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segunda-feira, 17 de março de 2014

INSOLVÊNCIA CULPOSA - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 27-02-2014


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
1595/10.6TBAMT-A.P2
Nº Convencional: JTRP000
Relator: LEONEL SERÔDIO
Descritores: INSOLVÊNCIA CULPOSA

Nº do Documento: RP201402271595/10.6TBAMT.P2
Data do Acordão: 27-02-2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: Estando demonstrada a verificação das situações previstas alíneas h) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE, a insolvência é sempre considerada como culposa, sem necessidade da demonstração do nexo de causalidade a que se reporta o n.º 1 do mencionado preceito, por aquela norma não presumir apenas a existência de culpa, mas também a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Apelação n.º 1595/10.6TBAMT-A-P2
Relator – Leonel Serôdio (323)
Adjuntos – Amaral Ferreira
Ana Paula Lobo

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I – Relatório

No processo de insolvência da sociedade B…, Lda. que corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Amarante, sob o n.º 1595/10.6TBAMT vieram C… e marido D… requerer a qualificação da insolvência como culposa identificando como sujeito afectado pela qualificação o sócio-gerente da insolvente, E…, invocando como fundamentos os previstos no art.º 186.º nºs 2 al. a), h) e i), e n.º3, al. a) do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).

O Sr. Administrador da Insolvência emitiu parecer no sentido de qualificar a insolvência como fortuita.
O Ministério Publico promoveu o prosseguimento do incidente.

Após arguição de nulidades da citação que se mostram sanadas, mas implicaram anulação do processado e atraso na tramitação o E… foi de novo citado e deduziu oposição, impugnando o alegado pelos credores e defende ter sido a insolvência fortuita.

O processo prosseguiu sem incidentes de relevo e a final foi proferida sentença que decidiu:
“a) qualificar a insolvência de “B…, Ldª” como culposa;
b) declarar afectado pela qualificação como culposa da insolvência o seu gerente, E…, e, consequentemente,
c) determinar a inibição de E…, para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, por um período de 02 (dois) anos;
d) determinar relativamente a E… a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.”

O Requerido E… apelou e terminou a sua alegação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“1. O Tribunal a quo não logrou encontrar suporte probatório para as considerações em que se estribou na pretensão da qualificação da Insolvência como culposa que, ao invés, deveria ter-se por fortuita por não se verificarem os requisitos legais daquela.
2. Considerou o Mm.º Juiz do Tribunal a quo que não foram cumpridas as obrigações previstas nas alíneas h) (manutenção da contabilidade organizada) e i) (apresentação e colaboração ao Administrador de Insolvência até à elaboração do parecer) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE.
3. Mais entendeu o Tribunal recorrido que a devedora não ilidiu a presunção de conhecimento da situação de insolvência prevista pelo art.º 18.º n.º 3 do CIRE e, consequentemente, não afastou o previsto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do Código.
4. Não obstante, a douta sentença ora posta em crise deu como não verificado o nexo de causalidade entre a omissão do dever de apresentação à insolvência e o agravamento da situação de insolvência com prejuízo para os credores.
5. Dos factos provados permite-se concluir que aqueles são manifestamente insuficientes para a qualificação da insolvência como culposa.
6. Aliás, só os factos 2, 3, 14, 20, 23 a 31 da secção II.A. contendem ou são contemporâneos com a gerência de E…, sendo-lhe anterior toda a demais factualidade provada.
7. E mais: nenhum dos 31 factos constantes de tal secção permitem sequer indiciar um mínimo de culpa na ocorrência da situação de insolvência.
8. Já das 3 alíneas que integram a secção II.B. dos factos dados como provados na douta sentença em crise resulta que os factos enunciados como b) e c) apontam inequivocamente no sentido do carácter fortuito da insolvência!
9. E a alínea a) da mesma secção não dispõe de qualquer suporte probatório nos autos, sendo que se apresenta como uma dedução não justificada e puramente conclusiva, até porque nunca poderia resultar da prova documental carreada e a única testemunha atendida pelo Tribunal não depôs – nem o poderia fazer – sobre tal matéria.
10. Acaso se tenha tratado de lapso do Tribunal a quo que nesta secção II.B. pretendia verter os factos tidos como não provados, impõe-se a sua rectificação em conformidade, o que se requer, sem deixar de se sublinhar que dos mesmos não se poderá extrair qualquer consequência com relevo na decisão da causa por, consabidamente, não resultar provado o seu contrário.
11. Resulta claramente do disposto no n.º 1 do art.º 186 do CIRE, que para a Insolvência ser qualificada como culposa, é necessário que interceda em termos de causalidade (criando-a ou agravando-a) a actuação do devedor, que sempre terá que ser dolosa ou com culpa grave.
12. No caso em apreço, temos que resulta claramente do parecer do Senhor Administrador que não foram apurados quaisquer factos susceptíveis de qualificar a Insolvência como culposa, nomeadamente por não se ter verificado nenhum incumprimento legalmente previsto e pelo facto de a falta de solvabilidade da sociedade advir de condições desfavoráveis no mercado em contexto de crise económico-financeira.
13. Não ficou, assim, provada qualquer actuação do Recorrente que seja flagrantemente reprovável ou altamente censurável, apta a causar ou a agravar a situação de insolvência. Bem pelo contrário!
14. Concluindo-se pois, que da consulta feita à gerência nenhum elemento subjectivo se pode retirar no sentido de que a mesma foi dolosa.
15. Daqui resulta que, não podendo considerar-se demonstrados os requisitos da insolvência culposa, a mesma deverá, necessariamente, qualificar-se como fortuita.
16. Por outro lado, não era exigível – nem sequer possível – ao aqui apelante actuar de outra forma, pois que os factos em discussão neste incidente reportam-se a períodos anteriores à sua gerência.
17. Com efeito, a conduta que os factos provados permitem imputar ao recorrente é tão só a de que não cumpriu o dever de colaboração com o AI e que, por motivos não apurados, apenas se conhece que a contabilidade se encontrava actualizada até Março/Abril de 2009, não tendo sido entregue ao AI.
18. O incumprimento destes deveres apenas faz presumir, nos termos do art.º 186.º, n.º 3, al. a), do CIRE, que o ora recorrente agiu com culpa grave em relação à situação de insolvência, sem que tal seja suficiente, no entanto, para sem mais se qualificar a insolvência como culposa.
19. Haveria que ter ficado também demonstrado que esse incumprimento presumido de "gravemente culposo" foi causa da situação de insolvência, criando-a ou agravando-a, sendo que, a esse propósito, os factos provados nada dizem.
20. Aliás, a douta sentença é absolutamente lapidar ao constar a falta de tal nexo causal!
21. Tudo visto, impõe-se concluir que a insolvência não pode ser qualificada como culposa, devendo ao invés ter-se por fortuita, em linha com o que foi doutamente decidido por esse Venerando Tribunal, entre muitos outros, nos Acórdãos de 20-10-2009 (P. 578/06.5TYVNG-A.P1) e 10-02-2011 (P. 1283/07.0TJPRT-AG.P1).
22. A decisão recorrida fez errada interpretação dos art.ºs 185.º, 186.º, 188.º e 134.º do CIRE, na subsunção dos factos a estes normativos, normas que, entre outras, violou.

A final pede que se revogue a sentença recorrida e que se qualifique a insolvência como fortuita.

Os Credores não apresentaram contra-alegações.

O MP contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.

Cumpre decidir

Os factos julgados provados na 1ª instância foram os seguintes (transcrição):

1-A contabilidade da insolvente encontra-se efectuada até Março/Abril de 2009.
2- O. AI solicitou à Gerência da insolvente os documentos contabilísticos.
3. Não foram apreendidos, nem são conhecidos, quaisquer bens ou direitos susceptíveis de apreensão para a Massa Insolvente.
4- A insolvente é uma sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, legalmente constituída em 17/04/2002.
5- A insolvente foi constituída com o capital social de € 5.000,00 (cinco mil euros), integralmente realizado, correspondendo uma quota de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) a favor do sócio F…, casado sob o regime de comunhão de adquiridos com G…; outra quota de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) a favor desta G….
6- O objecto social da sociedade insolvente é o comércio e reparação de automóveis, motos, motos de água e outros veículos motorizados e respectivos acessórios, serviços de publicidade e design.
7 - A gerência da sociedade pertencia ao sócio F…, obrigando-se a sociedade com a assinatura de um gerente, tendo o mesmo renunciado ao cargo em 04/04/2007.
8- Na referida data procedeu-se à divisão da quota pertencente a este, tendo sido adquirida uma quota de € 1.250,00 por “H…”.
9-Nesta data “H…” adquiriu a quota pertencente à sócia G…, tendo de seguida procedido à unificação das quotas (€ 1.250,00 + € 2.500,000).
10- Na mesma data operou-se a um aumento de capital, tendo as quotas ficado distribuídas pelos sócios da seguinte forma:
- F…, quota no valor de € 37.500,00;
- “H…, Lda.”, quota no valor de € 112.500,00 e tendo sido designado gerente I….
11- Em 13/05/2008, F… transmitiu a sua quota no valor de € 37.500,00 para “H…, Lda.”.
12- Em 18/08/2008 a “H…, Lda.”, vendeu à “J…, S.A.”, parte da sua quota no valor de € 112.500,00, detendo ainda uma quota de € 37.500,00 que transmitiu em 13/08/2009 a “K..., Lda.”.
13-Em 13 de Agosto de 2009 “K…, Lda.” adquiriu a “J…, S.A.” a quota no valor nominal de € 112.500,00, da firma “B…, Ldª”, pelo valor de1,00€.
14- Em 13 de Agosto de 2009 E…, com o NIF ………, foi designado gerente.
15-Em 13 de Agosto de 2009,a firma “K…, Lda.” adquiriu por 1,00€ a quota de valor nominal de 37 500,00€ de I… na sociedade “B…, Ldª”
16- Por douta sentença condenatória de 29 de Fevereiro de 2008, ficou a insolvente obrigada, além do mais:
a) A pagar aos autores, ora credores, a quantia de 1000 euros a título de indemnização.
b) A reparar os defeitos ou desconformidades referidos nas alíneas S), Z) e CC) dos factos provados verificados nos travões, incluindo a mudança de óleo nos travões; no comando da chave; na cobertura da parte da frente do cockpit; na iluminação dos instrumentos do tablier; nos comandos e motores do banco do condutor; nas portas da frente direita; nos vidros eléctricos; na protecção frente direita e esquerda em baixo; nas borrachas por baixo dos faróis e pára-choques da frente; no rádio, bem como na fuga de óleo no motor.
17-A insolvente pagou aos ora credores a quantia de 1.000,00 € a título de indemnização.
18 - Os aqui credores instauraram no início de 2009 execução para prestação de facto por terceiro, e nomeado para o efeito perito para avaliar o custo da reparação.
19- Em 09/06/2009 veio a insolvente apresentar oposição à execução.
20- Na data aprazada para a realização da audiência de discussão e julgamento a mesma não se realizou devido à ausência do mandatário da executada/insolvente tendo a mesma sido adiada, desta feita para 22 de Outubro de 2010.
21 - Embora o veículo dos ora credores tenha sido deixado nas instalações da insolvente no dia 17 de Junho de 2008, a mesma não procedeu às reparações a que a estava obrigada pelo que, desde então, o veículo teve que ficar imobilizado, como ainda se encontra.
22-O credor marido avisou por diversas vezes a insolvente destes factos e da imobilização forçada do veículo, solicitando que o reparasse.
23-A audiência de discussão e julgamento foi agendada para o dia 27/09/2010.
24- E… não teve qualquer contacto ou negócio com os requerentes.
25- Por sentença proferida em 6 de Setembro de 2010 foi a sociedade B… declarada insolvente.
26- Os créditos reclamados no âmbito da insolvência importam no montante global de € 705 159,92.
27- Os créditos reclamados pelo requerente da insolvência diziam respeito a fornecimentos de viaturas automóveis, no valor de 328.023,95€ e tal saldo devedor reporta-se a 9 de Setembro de 2009.
28- O L… reclamou o montante de 202.065,45€, quantia que se venceu em 4 de Outubro de 2010.
29- O M…, SA reclamou o montante de 137.573,27€, quantia que se venceu em 9 de Outubro de 2009, e €25.516,37 vencido em 6 de Outubro de 2010.
30 – A Fazenda Pública reclamou o montante de € 1631,28 com vencimento no dia 31 de Dezembro de 2010
31- O oponente adquiriu a qualidade de gerente da sociedade insolvente em 15/08/2009, data a partir da qual deslocou a sua sede para o concelho de Amarante.
*
Importa referir, que na sentença constavam ainda como provado, o seguinte:
“a)As sucessivas cessões de quotas tiveram como finalidade afastar a responsabilidade dos antigos sócios.
b) A insolvência é resultado da diminuição do volume de negócios e da incobrabilidade dos respectivos créditos.
c) Na data da aludida cessão de quotas a sociedade insolvente não era detentora de qualquer estabelecimento comercial.”

O Apelante nas suas conclusões 8ª a 10ª sustentava que essa factualidade foi julgada provada por mero lapso dado integrarem na sentença uma secção distinta (II-B), dos factos julgados provados (inseridos na secção II-A).

Por despacho de 06.01.2014, sobre esta questão, o tribunal recorrido decidiu:
“Com efeito, a sentença proferida coloca em dois pontos distintos – o ponto II.A e II. B - os factos, mas qualifica-os ambos como sendo factos provados, nada dizendo quanto aos factos não provados
Ora, como decorre da lei, a sentença deve enumerar os factos provados e os não provados, pelo que a qualificação do ponto II.B como “Factos Provados” consubstancia mero lapso, proporcionado pelo uso da informática, uma vez que omite a palavra “Não”, entre as palavras “Factos e Provados.
Assim sendo, ao abrigo do disposto no art.º 614.º, n.º1 do CPC rectifico a sentença proferida passando a constar no ponto II.B – Factos Não Provados.
Rectifique no local próprio ”

Assim sendo, considerando-se para todos os efeitos como não provados os factos acima referidos sob as alienas a) a c) inseridos no ponto II-B da sentença recorrida, que se encontra corrigida como foi ordenado pelo despacho supra referido.
*
A questão essencial é a de saber se a insolvência deve ser qualificada como culposa ou antes como fortuita.
*
O n.º1 do art. 185º do CIRE, identifica duas modalidades de insolvência: culposa e fortuita.
O CIRE não define a insolvência fortuita, apenas se ocupa da culposa, no art. 186.º, que estipula:
«1- A insolvência é sempre culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2- Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular quando os seus administradores, de facto ou de direito, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor.
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188.º.
3 - Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»

Como tem vindo a ser decidido, perante a verificação de cada uma das situações previstas nas diversas alíneas do nº 2 do citado art. 186º, a insolvência é sempre considerada como culposa, sem necessidade da demonstração do nexo de causalidade a que se reporta o n.º 1 do mencionado preceito, por aquela norma não presumir apenas a existência de culpa, mas também a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência. Já quando haja violação dos deveres discriminados nas alíneas do n.º 3 do art.º 186º, apesar de se presumir a culpa grave dos administradores, para que a insolvência seja qualificada de culposa, é necessário que fique demonstrado o nexo de causalidade entre o incumprimento dessas obrigações e a situação de insolvência ou o seu agravamento[1].
A sentença considerou que se perfilam duas situações previstas no n.º 2 do art. 186.º: o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada (al. h)) e a não colaboração (al. i)).
Estamos, assim, nas hipóteses do n.º 2, face a uma presunção iuris et de iure, que determina, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência[2].

O Apelante não impugnou a factualidade dada como provada, importa, pois, analisar se os factos considerados provados são suficientes para integrar a previsão das citadas als. h) e i) do n.º2 do art.186º

Comecemos por analisar a questão da falta de elementos contabilísticos.
No que respeita à al. h) do nº 2, o incumprimento da obrigação de manter a contabilidade organizada é prevista, a par de outras situações que denunciam mais claramente a gravidade exigível: manter uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticar irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
Contudo, o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada preenche por si a primeira parte da previsão da citada al. h).
Segundo Pires Cardoso, em Noções de Direito Comercial, pág. 114, “a contabilidade, através da escrituração, revela ao comerciante a sua situação económica e financeira em determinado momento, os resultados - lucros e perdas de cada exercício. E assim como lhe releva os erros da sua actuação em certos aspectos do seu comércio, permitindo-lhe modificá-la, também lhe mostra os benefícios trazidos pela sua orientação em outros aspectos, animando-o a continuá-la. (...).
Mas além disto, a escrituração mercantil é também uma garantia para quem contrata com os comerciantes, pois nela muitas vezes se fundam reclamações das pessoas que se sentem lesadas, e é nos seus lançamentos que vai buscar-se a prova para fazer valer em juízo ou fora dele, essas mesmas reclamações.
(…)
Mais ainda: A escrituração é também obrigatória no interesse geral do público porque demonstra a maneira de negociar do comerciante, o seu procedimento honesto ou a sua má-fé nas transacções, sobretudo nos casos de falência em que se tem que reconstituir a sua vida mercantil, para averiguar se houve negligência, fraude ou culpa.”
No mesmo registo Menezes Cordeiro, em Manual de Direito Comercial, vol. I, pág. 297 e 298, escreve: “a escrituração terá começado por servir os interesses do próprio comerciante (…) Mas além disso, desde cedo se verificou que servia, também, os interesses dos credores e isso a um duplo título:
- incentivando o comércio cuidadoso e ordenado, a escrituração conduz a práticas que põem os credores (mais) ao abrigo de falências e bancarrotas;
- permitindo conhecer a precisa situação patrimonial e de negócios, a escrituração faculta informações e determina responsabilidades.
A partir daí, reconheceu-se que a escrituração servia toda a comunidade, facultando ainda ao Estado actuar, com fins de policia, de fiscalização ou de supervisão.”
A contabilidade assume, assim, particular relevância para aferir se a actividade da sociedade respeitou as normas que protegem os terceiros que com ela contratam, permite controlar e evitar a concorrência desleal e assim proteger as outras empresas do mesmo sector, os próprios sócios da sociedade, não gerentes para que estes possam controlar a actividade da sociedade e os interesses gerais da comunidade, designadamente para possibilitar ao Estado arrecadar os impostos legalmente fixados.
Apesar da relevância em abstracto da contabilidade para se verificar a previsão da 1ª parte da al. h) do n.º2 art. 186º não é suficiente qualquer deficiência, tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas e com influência na percepção que tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.
Assim, como se escreve no Ac. da Rel. de Coimbra de 08.02.2011[3] o incumprimento de manter a contabilidade organizada deve considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental.
Ora, no caso está provado que a contabilidade da insolvente apenas foi efectuada até Março de 2009. Por outro lado, importa salientar, que está documentalmente provado nos autos (cf. cópia da petição inicial de fls. 292 e segs.) que o pedido de insolvência da sociedade devedora foi apresentado por um terceiro, “N…, Ldª”em 11 de Agosto de 2010, tendo a insolvência sido declarada por sentença de 6 de Setembro de 2010, que consta de fls. 366 e segs destes autos.
Assim, apesar de estar também provado que o afectado E…, apenas passou a exercer a gerência desde 15 de Agosto de 2009, deixou arrastar a situação cerca de 1 ano, sem cumprir o dever básico de manter contabilidade minimamente organizada, não se estando, pois, perante um qualquer incumprimento ou a uma mera incorrecção contabilística.
De referir que da factualidade provada, não consta nenhuma circunstância que sequer atenue a gravidade da omissão de manter contabilidade organizada por cerca de um ano e, por isso, não pode deixar de se qualificar essa falta como substancial.
Importa também salientar que o parecer do Administrador de Insolvência, nos termos do art. 188º, que o Apelante invoca a seu favor, não deixa de referir que se “verificavam os incumprimentos previstos na al.h) do n.º 2 do art. 186º do CIRE uma vez que a contabilidade não se encontrava devidamente actualizada”(cf. fls. 25).

Não há, pois, fundamento para censurar a sentença recorrida por ter decidido que se verificava preenchida a previsão do disposto na 1ª parte da al. h) do n.º 2 do art. 186º.

Importa, agora, analisar a incumprimento do dever de colaboração

Nos termos da citada al. i) do n.º 2 do art. 186.º o incumprimento reiterado do dever de colaboração até ao momento da elaboração do parecer do administrador da insolvência constitui presunção inilidível de culpa.
Dispõe o art. 83.ºn.º 1 al. a) do CIRE que o devedor insolvente fica obrigado a fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pelo comissão de credores ou pelo tribunal; e a al. c) que fica obrigado a prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
Por outro lado, o n.º 3 do citado art. estipula: “A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.”
Carvalho Fernandes e João Labareda[4] referem que apurada a reiteração, a insolvência é sempre qualificada de culposa, não sendo de aplicar o disposto no n.º 3 do art. 83.º
Menezes Leitão[5] também refere que a norma do n.º 3 do art. 83.º só se aplica fora dos casos previstos na al. i) do n.º 2 do art. 186.º.

É, pois, suficiente a violação reiterada do dever de colaboração.

A sentença quanto a esta questão na parte em que discriminou os factos provados apenas fez constar: o “O AI solicitou à Gerência da insolvente os documentos contabilísticos”.
Contudo, na acta da audiência de julgamento de 30.09.2013, ficou a constar o seguinte: «De seguida e após dada a palavra aos ilustres mandatários, foi, por acordo das partes, dada como assente a matéria constante do saneador de fls. 45 e seguintes, com excepção das alíneas a) e p) que passa a ser matéria controvertida e acrescentadas à Base Instrutória, constante daquela peça processual.--- Acrescenta-se ainda a esta Base Instrutória os artigos 2º, 3º, 8º e 9º da oposição.»-
Ora, desses factos plenamente provados por acordo, consta da al. b): “Pese embora o Exmo. Sr. AI tenha solicitado à Gerência da Empresa uma série de documentos contabilísticos, a verdade é não foram os mesmos entregues, não tendo sido possível ao Administrador aceder à Contabilidade da Empresa.”
Estando esta factualidade admitida por acordo, era inútil, ter-se produzido prova sobre ela e a mesma tinha de ser julgada provada, para todos os efeitos legais.
De qualquer forma na parte relativa à motivação da decisão de facto, consta da sentença recorrida, sem que essa menção tenha sido questionada, que “no início da audiência foi obtido o acordo das partes no sentido de se considerarem provados os factos constantes da matéria assente do despacho saneador de fls. 45 e ss., com excepção das alíneas a) e p).
Por seu turno, o administrador de insolvência veio afirmar que a contabilidade lhe foi entregue no ano de 2011, pese embora as diversas solicitações efectuadas para que a mesma lhe fosse antecipadamente entregue. Mais refere que a contabilidade referente ao ano de 2009 nunca foi efectuada.”
Em rigor a factualidade que devia constar como provada na sentença era a que figurava na referida alínea B) atrás transcrita.
Note-se que nada impedia o tribunal de dar como provada outra factualidade que dela resultasse por ilação retirada das regras da experiência, em conjugação com o depoimento do referido Administrador, mesmo que não tivesse sido alegada pelas partes, atento o art. 11º do CIRE que permite ao julgador usar com muita latitude do princípio do inquisitório, no presente incidente de qualificação de insolvência.
De salientar que o Sr. Administrador de Insolvência no relatório a que se reporta o art. 155º do CIRE, referiu sobre a contabilidade: “ Apesar de ainda no mês de Setembro se ter solicitado à Gerência da Empresa uma série de documentos contabilísticos, até à presente data não foram os mesmos entregues ao aqui Signatário de modo a possibilitar a produção de um relatório mais esclarecedor e minucioso. (cf. fls. 362 destes autos).
Por outro lado, no parecer datado de 28.01.2011 e entrado no tribunal em 02.02.2011 (cf. fls 34 e 35 dos autos), o Administrador não faz qualquer referência a terem-lhe sido entregues os documentos solicitados, o que justifica a ligeireza do parecer apresentado.
Assim e dado estarmos perante incidente em que prevalece o referido principio do inquisitório, é de aceitar a conclusão constante da sentença, sobre o incumprimento do dever de colaboração, retirada da referida factualidade plenamente provada por acordo e do que consta dos autos quanto a tramitação do processo de insolvência, a recordar: “Ficou demonstrado que o gerente E… foi notificado pelo Sr. Administrador da Insolvência para colaborar com este, resultando dos factos apurados, (que) o gerente E… não prestou, até à elaboração do parecer qualquer colaboração ao Sr. Administrador da Insolvência, pese embora ter sido sucessivas vezes tentado o seu contacto e pedida a sua colaboração.”
De resto, é o próprio Apelante que na conclusão 17ª reconhece expressamente que não cumpriu o dever de colaboração com o AI.
É, pois, de concluir que também houve incumprimento reiterado do dever de colaboração, como prevê a al. i) do n.º 2 do art.186º.

Se bem se interpretam as conclusões 11ª e seguintes, o Apelante sustenta que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que se provem factos donde se extraia o nexo de causalidade entre o comportamento (culposo ou doloso) dos administradores ou gerentes da devedora e a situação de insolvência ou o seu agravamento.
Defende ainda que do parecer do Sr. Administrador decorre que a falta de solvabilidade da sociedade advém de condições desfavoráveis no mercado em contexto de crise económico-financeira e que não ficou provada qualquer actuação dele que seja flagrantemente reprovável ou altamente censurável, apta a causar ou a agravar a situação de insolvência.
Como atrás se referiu apesar do Administrador ter expressamente referido o incumprimento da al. h) do n.º 2 do art. 186 CIRE e ainda da al. a) do n.º 3 do art. 186º emitiu o parecer de a insolvência não ser culposa, por falta de nexo causal entre os incumprimentos e a insolvência.
A Apelante retoma de forma mais elaborada esta argumentação, que, contudo é manifestamente afastada pela letra e espírito do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
Como se referiu tendo-se provado factos que integram incumprimento substancial de manter contabilidade organizada e incumprimento reiterado do dever de colaboração até à data da elaboração do parecer do administrador de insolvência (als. h) e i) do citado n.º 2 do art.182º), esses factos por si, integram uma presunção iuris et de iure de insolvência culposa.
Ao contrário do que acontece com o n.º 3 do art.186º, o n.º 2 do artigo 186º não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência de nexo de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência.
O Apelante invoca em defesa da sua posição os acórdãos desta Relação de 20.10.2009 (P. 578/06.5TYVNG-A.P1) e 10.02.2011 (P. 1283/07.0TJPRT-AG.P1), o primeiro ao contrário do que defende não corrobora a sua argumentação, pois reporta-se à presunção do n.º 3 do art. 186º e nesta é pacifico que se reporta apenas à culpa e não ao nexo de causalidade. Contudo o acórdão proferido em 10.02.2012 decidiu em concreto, como consta do sumário: “A mera alegação de alguma das situações descritas nos n.ºs 2 e 3 do art.º 186.º do CIRE não é suficiente para a qualificação da insolvência como culposa, exigindo-se, ainda, a alegação e prova do nexo de causalidade entre a actuação ali presumida e a situação da insolvência nos termos previstos no n.º 1 do mesmo artigo”.
Contudo, como atrás referirmos não perfilhamos esse entendimento, que é minoritário.
Assim, para além dos acórdãos desta Relação de 05.02.2009 e de 13.09.2007, [6] a título de exemplo, da posição por nós perfilhada, o acórdão desta Relação e secção de 20.10.2007, proferido no processo 3856/07[7], relatado pelo Des. José Ferraz, e subscrito pelo aqui 1º adjunto, onde se decidiu: “Não sendo o devedor uma pessoa singular e verificada alguma das situações previstas no art. 186°, n° 2, do CIRE, a insolvência deve ter-se sempre por culposa, porquanto aí se estabelece uma presunção iuris et de iure quanto à culpa e ao nexo de causalidade entre esses comportamentos e a situação de insolvência.”
Concretamente sobre o incumprimento substancial do dever de manter contabilidade organizada, decidiu o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27.11.2007[8]: “I - No nº 2 do art. 186º, do CIRE são descritas situações objectivas em que a lei impõe que, uma vez verificadas, a insolvência seja sempre considerada culposa (presunção juris et de jure). II - Basta o incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada para integrar a situação prevista na alínea h), do nº 2, do art. 186º, do CIRE, que conduz à qualificação obrigatória da insolvência como culposa”.
No mesmo sentido acórdão deste Tribunal de 22 05. 2007, proferido no processo 2442/07[9] onde se sumariou: “II - A insolvência haverá de ser qualificada como culposa sempre que ocorra incumprimento substancial da obrigação de manter a contabilidade organizada.”
De referir, por fim, que a questão da constitucionalidade da al. i) do n.º2 do art. 186ºdo CIRE foi objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional que no acórdão n.º 70/2012 proferido em 08.02.2012, no processo n.º 651/11, da 2ª Secção, foi julgada conforme a constituição.
Do qual se salienta a seguinte fundamentação:
“Facilmente se reconhece que as previsões das várias alíneas do n.º 2 do artigo 186.º não formam um bloco absolutamente homogéneo, quanto ao sentido tutelador: enquanto que as das alíneas a) a g) se reportam diretamente a atos de gestão que é de presumir terem concorrido materialmente para a situação de insolvência (ou para o seu agravamento), as das alíneas h) e i) têm outro cariz. Incidem sobre formas de incumprimento que produzem ou podem produzir “efeitos de ocultação” sobre a real situação patrimonial e financeira do devedor, com todos os riscos que tal coenvolve, dificultando ainda uma atuação célere e eficaz do administrador da massa insolvente.
Reitera-se, todavia, que “insolvência culposa” é uma categoria normativa, a que corresponde um regime próprio, que genericamente se pode caracterizar como punitivo e dissuasor de práticas violadoras de deveres funcionais dos administradores. Nesta ótica, o que há a ajuizar é se as formas de incumprimento previstas na alínea i) merecem ou não ser sancionadas com as medidas que têm essa qualificação por pressuposto, ou, dito de outro modo, se elas, para esse efeito, podem ser tratadas como insolvência culposa, sem desconformidade com os princípios da igualdade e da proporcionalidade.
É nesta perspetiva que analisaremos a questão.
Ressalta da previsão da alínea i), como imediata nota distintiva das restantes previsões de factos igualmente abrangidos pelo regime da insolvência culposa, o diferente período temporal que baliza os incumprimentos a considerar. Todos os outros factos têm como termo ad quem o início do processo de insolvência, ao passo que os da alínea i) são necessariamente posteriores a essa data, podendo verificar-se “até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º”. Os deveres de apresentação e de colaboração recaem, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 83.º do CIRE, sobre o devedor insolvente, pelo que nascem e devem ser cumpridos no decurso do processo de insolvência.
Mas isso não implica uma diversidade de natureza tal que leve a rejeitar, por imperativo do princípio da igualdade, a uniformidade de tratamento. Do ponto de vista valorativamente relevante, e no plano funcional dos interesses a tutelar, não há diferença substancial entre prevenir atos geradores da situação de insolvência, caracterizadamente censuráveis e ilícitos (e puni-los, uma vez praticados) e, após essa situação estar criada, prevenir e punir omissões que, para além de dificultarem ou obstaculizarem o regular andamento do processo, podem conduzir a um agravamento da insolvência.
Ademais – há que frisá-lo – a falta aos deveres de apresentação e de colaboração pode não resultar de um simples alheamento do processo, de desinteresse ou negligência, mas antes da intenção deliberada de não concorrer para o conhecimento de factos anteriores ao início do processo de insolvência que levariam à qualificação da insolvência como culposa, à luz de qualquer das restantes previsões. Como salienta o Ministério Público, um comportamento não colaborante do obrigado dificulta ou impossibilita “o conhecimento de factos relevantes e essenciais para a qualificação da insolvência”, pelo que, a não ser sancionado por uma norma como a da alínea i), poderia impedir a justificada aplicação do regime que cabe à insolvência culposa. Nessa medida, essa norma apresenta uma relevante conexão de sentido com as restantes do n.º 2 do artigo 186.º, posicionando-se, se assim se pode dizer, como “norma de salvaguarda” da efetividade aplicativa daquele regime – o que justificará a sua integração sistemática no preceito.”

Assim sendo, a circunstância de não se terem provado factos donde decorra o nexo de causalidade entre o comportamento do Recorrente e a criação da situação de insolvência é irrelevante para efeitos de qualificação da insolvência, pois, estando provado o incumprimento substancial do dever de manter contabilidade organizada e o incumprimento reiterado do dever de colaboração presume-se legalmente esse nexo causal e a culpa do recorrente na criação ou, pelo menos, no agravamento da insolvência e consequentemente a qualificação da insolvência como culposa.

Improcedem ou são irrelevantes as conclusões do Apelante.

Decisão

Julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelo Apelante

Porto, 27/02/2014
Leonel Serôdio
Amaral Ferreira
Ana Paula Lobo
_____________
[1] Acórdãos desta Relação de 05.02.2009, proc. JTRP00042286, de 13.09.2007, proc. JTRP00040588, de 27.11.2007, proc. 0723926, ambos em www.dgsi.pt
[2] Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, II, p. 14, e Menezes Leitão, CIRE Anotado, 5.ª ed., p. 201
[3] Proferido no proc. 1543/06.8TBPMS-O.C1, C J, Tomo I/2011, pág.32
[4] CIRE Anotado, vol .II, 2005, p. 15
[5] Menezes Leitão, CIRE Anotado, 5.ª ed., p. 126
[6] Acima citados na nota de rodapé 2
[7] Publicado na CJ, tomo IV/2007, pág. 198)
[8] Publicado na CJ Tomo V/2007, pág. 104
[9] Publicado na C J, Tomo III/2007, pág. 174
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/96a80b4e3317a51b80257c9800584d0f?OpenDocument

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