novas Comarcas) criou um regime temporário e excepcional aplicável à prática de actos processuais. Para o efeito, utiliza dois instrumentos ou institutos ( já conhecidos no direito processual ): (i) o justo impedimento e (ii) a suspensão dos prazos.

O regime é temporário, porque aplicável enquanto se mantiver a situação de constrangimento no CITIUS (cessando com a declaração do IGFEJ I.P.) e excepcional porque divergente do regime geral previsto no CPC (arts.130 e segs.) para a prática dos actos processuais.

O diploma classifica, para tanto, os actos processuais em duas categorias: “actos em suporte electrónico” (os actos praticados por via electrónica) e os “actos em suporte físico”.

Embora não explicite em que consistem os actos em “suporte físico”, deve entender-se (relativamente às partes) que são os previstos no art.144 nº7 a), b) e c) CPC, ou seja, escrito entregue na secretaria, remessa pelo correio ou por telecópia.

O diploma alargou subjectivamente o âmbito do justo impedimento, não agora como instrumento apenas da parte (“ sujeitos e intervenientes processuais”) mas também reportando-se a magistrados e secretarias judiciais ou do Ministério Público. Por outro lado, estabeleceu, no plano objectivo, um duplo regime, consoante o impedimento incida sobre o acto processual electrónico ou em suporte físico.

Relativamente aos “actos em suporte electrónico” (no sistema informático do Citius), o justo impedimento é oficioso e automático (“independentemente de requerimento, alegação ou prova (…)” ( cf. art.3 nº1 ).

Já quanto aos “actos em suporte físico”, o justo impedimento depende da confirmação pela secretaria do tribunal judicial da “impossibilidade de acesso ao processo ou a parte dele”, quer em suporte electrónico, quer em suporte físico ( cf. art.3 nº2 ).

Embora a norma diga que “o justo impedimento estende-se à prática de actos neste último suporte”, parece que o justo impedimento terá, nestas situações, que ser alegado e provado. Em primeiro lugar, porque a “extensão” reporta-se aos efeitos, que não à tramitação do incidente. Depois, porque havendo justo impedimento quanto à prática dos actos em suporte electrónico, o diploma impõe a prática em suporte físico ( “ devem sê-lo em suporte físico”), sem qualquer cominação legal estabelecida para a falta do acto electrónico ( cf. art.4 nº1 e 2).

Em resumo, dada a impossibilidade da prática de actos processuais por via electrónica, os actos devem ser praticados em suporte físico (entrega na secretaria, remessa pelo correio, envio por telecópia).

Mas será que também o podem ser através de correio electrónico?

A conjugação das normas, numa interpretação sistemática e teleológica, apontam no sentido afirmativo, que, de resto, se revela razoável.

O diploma legal quando se refere aos “actos processuais que devam ser praticados por via electrónica”, ou “actos em suporte electrónico” (cf. arts.3º, 4º) parece abranger apenas os praticados electronicamente no sistema informático Citius, como se reforça no preâmbulo.

Sendo assim, o art.4 nº1 (in fine) do DL nº 150/2014 não pode ser interpretado como estando a prever (expressamente) o envio pelo correio electrónico, pois “caso não possam ser praticados electronicamente” está a reportar-se ao sistema Citius (“neste sistema”, como se menciona no art.3º nº1), tanto mais que foram os constrangimentos, para não dizer colapso, que motivaram a intervenção legislativa.

Contudo, o DL nº 290- D/99 de 2/8 aprovou o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital e foi alterado pelo DL nº 62/2003 de 3/4 que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Dezembro, verificando-se do seu regime uma equiparação dos documentos electrónicos com assinatura digital aos documentos escritos com aposição de assinaturas autógrafas, sendo que o art.6º nº3 estabelece o seguinte:

“A comunicação do documento electrónico, ao qual seja aposta assinatura electrónica qualificada, por meio de telecomunicações que assegure a efectiva recepção equivale à remessa por via postal registada e, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente pelo destinatário que revista idêntica forma, equivale à remessa por via postal registada com aviso de recepção”.

Uma vez que não está posta em causa a recepção da contestação no tribunal e a sua autenticidade, o envio por comunicação electrónica (correio electrónico) parece equivaler, no que tange à força probatória, à remessa por correio registado, prevista no art.144 nº7 b) CPC.

Por outro lado, o nº8 do art.144 do CPC quando prevê o justo impedimento ao remeter para a prática de actos substitutivos (“ estes podem ser praticados nos termos do disposto no número anterior“) não se circunscreve exclusivamente a esses actos, pois não diz que só podem ser praticados dessa maneira.

Acresce que o legislador (DL nº 303/2007) eliminou a referência à prática das comunicação por correio electrónico em virtude de os actos passarem a ser apresentados por “transmissão electrónica de dados” no sistema informático Citius.

Ora, a impossibilidade da sua utilização não impede a comunicação pelo correio electrónico, que é o que mais se aproxima da desmaterialização, finalidade precípua da criação do sistema informático.

Neste contexto, tanto o argumento da equiparação, como o argumento por maioria de razão (extensão teleológica) legitimam a validade processual do envio da contestação por correio electrónico.

Importa realçar as circunstâncias do tempo em que a lei (DL nº 150/2014) foi elaborada e aplicada aquando da instalação das novas Comarcas, com a consequente migração de processos e a notória instabilidade criada, nomeadamente com o colapso do Citius, o que impeliu o legislador a “ clarificar o regime aplicável à prática de actos processuais”, pelo que uma interpretação conforme à Constituição e ao direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (art.20 ), leva a que se acolha um sentido interpretativo menos restritivo dos direitos dos sujeitos processuais e em favor do” princípio pro actione”.

Por fim, ainda que se entendesse, na lógica do despacho recorrido, não ser legalmente admissível a transmissão por correio electrónico, jamais implicaria a rejeição da contestação, com a consequente revelia da Ré.

Na verdade, a apresentação em juízo por um meio não admitido tem sido qualificada como uma mera irregularidade que não influi no exame e discussão da causa, pelo que não consubstancia sequer uma nulidade processual (cf., por ex., Ac STJ de 13/1/2011, proc. nº 877/07; de 5/3/2015, proc. nº 891/08, disponíveis em www dgsi.pt ).

2.3.- Síntese conclusiva

Tendo havido impossibilidade (justo impedimento) de a parte praticar o acto processual no sistema informático Citius, é legalmente admissível a apresentação (da contestação) por correio electrónico.


III – DECISÃO

Pelo exposto, decidem:

1)

Julgar procedente a apelação e revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro a admitir a contestação da Ré, seguindo-se os demais termos processuais.

2)

Condenar os Apelados nas custas.
Coimbra, 20 de Outubro de 2015.


( Jorge Arcanjo )
( Manuel Capelo )

( Falcão de Magalhães )



http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/aa47a4ef0667b57880257eec003c2ce7?OpenDocument

quinta-feira, 8 de outubro de 2015

ADVOGADO, DECLARAÇÃO, DOCUMENTO PARTICULAR, SEGREDO PROFISSIONAL, FORÇA PROBATÓRIA - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa - 01-10-2015


Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5 419/12.1TBALM-B.L1-2
Relator: OLINDO GERALDES
Descritores: ADVOGADO
DECLARAÇÃO
DOCUMENTO PARTICULAR
SEGREDO PROFISSIONAL
FORÇA PROBATÓRIA

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 01-10-2015
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I. Os documentos tendentes a demonstrar a realidade dos factos só interessam ao processo, na medida em que possam ser suscetíveis de influenciar a decisão da causa, tendo em conta os temas da prova, selecionados, nomeadamente, a partir da causa de pedir ou da matéria de exceção alegadas na ação.
II. O documento emitido por advogado, no âmbito do exercício do mandato judicial, está abrangido pelo segredo profissional e, como tal, não é idóneo a fazer prova em juízo.
III. Não constando a autorização prévia para a revelação de factos abrangidos pelo segredo profissional e não podendo tal documento fazer prova na ação, é inútil a sua junção, ainda que feita a coberto de uma ordem judicial, justificando-se o seu desentranhamento.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:



I – RELATÓRIO:


Nos autos da ação declarativa que Álvaro … move contra Maria Manuela …, que corre termos na Instância Central de Almada, 2.ª Secção Cível, Comarca de Lisboa, para a anulação da escritura de justificação de 9 de maio de 2011, tendo por objeto o prédio urbano descrito, sob o n.º 464/19870626 (freguesia de Costa da Caparica), na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Almada, o Autor recorreu do despacho, proferido na audiência de julgamento de 7 de maio de 2015, que determinou o desentranhamento e a devolução dos documentos juntos pela testemunha Francisco …, após notificação judicial.

O Autor, tendo alegado, formulou as seguintes conclusões:

a) Os tribunais têm como atribuição a administração da justiça e para o efeito têm poderes que decorrem do dever de gestão processual, desenvolvido, nomeadamente, pelo disposto nos arts. 6.º, 413.º e 417.º do CPC.
b) A decisão que ordena a uma testemunha a junção de documentos que se perceciona serem relevantes para a aquisição da prova constitui um meio através do qual o tribunal cumpre o dever de gestão processual, independentemente do facto dessa decisão ter sido solicitada pela parte ou ter sido da iniciativa do tribunal.
c) Juntos aos autos documentos por testemunha, em cumprimento do ordenado pelo tribunal, a sua manutenção nos autos é o resultado natural dessa gestão, salvo se vier a constar-se que tais documentos não contêm qualquer declaração relevante para os temas da prova.
d) No caso vertente, os factos declarados nos documentos estão entrosados com os declarados em outros documentos dos autos e, ainda, com os declarados pelas testemunhas, todos respeitantes a questões essenciais dos temas da prova, pelo que o seu desentranhamento viola o dever de administrar a justiça e o dever de gestão processual.
e) Por se tratar de coisa diferente da prova por documentos a realizar pelas partes, não é aplicável ao caso vertente o regime da produção de prova documental pelas partes.
f) Foram violadas as normas dos arts. 202.º, n.º s 1 e 2, da CRP, 6.º, 413.º, 417.º e 423.º do CPC.

Pretende o Apelante, com o provimento do recurso, a revogação do despacho recorrido.

A Ré não apresentou contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Neste recurso, essencialmente, está em causa o desentranhamento de documentos juntos à ação por terceiro, após notificação judicial.

II – FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. Para além da dinâmica processual descrita, está provado:
1. Durante a audiência de discussão e julgamento, em 21 de abril de 2015, a testemunha Francisco …, identificado como irmão do A. e pai da R., foi notificado para juntar aos autos: - carta de 9/1/2000, que remeteu a Rui …e Associados; - e-mail de 4/5/2008, que remeteu a Ana Sofia …; - as cartas que remeteu ao Dr. António … em 10/1998, 24/7/1998 e 27/4/1999; - e-mail remetido ao Dr. António … em 18/1/2007; e e-mail enviado aos advogados Elsa … e Hélder … em 24/4/2006.
2. Entre os documentos juntos pela referida testemunha, em 27 de abril de 2015, conta-se o de fls. 62, um e-mail de 18 de janeiro de 2007, remetido pela Dra. Sofia … ao Dr. António …, com referência às “Partilhas Família …”.
3. No despacho recorrido consta que “relativamente aos documentos juntos pela testemunha Francisco … (…) constata-se que, do teor dos mesmos, se retira que nem as datas, nem os destinatários, nem os próprios remetentes correspondem aos indicados na notificação para a junção (…) não sendo, pois, os documentos cuja junção se ordenou e não havendo outra razão para os manter nestes autos (sendo certo que a suposta relevância dos documentos, como alega o Autor no requerimento (…), não constitui fundamento que na lei, no art. 423.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, preveja para a junção tardia dos documentos), determino o seu desentranhamento e a devolução ao apresentante”.

***

2.2. Descrita a matéria provada, importa conhecer do objeto do recurso, delimitado pelas suas conclusões, e cuja questão jurídica emergente foi antes enunciada.

Tendo o despacho recorrido sido proferido em 7 de maio de 2015, é aplicável ao recurso o regime do Código de Processo Civil (CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho (art. 7.º, n.º 1).

Na verdade, o Tribunal requisitou certos documentos a terceiro, a testemunha Francisco …, identificado nos autos como sendo irmão do Apelante e pai da Apelada.

No seguimento da notificação, o terceiro juntou, então, vários documentos, designadamente o de fls. 62, os quais, porém, foram mandados desentranhar, quer porque não correspondiam aos documentos requisitados, quer ainda por não haver outra razão para os manter no processo.

Muito embora o Apelante tivesse impugnado, integralmente, a decisão que determinou o desentranhamento dos documentos juntos pelo terceiro, o certo é que, nas alegações, refere-se apenas ao documento de fls. 62, que representa um e-mail de advogada para advogado, tendo por assunto as “Partilhas Família …”.
Neste contexto, porque a impugnação do Apelante se restringe, verdadeiramente, ao desentranhamento do documento de fls. 62, a apreciação do recurso limitar-se-á também a essa mesma questão.

Efetivamente, a requisição do documento respeitava ao e-mail remetido por Francisco … ao Dr. António …, em 18 de janeiro de 2007.

Todavia, o documento junto a fls. 62 corresponde a um e-mail remetido ao Dr. António …, em 18 de janeiro de 2007, tendo como remetente, não Francisco …, mas a Dra. Sofia …, como consta dos autos.

Sendo o remetente do e-mail diferente do que constava na requisição, é evidente que se trata de documento distinto do documento requisitado.

A alegação de que a remetente do e-mail, na ocasião, era advogada de Francisco …, não altera o juízo quanto à distinção entre o documento requisitado e o documento de fls. 62. Na verdade, não é indiferente a autoria pessoal do documento, para além do regime jurídico poder ser diverso, nomeadamente por efeito da sua subscrição por advogada, dado o alcance do segredo profissional que a vincula como advogada.

Assim, ao verificar-se tal circunstância e ao considerar-se a inexistência de outra razão para manter o documento no processo, nomeadamente por falta de relevância processual, justificava-se o seu desentranhamento. Com efeito, os documentos tendentes a demonstrar a realidade dos factos só interessam ao processo, na medida em que possam ser suscetíveis de influenciar a decisão da causa, tendo em conta os temas da prova, selecionados a partir, nomeadamente, da causa de pedir ou da matéria de exceção alegadas na ação (art. 423.º, n.º 1, do CPC).

Invoca, no entanto, o Apelante que tal documento, conjugado com outros meios de prova, nomeadamente documental e testemunhal, tem relevância para a discussão da causa e, por isso, deve manter-se nos autos.

Independentemente da relevância que o documento possa ter para a discussão da causa, não pode, por sua vez, olvidar-se que foi emitido por advogada, no exercício de mandato judicial, como o próprio Apelante alega.

Ora, como decorre do art. 87.º, n.º s 1 e 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro (entretanto revogada pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, mas mantendo as mesma normas – art. 92.º, n.º s 1 e 5), o advogado está obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, de modo que os atos praticados com violação do segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

O dever do segredo profissional do advogado, reconhecido legalmente, fundamenta-se, em especial, no princípio da confiança e na natureza social da função, o que lhe confere manifesto interesse público (ANTÓNIO ARNAUT, Iniciação à Advocacia, 1993, págs. 64 e 65).

No entanto, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital da Ordem dos Advogados, o advogado pode revelar factos cobertos pelo segredo profissional, nomeadamente nos termos previstos no art. 87.º, n.º 4, do EOA.

Perante o circunstancialismo referido, o documento de fls. 62, porque emitido por advogada, no âmbito do exercício do mandato judicial, está abrangido pelo segredo profissional e, como tal, não é idóneo a fazer prova em juízo, como decorre dos termos expressos no n.º 5 do art. 87.º do EOA.

Tendo o segredo profissional do advogado um interesse público, é irrelevante, por outro lado, o eventual consentimento do constituinte, sendo certo que a sua dispensa depende sempre da autorização prévia da Ordem dos Advogados.

Nesta perspetiva, não constando dos autos a concessão de autorização prévia para a revelação de factos abrangidos pelo segredo profissional da advogada, não pode o documento de fls. 62 fazer prova no âmbito da ação, tornando-se inútil a sua junção, ainda que feita a coberto de uma ordem judicial.

O desentranhamento dos documentos, porque respeitante a prova não requisitada ou inidónea, não ofende qualquer norma legal, designadamente todas quantas especificadas pelo Apelante, tendo a administração da justiça obedecido, no caso vertente, à Constituição e à lei vigentes.

Nestas condições, improcede a apelação, confirmando-se o despacho recorrido.

2.3. Em conclusão, pode extrair-se de mais relevante:

I. Os documentos tendentes a demonstrar a realidade dos factos só interessam ao processo, na medida em que possam ser suscetíveis de influenciar a decisão da causa, tendo em conta os temas da prova, selecionados, nomeadamente, a partir da causa de pedir ou da matéria de exceção alegadas na ação.
II. O documento emitido por advogado, no âmbito do exercício do mandato judicial, está abrangido pelo segredo profissional e, como tal, não é idóneo a fazer prova em juízo.
III. Não constando a autorização prévia para a revelação de factos abrangidos pelo segredo profissional e não podendo tal documento fazer prova na ação, é inútil a sua junção, ainda que feita a coberto de uma ordem judicial, justificando-se o seu desentranhamento.

2.4. O Apelante, ao ficar vencido por decaimento, é responsável pelo pagamento das custas, em conformidade com a regra da causalidade consagrada no art. 527.º, n.º s 1 e 2, do CPC.

III – DECISÃO:

Pelo exposto, decide-se:

1) Negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
2) Condenar o Apelante (Autor) no pagamento das custas.


Lisboa, 1 de outubro de 2015


(Olindo dos Santos Geraldes)
(Lúcia Sousa)
(Magda Geraldes)

http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/71ef9e72fdf15c5980257ed7004388d4?OpenDocument

quinta-feira, 2 de julho de 2015

CONTRATO DE SWAP, DEVER DE INFORMAÇÃO, DEVER DE ESCLARECIMENTO PRÉVIO - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça - 16.06.2015


1880/10.7TVLSB.L1.S1

Nº Convencional: 1ª SECÇÃO
Relator: PAULO SÁ
Descritores: CONTRATO DE SWAP
TAXA DE JURO
BANCO
INTERMEDIÁRIO
DEVER DE INFORMAÇÃO
DEVER DE ESCLARECIMENTO PRÉVIO

Data do Acordão: 16-06-2015
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA
Decisão: CONCEDIDA A REVISTA
Área Temática:
DIREITO DOS VALORES MOBILIÁRIOS - ÂMBITO DE APLICAÇÃO / INFORMAÇÃO - INTERMEDIAÇÃO / EXERCÍCIO / INFORMAÇÃO A INVESTIDORES.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
Doutrina:
- ENGRACIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina Coimbra, p. 649.
- MARIA CLARA CALHEIROS, “O Contrato de Swap, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Jurídica 51, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 18, 39, 67, 124, 126-127, 183.
- MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário”, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 401, 402, 861 a 864.
- PINTO MONTEIRO, “Contratos de Adesão: o Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais Instituído pelo Decreto-Lei N.º 446/85, de 25 de Outubro”, Separata da Revista da Ordem Dos Advogados, Ano 46, Dezembro 1986, pp. 749 e 750.
Legislação Nacional:
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 227.º.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM): - ARTIGOS 2.º, N.º 1, ALÍNEAS C) A F), 7.º, 304.º, 312.º, 312.º-A, 312.º-C E 312.º-E.
LCCG: - ARTIGOS 5.º, 6.º.
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC): – ARTIGOS 637.º, N.º 2, 639.º, N.º 1, 651.º, N.º2, 672.º, N.º4, 679.º, 680.º, N.º2, 683.º, N.º1.
Jurisprudência Nacional:
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
-DE 24.05.2007, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 07A1337, EM WWW.DGSI.PT .

Sumário :
I - O swap está reconhecido no direito interno português – art. 2.º, n.º 1, als. c) e f) do CVM –, constituindo um derivado, ou seja, um instrumento financeiro cujo valor deriva de outros valores.
II - O dever de informar (o cliente) por parte do banco não é um dever de absoluto, só ocorrendo o dever de informação quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa-fé o exija.

III - No que respeita aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do art. 227.º do CC, consagrando uma série de deveres específicos de informação no CVM: o dever de informação, a cargo do intermediário financeiro, inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” – art. 312.º –, nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar – art. 312.º, als. d) e e), art. 312.º-C, n.º 1, al. j), e 312.º-E, n.º 1, al. a) – e deve-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita – art. 7.º –, para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio, nos termos da al. c) do n.º 2 do art. 312.º-A daquele Código.

IV - A informação a prestar pelo banco ao cliente para que este possa tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre a conclusão de um contrato de swap de taxa de juros deve, necessariamente, incluir matérias como os seus riscos e natureza, embora a extensão e profundidade da informação a prestar dependa do “grau de conhecimento e de experiência do cliente”, variando aquelas na razão inversa destes, nos termos do n.º 2 do art. 312.º do CVM.

V - Complementarmente, importa atender aos deveres de comunicação e informação, previstos nos arts. 5.º e 6.º da LCCG, que recaem sobre os bancos quando se esteja perante contratos de adesão, mas também aqui o conteúdo destes deveres depende das circunstâncias, sendo de considerar, designadamente, o facto de existirem já anteriores relações contratuais ou de o aderente ser uma empresa ou um simples consumidor final.

Decisão Texto Integral:
Processo n.º 1880/10.7TVLSB.L1.S1[1]


Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:



I – AA – CONSTRUÇÃO CIVIL, ..., L.DA, instaurou acção com processo ordinário, contra BANCO BB, S.A, pedindo que:


a) Se declare que o contrato celebrado e pretendido pela Autora com o Banco Réu configura um contrato de refinanciamento de juros;

b) Que se reconheça judicialmente que, de tal contrato, com data de 19 a 23/06/2008, a autora nada deve ao banco Réu designadamente a quantia que consta do documento (…) designado de Resolução do Contrato Quadro para Operações Financeiras e do Contrato de Permuta de Taxa de Juro, n/ref.ª ....001, 19 de Junho de 2008 (segundo ampliação de fls. 538);

c) Que o Banco Réu, nunca elucidou a Autora do conteúdo e consequências do contrato titulado por “Confirmação de Contrato de Permuta de Juros”, e que, em consequência, sejam afastadas do contrato ora junto como documento 6, todas as suas cláusulas contratuais gerais não comunicadas nem explicadas e, consequentemente proibidas, como é o caso, da fixação das taxas de juro, dos prazos fixados e do tipo de contrato de risco.

d) Que, em consequência se declare a nulidade do contrato celebrado em 19-06-2008, por dolo do Banco Réu, que levou a autora a emitir uma declaração desconforme com a vontade real devido ao dolo dos representantes do banco, com as legais consequências;

e) Que, o contrato celebrado com o banco Réu datado de 19-06-2008 seja declarado nulo por ser contrário aos bons costumes a que se refere o artigo 280.º, e 281.º, do CC.

Na eventualidade de não procederem os anteriores pedidos:

1. Que, tendo em vista o disposto no artigo 437.º do CC, se declare resolvido o contrato celebrado em 19-06-2008, por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias existentes à data da celebração do contrato e que levou as partes a emitir aquela concreta declaração, com as legais consequências.

Ou:

2. Caso se verifique a improcedência do anterior pedido, que se proceda à redução do negócio jurídico do contrato no que se refere ao valor da taxa de juro a suportar pelo suposto contraente AA, devendo, neste caso, reduzir-se o valor a suportar pela autora, para a taxa de 0,40% – valor diferencial existente à data da assinatura do contrato para aquela operação financeira idealizada pelo Réu, visto ser manifestamente injusto e desproporcional que tal circunstância excepcional e imprevista fosse suportada por quem afinal não contribuiu com qualquer manifestação de vontade para a sua formação negocial e contratual;

3. Que, no caso do pedido em 3, aquela taxa de 0,40% apenas seja aplicada ao contrato desde a data do contrato – 19-06-2008, até à data em que se verificaram as alterações substanciais nas taxas de juro ou seja fins de Setembro de 2008, consequentemente, durante um trimestre.


Contestou o Réu, pedindo a improcedência da acção e replicou a Autora.


Foi proferida sentença que, julgando a acção procedente, declarou a nulidade do contrato celebrado entre a Autora e o Réu, em 19/6/2008, sob a denominação de “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” e confirmado como “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juros”, com a referência ....001, bem como a nulidade da liquidação efectuada pelo Réu, no valor de € 1.136.929,58, em 7/9/2010, reconhecendo que a Autora nada deve a título de responsabilidades de pagamento.


Inconformado, apelou o Réu.


Contra alegou a Autora, vindo ampliar o âmbito do recurso, a título subsidiário.


A Relação veio a decidir, negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida, considerando prejudicadas as questões suscitadas na ampliação.


Continuando inconformada, veio o R. interpor recurso de revista excepcional, a qual foi admitida.


São as seguintes as conclusões formuladas pela A. no seu recurso:


1ª A presente revista excecional é interposta, ao abrigo do art. 672.º do CPC, com os fundamentos que a seguir se indicam, da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que, com fundamentação idêntica à do tribunal de primeira instância, negou provimento ao recurso apresentado pelo Banco Réu da decisão desse tribunal que considerou a ação totalmente procedente, declarando a nulidade do contrato de permuta de taxa de juro celebrado, em 19 de junho de 2008, entre a Autora, ora Recorrida, e o Banco Réu, ora Recorrente, com base na suposta violação pelo Banco Réu dos deveres de informação e esclarecimento previstos no Código dos Valores Mobiliários (arts. 7.º e 312.º a 312.º-G), considerando que as advertências constantes dos diversos documentos de formalização da operação de permuta de taxa de juro constituem cláusulas contratuais gerais e que o Banco Réu não fez a prova, que lhe competia, de ter prestado a explicação das referidas cláusulas.

2ª A questão fundamental em discussão nos presentes autos diz respeito aos deveres de informação pré-contratual que impendem sobre intermediários financeiros em relação aos seus clientes, contrapartes em contratos de swap, e comporta em si mesma quatro sub- ‑questões:

a) Invocando uma parte (por via de ação ou de exceção) que a outra parte não cumpriu um dever de informação pré-contratual (incumprimento esse de que resulte a invalidade do contrato ou o dever de indemnizar), a quem compete o ónus da prova, perante o art. 342 do CC?

b) Do regime das cláusulas contratuais gerais/contratos de adesão resulta resposta diversa da resposta à pergunta anterior?

c) Do regime do Código dos Valores Mobiliários resulta resposta diversa da resposta à primeira pergunta?

d) Qual o conteúdo ou extensão da prova a cargo do Banco permutante quanto ao cumprimento do dever de informação pré-contratual durante a negociação de um contrato de permuta de taxa de juro ou, dito de outra forma, em que condições se deve considerar cumprido tal dever de informação?

3ª Vale a pena precisar que o Tribunal recorrido, ao contrário do tribunal de 1 ª instância, ignorou a questão do ónus da prova do dever de informação a cargo de quem utilize cláusulas contratuais gerais, ancorando a decisão de condenação do Banco Réu na aplicação direta do disposto no artigo 342, n.º 2, do CC, entendendo que, por força de tal disposição, caberia ao Banco Réu a prova do cumprimento do dever de informação.

4ª Embora de forma pouco clara, na base da decisão proferida pelo Tribunal recorrido parece estar o entendimento de que do regime do Código dos Valores Mobiliários resultaria um agravamento quanto ao grau de exigência da prova a cargo do Banco Réu.

5ª O Tribunal recorrido considerou a matéria provada nos autos, designadamente a referida nos pontos 41 a 46, insuficiente para se considerar cumprido o dever de informação a cargo do Banco Réu.

6ª O tratamento que o Tribunal da Relação deu à questão fundamental em discussão nos autos, nas suas 4 sub-questões, é incompleto, pouco claro, constitui má aplicação do direito e está em contradição com outras decisões do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça.

7ª De acordo com a regra geral constante do art. 342.º do CC, competiria à Autora a prova (enquanto facto constitutivo do direito de ver declarada a nulidade do contrato de permuta de taxa de juro) de que o Banco Réu não cumpriu os deveres de prestação de informação a que se encontra sujeito.

8ª Por força do regime das cláusulas contratuais gerais/contratos de adesão, designadamente por força do disposto no artigo 5.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, o ónus da prova de prestação de informação adequada e efetiva passa a estar a cargo do Banco Réu.

9ª O regime do Código dos Valores Mobiliários referente aos deveres de informação apenas regula o objeto do dever de informação, mas nada dispõe sobre o ónus da prova do cumprimento de tal dever (designadamente não agrava as exigências para efeitos dessa prova).

10ª O dever de prestação de informação na negociação de contrato de permuta de taxa de juro é uma obrigação de meios, devendo considerar-se cumprido quando se demonstre ter sido prestada, informação verbal e escrita, sobre o modo de funcionamento, efeitos, diversos cenários possíveis e possibilidade de perdas, bastando-se ainda o cumprimento do dever de comunicação com a mera remessa do contrato, com todo o seu clausulado, ao aderente para que este o devolva firmado, na medida em que, com a entrega do contrato, tem este a efetiva e real possibilidade de ler e analisar todas as cláusulas e de pedir os esclarecimentos que entenda necessários para a sua exata compreensão.

11ª É da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que respondeu deficientemente à questão (ou às 4 sub-questões) em discussão nestes autos que o Banco Recorrente apresenta o presente recurso de revista excecional com os 3 fundamentos previstos no art. 672.º, n.º 1, do CPC.

12ª A questão em discussão nos presentes autos não é mero litígio privado em que estejam em causa apenas interesses materiais de Autora e Réu, constituindo (i) questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e (ii) matéria em que estão em causa interesses de particular relevância social.

13ª A questão dos autos não é resolúvel (pelo menos corretamente) sem recurso a complexas operações de natureza jurídica e encerra em si mesma uma controvérsia com capacidade de expansão, que extravasa os limites da situação em apreço, podendo repetir-se (mais exatamente, repetindo-se) num número não determinado de outras situações (contemporâneas e futuras).

14ª A análise das finalidades, extensão e forma de execução dos deveres de informação que impendem sobre intermediários financeiros em relação aos seus clientes, contrapartes em contratos de swap, e a análise do ónus da prova quanto ao cumprimento de tais deveres, envolvem singular complexidade, obrigam a análise casuística e ao confronto de várias normas legais, designadamente as previstas nos artigos 7.º e 312.º a 312.º-G do Código dos Valores Mobiliários, artigos 5.º a 7.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais e artigo 342.º do Código Civil.

15ª A relevância jurídica da questão em discussão nos presentes autos resulta também evidente pelo facto, público e notório, de existirem várias centenas de processos em curso nos tribunais portugueses nos quais se discutem contratos de teor idêntico ao dos autos e questões em tudo iguais às discutidas nestes autos.

16ª A questão em discussão nestes autos foi, salvo melhor opinião, resolvida de modo errado quer pelo tribunal de 1 ª instância, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa, traduzindo uma má aplicação do direito (violando, designadamente, as citadas normas constantes dos artigos 7.º e 312.º a 312.º-G do Código dos Valores Mobiliários, artigo 5.º a 7.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, artigo 342.º do Código Civil e artigo 659.º, n.º 3 do CPC) em termos extremos que justifica, face à relevância da questão, a intervenção desse Supremo Tribunal para uma melhor aplicação do direito (podendo até justificar-se julgamento ampliado da revista, nos termos do art. 686.º do CPC).

17ª Sendo uma questão controversa, complexa, cuja solução jurídica exige estudo e reflexão, mostra-se conveniente a intervenção desse Supremo Tribunal que permita a construção de doutrina que seja válida em casos semelhantes aos dos autos, estabelecendo interpretação adequada das normas que impõem deveres de informação aos intermediários financeiros.

18ª Tal intervenção desse Supremo Tribunal justifica-se ainda pelo facto de estarem em causa interesses de particular relevância social, sendo facto público e notório o impacto muito significativo gerado na comunidade social pela matéria em discussão nestes autos (e em centenas de processos de teor similar).

19ª Em reforço da particular relevância social deste tipo de matérias recorde-se que, além dos tribunais, também as entidades com poderes de supervisão se têm vindo a pronunciar sobre as mesmas e a própria prática seguida pelos intermediários de serviços financeiros não está imune às orientações jurisprudenciais e das entidades de regulação sobre estas matérias, revestindo-se a questão de elevada relevância social para instituições financeiras e agentes económicos.

20ª À face do referido nas conclusões 15 a 19 supra, resulta de forma clara a admissibilidade do recurso de revista excecional ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 672 do CPC.

21 ª O Acórdão recorrido, ao considerar não ter sido feita a prova do cumprimento do dever de informação por parte do Banco Réu/Recorrente (apesar da matéria dada como provada constante dos pontos 19, 20, 27, 28, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40 e, em especial, dos pontos 41 a 46), está em contradição com outras decisões do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça.

22ª Em especial, o Acórdão recorrido está em contradição com o que foi decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 17.2.2011, proferido no âmbito de providência cautelar não especificada com o n.º de processo 2408/10.4 TVLSB (relator: Desembargador Luís Correia de Mendonça).

23ª Do citado Acórdão da Relação de Lisboa resulta que as condições suficientes para que se deva considerar cumprido o dever de informação pré-contratual são manifestamente menos exigentes que aquelas que ficaram provadas nestes autos.

24ª Na verdade, no Acórdão recorrido entendeu-se que, não obstante as reuniões havidas para explicação das operações de permuta de taxa de juro entre representantes da Autora e do Réu e as advertências quanto a riscos constantes quer dos documentos de apresentação das operações, quer dos próprios contratos, o Banco Réu não cumpriu os deveres de informação a que se encontrava adstrito, ao passo que no seu Acórdão datado de 17.2.2011 (acórdão-fundamento), em situação idêntica de negociação e celebração de contrato de swap entre o mesmo banco e um outro cliente, o Tribunal da Relação de Lisboa considerou não ter havido violação do dever de informação, dando-se aqui por reproduzida a transcrição feita no ponto B destas alegações da fundamentação do Acórdão, a qual espelha a referida contradição com o Acórdão recorrido.

25ª À luz do que foi entendido no acórdão-fundamento, a matéria provada nestes autos constante dos pontos 19, 20, 27, 28, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40 e, em especial, dos pontos 41 a 46 levaria à conclusão de que o Banco Réu logrou fazer a prova do cumprimento do dever de prestação de informação a que estava sujeito no âmbito da contratação da operação de permuta de taxa de juro dos autos.

26ª Do referido nas conclusões 21 a 24 supra resulta de forma clara a admissibilidade do recurso de revista excecional ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do art. 672 do CPC com fundamento em contradição do Acórdão Recorrido com o do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 17.2.2011, proferido no âmbito de processo em que se discutia a mesma questão fundamental de direito.

27ª Acresce que o Acórdão recorrido está também em contradição com outras decisões do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça, a saber:

a) acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 24.3.2011, proferido no âmbito do processo 1582/07.1 TBAMT-B.P1.S1 (relator – Conselheiro Granja da Fonseca);

b) acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 25.9.2012, proferido no âmbito do processo n.º 2408/10.4TVLSB.Ll-7 (relator: – Desembargador Luís FF);

c) acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 13.5.2013, proferido no âmbito do processo 309.11.8TVLSB.L1-7 (relatora – Desembargadora Maria do Rosário Morgado);

d) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 24.5.2007, proferido no âmbito do processo 07 A1337 (relator – Desembargador Sebastião Póvoas)

28ª De todos os acórdãos acima referidos resulta um entendimento contraditório com o constante do Acórdão recorrido quanto à questão de saber em que condições se deve considerar cumprido o dever de informação que impendia sobre o Banco Réu/Recorrente.

29ª É, assim, admissível o presente recurso de revista excecional com os 3 fundamentos constantes do n.º 1 do art. 672 do CPC.

30ª Da matéria de facto considerada provada constante dos pontos 2, 6, 9, 19, 20, 27, 28, 32, 34, 36, 37, 38, 3, 40 e 41 a 46 é possível retirar várias conclusões decisivas para que se deva considerar cumprido o dever de informação a que o Banco Réu/Recorrente estava obrigado.

31ª A operação de permuta de taxa de juro cuja validade a Autora impugna não foi uma operação isolada; entre Autora e Réu foram celebradas três operações, a primeira em 2005 e a terceira em 2008.

32ª Previamente à celebração de cada uma dessas operações tiveram lugar reuniões com a presença de representantes da Autora e do Banco Réu; nenhuma operação foi contratada sem que previamente tivesse tido lugar reunião para discussão dos seus termos.

33ª Nas reuniões que precederam a formalização das 3 operações de permuta de taxa de juro, foram feitas apresentações nas quais foram utilizados documentos para explicação dos contornos, objetivos e forma de funcionamento das operações propostas.

34ª Dos documentos utilizados para apresentação da segunda e terceira operações de permuta de taxa de juro constavam, além do mais, elenco das vantagens e riscos das operações, com expressa menção a perdas.

35.ª Dos mesmos documentos utilizados para apresentação da segunda e terceira operações de permuta de taxa de juro constavam advertências apelando a que qualquer tomada de decisão fosse ponderada e devidamente fundamentada em análise crítica.

36ª Nas reuniões de explicação das operações de permuta de taxa de juro esteve presente em representação da Autora uma pessoa com formação superior (engenharia) e com bastante experiência de negócios no setor imobiliário.

37ª Todos os documentos de formalização das operações de permuta de taxa de juro contêm expressas advertências quanto ao risco; a advertência quanto aos riscos da operação de permuta de taxa de juro celebrada em 19 de junho de 2008 constante do documento "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro" (ponto 12 da matéria provada), que foi reproduzido na sentença do tribunal de primeira instância (pg. 26) não constitui uma cláusula entre várias cláusulas do contrato, sendo antes um texto destacado, colocado imediatamente acima do campo para assinatura pela Autora, em bold e perfeitamente legível contendo os seguintes dizeres:

38ª Na declaração referida na conclusão anterior pode ler-se: "Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido, nos termos exactos da nossa declaração do ponto 9 da presente Confirmação.

Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, tendo-nos sido prestadas pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de podermos, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação".


Conclui no sentido da admissão e provimento do recurso, revogando-se a decisão recorrida nos termos propugnados.


Houve contralegações, em que foi formulado o pedido de ampliação do objecto do recurso para a situação de atendimento da tese do recorrente, em termos semelhantes ao que se fizera na apelação:


1.ª Conforme se expôs na 3ª Questão dos factos e dos argumentos jurídicos ali referidos dados como provados nas anteriores instâncias, na jurisprudência dos tribunais ali referida, o R, acórdão proferido no tribunal da Relação de Lisboa, não enferma de qualquer dos vícios que por conveniência o recorrente invoca.

2.ª Na verdade, da prova que nas instâncias se deu como provada, outra não poderia ser a consequência jurídica tal como aliás, as decisões dos tribunais judiciais e arbitrais tem conhecido e decidido com especial realce para o acórdão proferido no tribunal arbitral em que os juízes árbitros, por unanimidade, em decisão transitada, declararam os contratos ali referidos de "NULOS", exatamente pela verificação dos vícios (grave incumprimento dos deveres de prévia informação e comunicação formalmente consagrados nos artigos 5º, e 6º, 8º, a) e 9º, n.º 2 da LCCG.), tal como as decisões judiciais o reconheceram, concretizados de acordo com os aludidos preceitos do CVM que lhe foram apontados no R, acórdão recorrido e salientado vem na decisão de primeira instância, integralmente mantida no tribunal superior.

3.ª Consequentemente, entende-se que a R. decisão proferida no Tribunal "a quo", não enferma de qualquer dos vícios que o recorrente por mero interesse lhe aponta, visto que:

a) Quer a solução jurídica imposta pelas normas substantivas do Código de Mercado dos Valores Mobiliários a que a sentença se refere;

b) Quer a solução jurídica com base no regime das cláusulas contratuais gerais do contrato de fls. 29 e segs. e 255, implicam a mesma consequência legal, extraída como foi na R. decisão impugnada, não havendo no caso, qualquer contradição na decisão, antes os factos concretos referentes ao contrato celebrado em 23/6/2008, levavam a tal conclusão constante da R, decisão recorrida.

Na eventualidade de não ser esse o entendimento deste Vdº, tribunal, deverá ser ordenada a baixa do processo ao tribunal " a quo", em face do disposto no art.º 636º, do C.P.C, para ali se conhecer da ampliação do Recurso apresentado pela recorrida.

4.ª Considerando o exposto na 4ª, questão pontos "II e III", entende-se que este V.do Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1, e 2 do CPC, deverá considerar provada, a matéria factual constante da certidão da CMVM, que se encontra junta a fls. 652 a 673, vs., com interesse para os autos, porquanto trata-se de um documento de prova plena e designadamente:

(a) Que o tipo de contrato a que os autos se referem, não é adequado ao cliente sem específica formação na área financeira, em face da sua extrema complexidade;

(b) Que, em face da prova produzida, de natureza vinculada, a informação transmitida pelo banco e contemplada no contrato, apenas aludia à perspetiva de subida das taxas de juro, quando, à época da sua celebração (Junho de 2008), já ocorria a tendência de descida da taxa de juros, informação não transmitida ao cliente.

(c) Que, no referido contrato, não era prestada ao cliente, informação qualificada sobre a interligação entre o contrato de swap e o custo de endividamento que aquele se destinava a cobrir;

(d) Não era indicado no contrato, o RISCO em que o cliente incorreria num cenário de descida de taxa de juros;

(e) No contrato de swap celebrado após a tendência de descida das taxas de juros, o banco não informou o cliente e aqui recorrida de tal facto, em clara violação dos deveres contratuais e legais;

(f) O contrato de swap celebrado pelo banco não continha qualquer barreira que limitasse a responsabilidade do cliente no caso de descida da taxa de juros indexante do contrato.

(g) O banco ora Apelante violou os deveres consagrados no artigo 7.º, 304.º, 309.º, 312.º, A, B, C, E e 314.º da CVM, quanto aos deveres de Informação prévia, verdadeira, completa, atual, clara, objetiva, licita, lealdade, transparência, isenção e de conflito de interesses que não respeitou, bem como não cumpriu com as suas obrigações legais a que se refere o artigo 5º, e 6º, do regime jurídico das CCG tal como reconhecido foi nas anteriores decisões, o que por si só acarreta a nulidade do contrato.

(h) A prova de tais factos está contemplada na certidão da CMVM constante dos autos a fls. 652 e 680 e bem assim nos acórdãos que ora se juntam que demonstram tal factualidade reconhecida em outros acórdãos tal como acima se demonstra.

5.ª Em face do exposto na 4ª, questão ponto nº. "III", deverá modificar-se a resposta à seguinte matéria de facto.

Quesito 3.º Provado

Base da prova:

• Certidão da CMVM de fls. 652 a 673vs.

• Inversão do ónus de prova por se tratar de "CCG", cujo ónus de prova se impõe à parte que dela pretende fazer uso.

Quesito 6.º Provado

Base da prova:

• Depoimentos testemunhais de: CC, (Falas 0226 a 0322) DD (Falas 0300 a 1910) e EE (Falas 1530;2940), cujos depoimentos se identificaram e transcreveram acima e que constam nos registos áudio do CD.

Quesito 7.º Provado

Base da prova:

• Depoimento da testemunha EE, cuja passagem do depoimento se indicou a falas 3520 e cuja credibilidade não foi posta em causa.

Quesito 29.º

Entende-se que, pelos motivos expostos, a resposta a este facto deve ser alterada para "provado apenas o que consta da alínea I da matéria assente".

– Base da prova – certidão da CMVM constante de fls. 652 e segs.

Quesito 32.º

Deverá ser modificada a resposta para "provado apenas o que consta da alínea I a matéria assente".

– Base da prova – certidão da CMVM

Quesito 34.º e 35.º

Deverá ser modificada a resposta para "provado apenas o que consta das alíneas J e K da matéria de facto assente".

6.ª Tendo em vista a 4ª, questão apresentada e no n.º 2 do pedido na ação, (quanto à modificação do contrato por alteração das circunstâncias) deve o pedido em causa ser julgado procedente, por provado, com as legais consequências, prevenindo-se hipoteticamente, a situação legal contemplada na parte final do nº 2 do artigo 636º do CPC, verificada que está a factualidade que consubstancia a alteração dos factos que levaram a recorrida a contratar tal como se considerou justificado no Ac do "STJ" acima transcrito de 10-10-2013.

Em face do exposto,

Requer a V. Ex.as:

1. Que, o Recurso de Revista, tal como acima se tentou demonstrar não merece provimento e, em consequência, seja julgado improcedente, com as legais consequências;

No entanto, por mera cautela de patrocínio, não sendo esse o entendimento deste Vdº, Tribunal e, em face da ampliação do recurso apresentado:

2. Ao abrigo do disposto no artigo 636.º do CPC, requer que seja ordenada a baixa dos autos ao tribunal da Relação para conhecimento do objeto que constitui a ampliação do recurso apresentado, e, designadamente:

2.1) Tendo em vista o disposto no artigo 662º, do CPC, considerando, no caso, que a certidão junta aos autos a fls. 652 a 673,vs, constitui um documento autêntico e de prova vinculada (cf. artigo 369.º e 371.º do CC), deverá dar-se por provada a factualidade constante do documento, nos autos.

2.2) Que, em face da matéria de facto constante da base instrutória, se responda da forma que se propôs na 4.ª conclusão.

2.3) Concluindo-se pela procedência do primeiro pedido constante da petição da ação de fls. 538 (alteração do pedido).

Ou

SUBSIDIÁRIAMENTE

2.3.) Que, em face do exposto na 4ª conclusão, o pedido n.º 2 constante do articulado da ação de fls. 299, em face da prova produzida e demonstrada seja o mesmo julgado procedente, por provado, com as legais consequências ali requeridas.

2.4.) Tal como aliás se decidiu no Ac. do STJ acima transcrito, que considerou a factualidade em causa, justificação para tal solução jurídica reclamada subsidiariamente pela recorrida, com as legais consequências.

3. Na eventualidade de V.Exas, consideram útil ou conveniente a junção de documento mais legível do que aquele que ora se junta como documento 1, referente ao acórdão do tribunal arbitral, tendo em vista que a recorrida não consegue obter certidão por alegadamente só ser fornecido através de pedido do tribunal ou da própria parte (naquele processo), nos termos do disposto no artigo 429º, e 432º, requer que o recorrente seja notificado para proceder à sua junção ou; não o fazendo, deverá notificar-se a Câmara de Comércio de Lisboa, com sede na Rua das Portas de Santo Antão, em Lisboa, para enviar a estes autos certidão do acórdão com a certificação do trânsito em julgado.

4. Requer a junção aos autos de dois documentos por força do recurso de revista excecional apresentado pelo recorrente.

Na manutenção da R. decisão proferida e ora "sub judice", farão V. Ex.as JUSTIÇA.


O Recorrente ainda apresentou resposta ao pedido de ampliação do recurso.


A Formação admitiu a revista extraordinária, com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC.


Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.


II – Fundamentação


A) De Facto


Da discussão da causa na 1.ª instância resultaram provados os seguintes factos:


1. A autora contraiu um empréstimo junto do Banco FF, S.A. para construção do «GG», tendo-se obrigado como contrapartida a pagar juros a título de remuneração do capital.

2. A Autora e o Réu celebraram, em 17.03.2005, acordo escrito denominado «Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro», com a Refª ..., importância nominal indicada de € 5.000.000, com início em 1.03.2005 e vencimento em 1.09.2007, conforme condições gerais e particulares de fls. 209 a 214 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

3. No âmbito deste acordo, o réu creditou na conta de depósitos à ordem titulada pela A. o valor global de € 259.854,44, escalonado do seguinte modo:

01.06.2005 – € 40.071,11;

01.09.2005 – € 39.917,78;

01.12.2005 – € 39.610,28;

01.03.2006 – € 43.412,50;

01.06.2006 – € 46.728,33;

01.09.2006 – € 50.114,44.

4. No âmbito deste acordo, a autora entregou ao réu as seguintes importâncias no total de € 295.893,75:

01.12.2006 – € 73.368,75;

02.03.2007 – € 72.562,50;

01.06.2007 – € 74.175,00;

03.09.2007 – € 75.787,50.

5. O banco réu, durante as negociações que antecederam a celebração do acordo identificado em 2), apresentou à A. para ser assinado pelo legal representante e administrador desta o contrato junto a fls. 24 a 28.

6. A Autora e o Réu celebraram, em 31.10.2006, acordo escrito denominado «1ª Alteração do Contrato de Permuta de Taxa de Juro ..., acordado entre o Cliente e o Banco em 17 Março de 2005», com início em 01.03.2005 e vencimento em 01.09.2010, conforme condições gerais e particulares de fls. 115, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

7. A Autora e o Réu celebraram, em 31.10.2006, acordo escrito denominado «Confirmação da 1ª Alteração do Contrato de Permuta de Taxa de Juro ... Acordado pelas Partes em 17 de Março de 2005», com início em 01.03.2005 e vencimento em 01.09.2010, conforme condições gerais e particulares de fls. 219 a 227, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

8. A autora e o réu celebraram, em 24.10.2007, acordo escrito denominado «Confirmação de Resolução de Contrato de Permuta de Taxa de Juro ...», conforme condições gerais e particulares de fls. 228 a 230 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

9. A autora e o réu celebraram, em 24.10.2007, acordo escrito denominado «Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro», com a Refª …, com início em 29.10.2007 e vencimento em 29.10.2012, conforme condições gerais e particulares de fls. 231 a 239, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

10. A autora e o réu celebraram, em 19.06.2008, acordo escrito denominado «Resolução de Contrato de Permuta de Taxa de Juro», com a Refª …, de fls. 254, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

11. A autora e o réu celebraram, em 19.06.2008, acordo escrito denominado «Contrato de Permuta de Taxa de Juro», de fls. 255 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

12. A autora e o réu celebraram, em 19.06.2008, acordo escrito denominado «Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro», com a Refª ....001, com início em 23.06.2008 e vencimento em 24.06.2013, conforme condições gerais e particulares de fls. 29 a 37, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

13. Em 23.03.2009, o réu debitou na Conta nº … D.O. titulada pela A. o valor de € 29.400,00, referente à operação identificada em 12), e correspondente à diferença entre o valor a pagar pela Autora ao Banco Réu (87.187,50 Euros) e o valor a pagar pelo Banco Réu à Autora (57.787,50 Euros).

14. A A. enviou ao réu a carta, datada de 22.06.2009, de fls. 42 a 43 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, em que se insurge contra o referido débito.

15. Consta do documento junto a fls. 162 a 174 (página 3) emitido pelo banco réu o seguinte:

O BCE desceu a principal taxa de juro de referência de 4,25% em Setembro de 2008 para os actuais 1% e ainda que, em consequência, a taxa de juro Euribor 3 meses desceu de 5,3% em Outubro de 2008 para 0,175% actualmente.

16. O banco réu propôs ao legal representante da Autora uma operação que consistia no refinanciamento dos juros que a Autora iria liquidar ao B.FF como remuneração do capital emprestado pelo período de dois anos e seis meses.

17. O representante legal da A. entendeu que estava a acordar com o réu o pagamento recíproco de juros, com taxas diferentes, sem envolver qualquer entrega de capital.

18. A primeira operação apresentada pelo Banco Réu à Autora era um produto financeiro que, durante determinado período, conferiria liquidez à Autora, liquidez essa que a Autora poderia utilizar no pagamento dos juros devidos à outra instituição de crédito, mas não se esgotava nesse aspecto.

19. Para melhor ilustrar à Autora os contornos da operação que o Banco Réu estava disposto a celebrar, foi apresentado e explicado à Autora o documento designado “BB, Diferidos FCs” de fls. 137 a141 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

20. Nessa ocasião foi explicado à Autora o funcionamento da operação proposta, designadamente, o seguinte:

a) Durante um período inicial (de 12, 18 ou 24 meses, conforme o que viesse a ser acordado), a autora receberia trimestralmente do Banco uma quantia resultante da aplicação da taxa Euribor a 3 meses, acrescida de 1%, sobre o montante nominal contratado;

b) Findo esse período, e pelo prazo de 12 meses, a Autora pagaria trimestralmente ao Banco Réu uma quantia resultante da aplicação da taxa Euribor a 12 meses acrescida de 0,90% sobre o montante nominal contratado (no caso de o período referido em a) ser de 12 meses) ou sobre uma vez meia o montante nominal contratado (no caso de o período referido em a) ser de 18 meses) ou sobre duas vezes o montante nominal contratado (no caso de o período referido em a) ser de 24 meses).

21. Entre a Autora e o Banco Réu ficou acordado que a operação seria realizada tendo por base um montante nominal de € 5.000.000 e na modalidade 18+12 meses.

22. A fixação do montante nominal em € 5.000.000 resultou de a Autora ter indicado ao Banco Réu que esse era o montante do financiamento da Autora junto da outra instituição de crédito.

23. Ficou assim acordado que, durante os primeiros 18 meses da operação, a Autora receberia do Banco Réu fluxos calculados sobre a importância nominal de € 5.000.000 e que, em contrapartida, nos últimos 12 meses a Autora pagaria ao Banco Réu fluxos calculados sobre uma vez e meia a referida importância nominal.

24. Como a Autora iria receber fluxos por um período (18 meses) uma vez e meia maior que o período em que pagaria fluxos (12 meses), a importância nominal de base para o cálculo dos valores a pagar pela Autora ao Banco Réu seria ajustada pelo coeficiente 1,5 € (€ 5.000 x 1,5 = € 7.500) (Rectificado o erro material).

25. Esta operação veio a ser formalizada no documento identificado em 2).

26. No decurso da primeira operação verificou-se que, fruto da subida da taxa de juro, os valores recebidos pela Autora com base nas taxas Euribor a 3 Meses do período de 1 de Março de 2005 a 1 de Junho de 2006 foram inferiores aos valores que previsivelmente a Autora viria a ter que pagar ao Banco Réu com base nas taxas Euribor a 12 meses para o período de 1 de Setembro de 2006 a 1 de Setembro de 2007.

27. Por esse motivo, realizaram-se reuniões entre representantes das partes, quer em instalações da Autora, quer em instalações do Banco Réu, em que foram discutidas com a Autora as características da operação em curso e apresentadas alternativas de reestruturação da mesma.

28. Foi nesse contexto que, em Outubro de 2006, as partes acordaram na alteração da operação contratada em Março de 2005, formalizando os documentos identificados em 6) e 7).

29. Assim, ficou acordado que o Banco Réu pagaria à Autora:

– No final de cada trimestre do período compreendido entre 1 de Março de 2005 e 1 de Setembro de 2006 a taxa Euribor a 3 Meses, acrescida de spread de 1%, calculada sobre a importância nominal de 5.000.000 Euros;

– No final de cada trimestre do período compreendido entre 1 de Setembro de 2007 e 1 de Setembro de 2010 a taxa Euribor a 3 Meses, calculada sobre a importância nominal de 7.500.000 Euros

30. E ficou também acordado que, em contrapartida, a Autora pagaria ao Banco Réu:

– No final de cada trimestre do período compreendido entre 1 de Setembro de 2006 e 1 de Setembro de 2007 a taxa de juro fixa de 2,870, acrescida de spread de 1%, sobre a importância nominal de 7.500.000 Euros;

– No final de cada trimestre do período compreendido entre 1 de Setembro de 2007 e 1 de Setembro de 2010 sobre a importância nominal de 7.500.000 Euros:

(i) taxa fixa, caso a Euribor a 3 Meses fosse igual ou inferior à respectiva barreira;

(ii) taxa Euribor a 3 Meses deduzida de bonificação de 0.000%, caso contrário.

31. Mais ficou acordado que as taxas fixas e as barreiras para cada ano no período compreendido entre 1 de Setembro de 2007 e 1 de Setembro de 2010 seriam as seguintes:

Ano 1º 2º 3º

Taxa Fixa 3.970% 4.060% 4,120%

Barreira 4.450% 4.450% 4.450%

32. As alterações à primeira operação foram detalhadamente explicadas à Autora nas reuniões entre as partes e permitiram reduzir os valores a pagar pela Autora ao Banco Réu, que foram calculados a uma taxa fixa de 3,870%.

33. Em 24 de Outubro de 2007, a Autora e o Banco Réu acordaram na resolução da primeira operação, resolução que foi confirmada pelo documento identificado em 8).

34. A partir do final do Verão de 2007 representantes da Autora e do Banco Réu encetaram negociações tendo em vista uma possível reestruturação da operação em curso cujo prazo de vencimento seria por força da prorrogação acordada em 1 de Setembro de 2010.

35. Na base de tais negociações esteve a subida da Taxa Euribor a 3 Meses para valores que excediam a barreira superior constante da operação em curso, circunstância que impedia que a Autora usufruísse do produto de fixação da taxa de juro.

36. Durante as negociações, realizou-se, em Outubro de 2007, uma reunião nas instalações do Banco Réu sitas nas ..., na sala de mercados, durante a qual os representantes do Banco Réu apresentaram e explicaram aos representantes da Autora o documento designado “Taxa Fixa Convertível, Gestão de Risco de Taxa de Juro” junto a fls. 142 a 150 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

37. Com base no referido documento foram explicados à Autora os contornos, objectivos e forma de funcionamento de uma nova operação a celebrar entre as partes em substituição daquela que se encontrava em curso.

38. Do documento em causa constava um elenco das vantagens e dos riscos da operação (página 8), podendo quanto a tais riscos ler-se o seguinte:

“Riscos

– Não é adequado a clientes com expectativas de descida do nível das taxas de juro, pelo que nestes cenários os juros líquidos suportados pelo cliente serão superiores aos do seu financiamento base (dado registar nesta altura uma perda com este produto)

– Não é adequado a clientes que queiram fixar incondicionalmente a taxa de juro pelo prazo máximo do produto”.

39. Do documento em causa constava também uma extensa advertência apelando a que qualquer decisão de contratação fosse ponderada e devidamente fundamentada em análise crítica por parte do investidor (página 9).

40. Na sequência das reuniões havidas, a Autora optou por pôr termo à operação em curso e celebrar uma nova operação, a qual veio a ser formalizada em 24 de Outubro de 2007 no documento identificado em 9).

41. Durante o Verão de 2008, realizaram-se conversações entre representantes da Autora e do Banco Réu tendo em vista uma possível reestruturação da operação em curso cujo prazo de vencimento seria apenas em 29 de Outubro de 2012.

42. Durante tais negociações, veio a ter lugar uma reunião nas instalações do Hotel da Autora, durante a qual os representantes do Banco Réu apresentaram e explicaram ao representante da Autora o documento designado “Produto ..., Gestão de Risco de Taxa de Juro”, junto a fls. 151 a 160 cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

43. Com base neste documento foram explicados à Autora os contornos, objectivos e forma de funcionamento de uma nova operação a celebrar entre as partes em substituição daquela que se encontrava em curso.

44. Do documento em causa constava um elenco das vantagens e dos riscos da operação (página 9), podendo quanto a tais riscos ler-se o seguinte:

“Riscos

– Não é adequado a clientes com expectativas de uma descida forte do nível das taxas de juro, pelo que nestes cenários os juros líquidos suportados pelo cliente serão superiores aos do seu financiamento base (dado registar nesta altura uma perda com este produto);”.

45. Do documento em causa constava, uma vez mais, uma extensa advertência apelando a que qualquer decisão de contratação fosse ponderada e devidamente fundamentada em análise crítica por parte do investidor (página 10).

46. Nas reuniões havidas esteve sempre presente em representação da Autora o Engenheiro HH, que tem bastante experiência de negócios no sector imobiliário (resposta restritiva ao artigo 40º).

47. Em Setembro de 2008 a taxa Euribor a 3 meses era, em média de 4,25%, segundo informação do Banco Réu.


B) De Direito


1. O objecto do recurso é, de acordo com a jurisprudência uniforme, balizado pelas conclusões do recorrente, como decorre, de resto, do disposto nos artigos 637.º, n.º 2 e 639.º, n.º 1, do Novo Código de Processo Civil (NCPC).


Por outro lado, os recursos destinam-se a modificar decisões e não a discutir questões novas, pelo que apenas se considerarão as questões abordadas no acórdão da Relação e ora impugnadas.


2. O recurso está balizado pelos termos em que a revista excepcional foi admitida.


Fora de apreciação a questão da admissibilidade do recurso excepcional, dada a força vinculativa da decisão da Formação que o admitiu (n.º 4 do artigo 672.º do NCPC).


Antes de abordarmos o tema proposto teremos que apreciar a questão suscitada em contralegações da possibilidade de ser junto outro parecer com o presente recurso.


Como resulta dos actuais artigos 651.º, n.º 2 e 680.º, n.º 2 as partes podem juntar pareceres até ao início do prazo para a elaboração do acórdão.


Ora, o prazo para a elaboração do acórdão, no caso da revista excepcional só pode iniciar-se depois de decidida a admissão desta e a distribuição do processo. Como o último parecer junto foi apresentado antes da admissão da revista excepcional é manifesto que a sua junção deve ter-se por tempestiva.


São as seguintes as questões objecto de apreciação:


1. Suficiência da prova para se considerar satisfeito o dever de informação a cargo do Banco

2. Em sede de ampliação do pedido, ponderação sobre se a matéria de facto deve ser alterada, nos termos propugnados pela recorrida, em caso de vencimento da tese do recorrente;

3. E se não deverá considerar-se o contrato resolvido, por alteração das circunstâncias.


Começaremos pelo primeiro, naturalmente, já que se trata do pedido principal.


O “swap” é um derivado, ou seja, um instrumento financeiro que na sua definição básica significa um instrumento cujo valor deriva de outros valores.


Numa perspectiva mais economicista, os derivados são “os instrumentos financeiros cuja remuneração é calculada com base no valor atribuído, num determinado momento, a um bem associado”, sendo que no mercado o núcleo dos derivados agrega três modalidades-base: as opções, os futuros e os swaps (MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário”, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, pp 861 a 864k).


Na doutrina portuguesa vários autores apresentam uma definição de swap como é o caso de ENGRACIA ANTUNES (Direito dos Contratos Comerciais, Almedina Coimbra, p. 649) que afirma: «Designa-se por “swap” (literalmente troca ou permuta) o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou de juro».


Não diverge fundamentalmente desta a definição de swap acolhida por MARIA CLARA CALHEIROS (“O Contrato de Swap, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Jurídica 51, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, Coimbra, pp 126-127) que é a definição apresentada por Boulat e Chabert:


“Os swaps são uma família de contratos, pelos quais se estabelece entre as partes uma obrigação recíproca de pagar, de acordo com modalidades pré-estabelecidas, na mesma divisa ou em diferente divisas, certas quantias de dinheiro calculadas por referência aos fluxos financeiros ligados a activos e passivos monetários, reais ou fictícios, ditos subjacentes”.


Para MARIA CLARA CALHEIROS (obra citada, pp. 18 e 67) o swap é um “antídoto face a flutuações monetárias e às taxas de juro” ou “um instrumento de cobertura de risco”.


O universo dos contratos de derivados pode ser dividido em dois sectores, o do mercado regulamentado e o mercado de balcão (“over the counter”), constituindo os contratos de swap o principal grupo dos derivados de balcão.


“O contrato de swap é um contrato oneroso, consensual, de execução sucessiva, sinalagmático, intuitu personae e aleatório que procurando alterar a posição financeira de cada uma e ambas as partes (.), por referência a certas relações subjacentes, se traduz na cobertura de um risco financeiro, na realização de uma arbitragem, ou mesmo numa operação especulativa (MARIA CLARA CALHEIROS, obra citada, p. 124)


O Swap está reconhecido no nosso direito interno – Código dos Valores Mobiliários, artigo 2.º n.º 1, alíneas c) a f).


Passando ao Swap de taxa de juro que é o caso que aqui se nos apresenta, o mesmo é definido por MARIA CLARA CALHEIROS (obra citada, p. 39) como um “acordo de pagamento recíproco de juros baseados em diferentes índices, ou de taxa variável/taxa fixa, por certo período de tempo. Os fluxos de pagamento são ambos efectuados na mesma moeda, sendo o cálculo do montante de juros realizado a partir de um dado valor de capital subjacente, que não chega a ser trocado.”


“Os swaps de taxas de juro consistem na troca de juros de diferentes tipos relativos a um capital hipotético que nunca é trocado. Exemplos de taxas de juro que podem ser objectos de swaps: taxas fixas, taxas variáveis e taxas denominadas numa divisa. Geralmente os pagamentos ocorrem em numerário, no correspondente à diferença entre as duas taxas de juro estipuladas no contrato e que se aplicam ao capital hipotético que foi acordado”.


Nos presentes autos não vem colocada a questão da forma como o swap foi contratualizado e sobre o virtual desequilíbrio dos benefícios e encargos, não fornecendo a matéria de facto elementos num ou noutro sentido.


Seria necessário saber qual o montante do financiamento a que a A. recorreu junto do BFF e dos juros a que estava obrigado a pagar


Cabe apreciar, isso sim, se o Banco réu cumpriu, no caso, os deveres de informação que lhe competiam, face à legislação aplicável.


Ora, da matéria de facto fixada extrai-se, sem dificuldade e contrariamente ao entendimento das instâncias, que tal dever de informação foi correctamente cumprido, quer pela apresentação à contraparte dos documentos bancários de publicitação dos derivados, quer da explicação de cada um dos negócios formalizados.


A grande maioria dos factos controvertidos e levados à base instrutória foram dados como provados. Para além de algumas respostas restritivas, apenas se não deram como não provados os pontos 2,º, 3.º, 5.º a 9.º e 39.º da base instrutória, tudo factos alegados pela A.


E existe um contexto que deixa sem apoio a falta de informação sobre a natureza do negócio e sobre os riscos envolvidos, invocada pela A.


Em todos os negócios interveio por parte da A. a mesma pessoa, sendo certo que o primeiro negócio se cumpriu parcialmente sem discussão sobre os montantes envolvidos e suportados por ambas as partes, que no terceiro negócio, como é referido pela M.ª juíza da 1.ª instância, na motivação da matéria de facto, se registava um fluxo positivo a favor da A. e que o 4.º contrato se não apresenta substancialmente divergente do anterior.


Em todos os documentos relativos ao contrato se refere a denominação de contrato de permuta de taxa de juros e Interest Rate Swap.


Acresce que houve duas revogações consensuais, a do contrato de 2006 e a do contrato de 2007, sendo que, nesta última, o banco teve que pagar ao cliente determinada quantia, apurada em liquidação.


Não subscrevemos o entendimento da Relação de que neste tipo de contratos a entidade bancária não corre qualquer risco, estando o seu lucro assegurado, seja qual for o resultado para o cliente.


É verdade que os bancos, nestes como nos demais negócios que celebram, designadamente em caso de produtos de risco, procurarão negociar por forma a não sofrerem perdas, antes lucros. Isso não significa que não possam perder durante a vigência do negócio, nem que neles utilizem taxas de juros tão elevadas que o seu risco praticamente inexiste.


Nestes contratos existe até uma possibilidade mais ampla de resolução, impedindo que as contrapartidas se tornem excessivamente desequilibradas para as partes.


Normalmente nos contratos de Swap existem duas cláusulas distintas de resolução. Uma para as “situações que envolvam uma alteração imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram a sua vontade negocial, determinando um custo acrescido ou uma complexificação das relações para além do razoável (“Termination Events”)”; outra, respeitante ao incumprimento do contrato, seja ele efectivo ou meramente (“Events of Default”)” – MARIA CLARA CALHEIROS, obra citada, p. 183.


No caso em apreço, para além da resolução consensual que funcionou relativamente ao contrato de 2005, ao de 2006 e ao de 2007, todos os contratos, à excepção do primeiro, previam, para a resolução unilateral, com fundamento em situações especificadas e a possibilidade de qualquer das partes resolver unilateralmente o contrato, sem qualquer necessidade de fundamentação, anualmente, na data em que se inicia um novo período de vigência.


Não é irrelevante referir que nos contratos a que se referem os presentes autos existe a possibilidade de o A. compensar as perdas no swap com ganhos no negócio subjacente ou o contrário, o que não acontece com o banco que não é parte no negócio subjacente.


Por outro lado, o dever de informar por parte do banco não é um dever absoluto.


Como afirma MENEZES CORDEIRO (Direito Bancário, 5.ª edição revista e actualizada, Almedina, Coimbra, pp. 401 e 402), "não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informações: o banco não é, por profissão, uma agência de informações e mesmo esta teria de ser contratada, para informar. Por isso, o dever de informação só ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa fé o exija".


No que concerne aos serviços oferecidos por intermediários financeiros, o legislador foi para lá dos deveres de informação decorrentes do artigo 227.º CC e consagrou uma série de específicos deveres de informação no Código dos Valores Mobiliários. No que interessa ao caso, encontramo-los plasmados nos artigos 7.º, 312.º, 312.º-A, 312.º-C e 312.º-E, todos do CVM, e enquadrados pelo artigo 304.º do mesmo diploma.


O dever de informação a cargo do intermediário financeiro inclui "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada" (artigo 312.º CVM), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros (alínea d) do mesmo preceito), aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (alínea e) do mesmo artigo 312.º, bem como a alínea j) do n.º 1 do artigo 312.º-C e alínea a) do n.º 2 do artigo 312.º-E). E deve-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (artigo 7.º CVM), para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 312.º-A CVM.


A informação a prestar pelo Banco ao cliente para que este possa tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre a conclusão de um contrato de swap de taxas de juro deve necessariamente incluir matérias como os seus riscos e natureza, embora a extensão e profundidade da informação a prestar dependa do "grau de conhecimentos e de experiência do cliente", variando aquelas na razão inversa deste, nos termos do n.º 2 do artigo 312.º CVM.


Se alguém, pela primeira vez, se aventura por um negócio deste tipo será necessário uma informação condizente com esse estádio de experiência e conhecimento que será dispensável para quem está habituado a lidar com esse instrumento.


Quanto à qualidade da informação a ministrar, diz-nos a alínea c) do n.º 1 do artigo 312.º-A CVM, a informação deve "[s]er apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio".


Acompanhamos o entendimento de PINTO MONTEIRO no parecer que fez juntar aos autos na fase do recurso e que temos vindo a seguir, transcrevendo-o uma e outra vez:


“O critério do "destinatário médio" não significa um cliente com conhecimentos e experiência médias no tocante ao mundo dos negócios financeiros em geral, e ao instrumento financeiro proposto em particular, isto é, não se trata aqui de um cliente analisado em abstracto, que nada tenha a ver com as qualidades, conhecimentos e experiência do cliente concreto. Não só essa solução prejudicaria quem mais precisa de informação – os clientes menos conhecedores e experientes –, como nem tal se compadeceria com a discriminação entre clientes feita pelo próprio CVM (no que toca a esta matéria da informação devida), ao distinguir investidores qualificados de investidores não qualificados (mais protegidos), e ao fazer depender o quantum de informação dos conhecimentos e experiência do cliente concreto. Trata-se, por ISSO, de um destinatário com o cuidado, zelo e atenção médios, colocado na situação do destinatário concreto, nomeadamente no que toca às capacidades, conhecimentos e experiência deste.

É em referência a este destinatário que vamos determinar a forma de apresentação da informação, tendo nomeadamente em conta a complexidade da apresentação, a linguagem utilizada, o recurso a fórmulas matemáticas e a conceitos de âmbito especificamente económico, jurídico ou financeiro, etc. Tudo de modo a que a informação seja prestada de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, como determina o artigo 7.º CVM.”


Parece-nos claro que o representante da A, atento ao que já se disse atrás, mais não precisaria que uma informação sobre a especificidade do novo contrato relativamente aos anteriores, as perspectivas da evolução do mercado e os riscos que o novo contrato implica.


Daí que tendo o Banco, tanto no que respeita ao swap de taxas de juro de 2008, como ao que o precedeu imediatamente, explicado à A, os "contornos, objectivos e forma de funcionamento" destes contratos, sem deixar de elencar as “vantagens” e os “riscos da operação" (entre as quais a falta de adequação do produto a "clientes com expectativas de descida do nível das taxas de juro”, tendo formulado uma séria advertência a que "qualquer decisão de contratação fosse ponderada e devidamente fundamentada em análise crítica por parte do investidor”, terá cumprido os deveres que se lhe impunham.


E também no contrato imediatamente anterior, de Outubro de 2006, as respectivas cláusulas "foram detalhadamente explicadas à Autora nas reuniões entre as partes".


Nos dois últimos contratos a informação sobre o negócio proposto foi apoiado por documentos sobre o produto financeiro, com o detalhe que se mostra dos autos.


Os termos do contrato, a informação prestada, a qualidade do destinatário e a sua experiência anterior com o mesmo Banco e com o mesmo produto financeiro são factores decisivos para se concluir ter o Banco prestado cabalmente as informações e esclarecimentos que lhe eram exigíveis, na circunstância concreta.


O outro pilar da argumentação das instâncias foi o de um alegado não cumprimento, pelo Banco, dos deveres de comunicação e de informação que lhe competia satisfazer, à luz do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.


Os contratos de adesão têm certas especificidades que implicam riscos acrescidos para o aderente, riscos estes que se situam em três planos: no da formação do contrato ou da tutela do consentimento, no da justiça contratual das cláusulas e no dos modos de reacção jurídica.


A ordem jurídica portuguesa dispõe, já desde 1985, de um importante diploma legal: o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, com as modificações que lhe foram introduzidas pelos Decretos-Leis n.º 220/95, de 31 de Agosto, e n.º 249/99, de 7 de Julho. No caso dos autos, está em causa o primeiro desses problemas, relativo à tutela do consentimento do aderente.


Ora, a este respeito, a fim de combater o risco de desconhecimento de aspectos significativos do contrato, impõe a lei, no artigo 5.º, n.º 1, quanto ao dever de comunicação, que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. E, de acordo com o seu nº 2, “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.


“O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.” (n.º 3 do art. 5.º).


Esta comunicação deve, pois, ser feita de modo adequado e com a devida antecedência, procurando o legislador, deste modo, possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das condições gerais que irão integrar o contrato, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente.


No âmbito do dever de informação, o art. 6.º dispõe:


“1 – O contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.

2 – Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.”


É claro que o conteúdo deste dever de informação, bem como os termos por que deve ser feita a comunicação prévia das cláusulas contratuais gerais, dependem das circunstâncias, sendo de considerar, designadamente, o facto de existirem já anteriores relações contratuais ou de o aderente ser uma empresa ou um simples consumidor final.


Foi dado como provado que "[d]urante o Verão de 2008", tiveram lugar "conversações entre representantes da [AA] e do [BST]”, e que, durante essas negociações, "os representantes do [BST] apresentaram e explicaram ao representante da [AA]" o produto financeiro, o que claramente explicita o entendimento judicial de que as cláusulas que acabaram por ser inseridas no contrato de permuta de taxas de juro foram sendo comunicadas ao longo desse período.


O artigo 5.º citado não especifica qual o modo tido por adequado, nem qual a antecedência necessária para a referida comunicação prévia, mas refere que deverão ser tidos em consideração "a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas", de modo a que "se torne possível o seu [das cláusulas] conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência", o que significa que quanto mais importante for o contrato, e mais extenso e mais complexo o seu clausulado, maior terá de ser a antecedência com que a comunicação é feita, e mais cuidadosa terá esta de ser, de forma a ser cognoscível pelo destinatário.


No caso, tendo-se dado como provado que o documento não só foi sendo apresentado, como mesmo explicado, durante o Verão de 2008, parece-nos estar suficientemente cumprido o dever de informação prévia, tanto mais que o representante da A. era alguém que já estava familiarizado com o produto e o respectivo clausulado.


Neste sentido se pronunciou o acórdão deste tribunal de 24.05.2007, proferido no processo 07A1337 e inserto em www.dgsi.pt, onde se diz lapidarmente:


“Remeter a minuta do contrato, com todas as suas cláusulas, ao outro outorgante, dando-lhe, em consequência, tempo para as analisar, “per si”, no recato da sua sede, satisfaz plenamente aquele dever já que o declaratário normalmente diligente, ao receber um texto a que se vai vincular, deve fazer a sua leitura, analisando-o “pari passu”.


Quanto ao dever de informação mostra-se o mesmo associado aos aspectos do clausulado "cuja aclaração se justifique", "de acordo com as circunstâncias".


Este requisito de necessidade de aclaração refere-se, como a própria expressão indica, às cláusulas que não são claras, isto é, que não permitem uma compreensão imediata pelo destinatário com a sua simples leitura.”


A compreensibilidade de certas cláusulas depende, ela própria, de elementos como a complexidade do conteúdo contratual, o grau de sofisticação do destinatário, etc., ou seja, depende das circunstâncias em que o contrato de adesão se insere. Estas circunstâncias condicionarão o juízo sobre a necessidade e os termos da aclaração que compreendem aquele dever de informação.


Como afirma PINTO MONTEIRO (“Contratos de Adesão: o Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais Instituído pelo Decreto-Lei N.º 446/85, de 25 de Outubro”, Separata da Revista da Ordem Dos Advogados, Ano 46, Dezembro 1986, pp. 749 e 750):


"É claro que o conteúdo deste dever de informação, bem como os termos por que deve ser feita a comunicação prévia das cláusulas contratuais gerais, dependem das circunstâncias, sendo de considerar, designadamente, o facto de existirem já anteriores relações contratuais ou de o aderente ser uma empresa ou um simples consumidor final".


Ora, no caso concreto, a qualidade do aderente – sociedade comercial, com negócios de volume considerável e com necessidade de recurso habitual ao financiamento bancário –, a qualidade do seu representante – Engenheiro –, a sua vasta experiência de negócios no sector imobiliário, as relações contratuais anteriores entre as mesmas partes e sobre o mesmo produto financeiro, aliadas a toda a abundante prova que foi feita – reuniões, conversações, esclarecimentos detalhados, negociações, advertências, exposição das vantagens e dos riscos da operação – evidenciam, sem dúvidas, ter o Banco Réu cumprido os deveres de comunicação e de informação a que estava obrigado.


Atento o exposto, isto é que não pode considerar-se a informação prestada pelo Banco Réu como insuficiente, atenta a matéria de facto fixada, terá que julgar-se procedente o recurso da A, revogando-se a decisão recorrida.


Somos assim relegados para as questões suscitadas em sede de ampliação do recurso.


Quanto à primeira, não haverá que relegar o seu conhecimento para as instâncias, atento que a 1.ª instância considerou a certidão da CMVM, que se encontra junta a fls. 652 a 673, vs., como mero parecer técnico e não como documento com valor de prova plena.


Pretende a A, que se se deva considerar tal certidão com valor probatório pleno, o que implicaria a alteração da resposta de vários quesitos.


Acontece que o parecer em causa não tem tal valor de prova, como dela própria resulta, atento que é a própria CMVM que, a fls. 652, in fine, afirma:


“Adverte-se, porém que a Informação DAIC (As cópias requeridas respeitam à Informação DAIC/2000/102…) não tem a natureza de perícia, foi produzida em sede de análise e tratamento de reclamações e reflecte, portanto, um juízo casuístico e que a notificação ao banco não tem carácter vinculativo para este, pelo que o teor dos documentos se encontra sujeito à livre apreciação nos termos das regras gerais aplicáveis.”


Como a A. funda a sua crítica à decisão da matéria de facto no erro de não se ter atribuído à informação em causa valor de documento autêntico e com força probatória plena e tal erro manifestamente não ocorrer, não há fundamento para que se reaprecie a matéria de facto.


Já não assim quanto à invocada alteração das circunstâncias.


Apesar de se ter uma opinião nesta matéria, não pode este tribunal apreciar esta questão, substituindo-se ao tribunal recorrido, por a tal obstar o disposto no artigo 679.º do NCPC, na medida que afasta a aplicação, ao recurso de revista, do disposto no artigo 675.º, antes terá que ser a Relação a fazê-lo, nos termos do artigo 683.º, n.º 1, ambos do mesmo diploma.




III – Pelo exposto, acordam em conceder a revista excepcional, revogando-‑se a decisão recorrida que declarou a nulidade do contrato celebrado entre a Autora e o Réu, em 19/6/2008, sob a denominação de “Contrato de Permuta de Taxa de Juro” e confirmado como “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juros”, com a referência ....001, bem como a nulidade da liquidação efectuada pelo Réu, no valor de € 1.136.929,58, em 7/9/2010 e determina-se que os autos baixem à Relação para, no pressuposto da respectiva validade, apreciar se, tendo em vista o disposto no artigo 437.º do CC, deverá o mesmo ser resolvido, por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias existentes à data da sua celebração.


Custas, a fixar a final.




Lisboa, 16 de Junho de 2015



Paulo Sá (Relator)

Garcia Calejo

Helder Roque

_______________
[1] N.º 697
Relator: Paulo Sá
Adjuntos: Garcia Calejo e
Hélder Roque


http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/40c3cee7005bf86d80257e670035a93b?OpenDocument

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