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quinta-feira, 19 de fevereiro de 2015

RETRIBUIÇÃO REGIME MAIS FAVORÁVEL ÓNUS DA PROVA ABUSO DE DIREITO - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 26.01.2015


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
858/13.3TTPRT.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: ANTÓNIO JOSÉ RAMOS
Descritores: RETRIBUIÇÃO
REGIME MAIS FAVORÁVEL
ÓNUS DA PROVA
ABUSO DE DIREITO

Nº do Documento: RP20150126858/13.3TTPRT.P1
Data do Acordão: 26-01-2015
Votação: MAIORIA COM 1 VOT VENC
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROVIDO
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL)
Área Temática: .

Sumário: I - A entidade empregadora, por regra, não pode unilateralmente modificar o sistema retributivo dos seus trabalhadores, no que concerne a elementos que derivam da lei ou dos Instrumentos de Regulamentação Colectiva.
II - Porém, nada impede que tal retribuição seja alterada por acordo entre as partes contratantes, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, desde que daí resulte um regime mais favorável para o trabalhador.
III - Compete à entidade empregadora a prova de que o sistema remuneratório praticado é mais favorável para os seus trabalhadores - art.º 342º n.º 2 do Código Civil.
IV - Constitui abuso de direito o comportamento do trabalhador, que recebendo pela prestação de trabalho suplementar um determinado prémio mensal, e que numa altura em que a entidade empregadora tentou suprimir tal prestação e pagamento, se insurgiu contra essa tentativa, continuando a prestar trabalho suplementar e receber o aludido prémio, vem, ao fim de alguns anos nessa situação, e após a entidade empregadora ter suprimido tal prestação e pagamento, reclamar em juízo o pagamento do trabalho suplementar r d acordo com o CTT aplicável.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: ACÓRDÃO

PROCESSO Nº 858/13.3TTPRT.P1
RG 435

RELATOR: ANTÓNIO JOSÉ ASCENSÃO RAMOS
1º ADJUNTO: DES. EDUARDO PETERSEN SILVA
2º ADJUNTO: DES. PAULA MARIA ROBERTO

PARTES:
RECORRENTE: B…, S.A.
RECORRIDO: C…

VALOR DA ACÇÃO: 8.033,25 €
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Acordam os Juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
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I – RELATÓRIO
1. C…, residente na …, n.º .., ..º esquerdo, …, intentou a presente acção declarativa, com processo comum contra “B…, S.A.”, com sede na Rua …, n.º .., Lisboa, pedindo que seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 8.033,85 a título de créditos laborais acrescida dos juros legais desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Alegou, para tanto, e em síntese, que foi admitido pela empresa D… no dia 2 de Fevereiro de 1980 com a categoria de Encarregado Geral, tendo sido colocado a trabalhar no E…, com o horário semanal de 40 horas, das 22h00 às 06h00, de segunda a sexta, tendo como dias de descanso semanal, o sábado e o domingo; foi sendo transferido pelas empresas adjudicatárias dos serviços e foi trabalhador da Ré no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2008 e 30 de Junho de 2012; por ordem da Ré integrou a “equipa dos fins-de-semana”, tendo trabalhado todos os sábados, domingos e feriados, cumprindo o horário das 19 horas às 24 horas, mas não recebeu o acréscimo remuneratório nem gozou descanso nos três dias subsequentes.
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2. Foi realizada a audiência de partes, tendo-se frustrado a tentativa de conciliação.
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3. A Ré apresentou contestação, onde alegou, em resumo, que o Autor recebeu, desde a sua admissão, um prémio destinado a pagar as horas efectuadas em fins-de-semana e feriados; face a esta situação, transmitiu aos trabalhadores que deixariam de trabalhar aos fins-de-semana e de receber o referido prémio mas não foi por estes aceite, apoiados pelo Sindicato e ACT. Mais tarde, a situação alterou-se.
O Autor deve ser condenado como litigante de má-fé.
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4. Findos os articulados, foi proferido despacho saneador no qual se verificou a regularidade da instância e se dispensou a fixação da matéria de facto provada e não provada.
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5. Iniciada a audiência de discussão e julgamento ambas as partes requereram que lhes fosse concedido o prazo de oito dias, para remeterem o acordo sobre a matéria de facto, o que fizeram.
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6. Foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte conteúdo:
“Pelo exposto, decide-se julgar totalmente procedente a presente acção, e em consequência, condena-se a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 8.033,85 acrescida dos juros legais calculados desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Custas pela Ré.
Notifique e registe.”
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7. Inconformada com esta decisão, dela recorre a Ré, peticionando a sua revogação e a substituição por outra, tendo formulado as seguintes conclusões:
1 – No âmbito do presente processo, o A. vem reclamar o pagamento de verbas referentes à prestação de trabalho suplementar (acréscimos e descansos compensatórios).
2 – O A. labora nas instalações do E…, sitas na …, desde 1980.
3 – Entre 1980 e 2008 o A. laborou para diversas empresas que, sucessivamente, detiveram a empreitada de prestação de serviços de limpeza, do citado cliente.
4 – Em 01 de janeiro de 2008, o A. ingressou nos quadros da recorrente.
5 – O A., desde 1980, presta trabalho suplementar aos fins de semana e feriados e recebe um prémio por tal facto.
6 – A duração do trabalho suplementar e o montante desse prémio foram acordados entre o A. e os seus anteriores empregadores.
7 – Quando a recorrente assumiu a empreitada em questão, transmitiu ao A. e aos demais colegas que não poderiam continuar a prestar trabalho suplementar aos fins de semana e feriados.
8 – Os trabalhadores abrangidos por esta medida, entre os quais os A., insurgiram-se contra a mesma.
9 – O A. nunca solicitou à R. qualquer dia de descanso.
10 – Face à posição assumida pelo A., este continuou a praticar trabalho suplementar, mediante o pagamento de um prémio mensal.
11 – A recorrente não teve qualquer intervenção na celebração do acordo em causa nos presentes autos.
12 – Tendo-se limitado a manter, temporariamente, uma prática instituída há mais de 20 anos, por pressão do A. e com o argumento de que devia proceder desta forma, tendo em conta o disposto na cláusula 17ª do CCT aplicável.
13 – A recorrente não impôs ao A. a prática de qualquer trabalho suplementar (aliás a recorrente até queria suprimir essa prática), nem exerceu qualquer pressão ou ascendente sobre o A., nesse sentido; muito pelo contrário, foi o A. quem sempre pugnou pela manutenção desta prática.
14 – O A. nunca se mostrou desconfortável com a mesma.
15 – A recorrente ficou convicta que o A. tinha interesse e vantagens em prestar trabalho suplementar, nos mesmos moldes que vinham prestando, há mais de duas décadas.
16 – O A. não demandou judicialmente os seus anteriores empregadores, com base em factos semelhantes aos que se discutem no presente processo.
17 – A recorrente só conseguiu suprimir, pacificamente, a prática de trabalho suplementar após intervenção da ACT.
18 – O trabalho suplementar em questão não foi determinado pela recorrente.
19 - A recorrente não teve qualquer benefício em resultado da prática do trabalho suplementar prestado pelo A.
20 - A recorrente teria um benefício financeiro se contratasse trabalhadores para laborar, especificamente, aos fins de semana e feriados.
21 – Era mais dispendioso para a recorrente pagar os prémios ao A. e demais colegas, do que remunerar os trabalhadores contratados nos termos referidos no ponto anterior.
22 – O art. 476º do Código do Trabalho estatui que as disposições das convenções coletivas apenas podem ser afastadas por contrato de trabalho que disponha em sentido mais favorável.
23 – Como é entendimento doutrinário pacífico, o que seja “mais favorável ao trabalhador”, tem de ser aferido com base nas circunstâncias do caso concreto e de acordo com a opinião do trabalhador, tendo presente o seu interesse individual.
24 – Não é admissível que terceiros possam sindicar o que é mais favorável para o trabalhador.
25 - Tendo em conta a postura do A., nomeadamente o facto de se ter insurgido contra a recorrente quando esta decidiu suprimir a prática de trabalho suplementar, é forçoso concluir que o A. considerava que este regime lhe era mais favorável.
26 – Só assim se entende que sempre tenha pugnado pela sua manutenção.
27 - A conduta do A., ao longo dos anos, criou na recorrente a expectativa de que o mesmo desejava laborar nestes regime, nas mesmas condições que laborava para o anterior empregador.
28 – Caso assim não fosse a recorrente teria suprimido, de imediato, a prática do trabalho suplementar, tal como era, aliás, o seu intento.
29 – Nos termos do disposto no art. 334º do Código Civil: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
30 - No caso concreto, o A., ao recorrer à via judicial, agiu com abuso de direito.
31 - Tendo em conta a factualidade provada, a conduta do A. é suscetível de gerar na recorrente uma convicção sólida quanto ao seu desejo de manutenção do acordo, quanto ao facto de estar confortável como mesmo e quanto à circunstância de considerar que este era favorável aos seus interesses.
32 - A conduta do A. trai, objetivamente, o “investimento de confiança” feito pela recorrente.
33 - Os factos demonstram que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça; a qual se agrava pela circunstância do A. apenas ter vindo reclamar estes créditos da recorrente (e não dos demais empregadores) e numa altura em que a prática do trabalho suplementar já tinha suprimida (aliás o A. só veio reclamar estar verbas quase um ano depois do contrato de trabalho com a recorrente ter cessado).
34 – O Tribunal a quo ao não considerar todos estes factos e reconduzir a questão controvertida, unicamente, à apreciação da validade do acordo, andou mal.
35 – A douta sentença em crise viola, entre outros, os art. 476º do Código do Trabalho e 334º do Códido do Processo Civil.
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8. O Autor apresentou contra-alegações, defendendo a manutenção do decidido, assim concluindo:
1 – Está assente que o Autor trabalhou nos dias feriados e nos fins-de-semana que alegou.
2 – Está assente que esse trabalho foi prestado fora do seu horário de trabalho.
3 – De acordo com o artigo 226º do C.T. o trabalho em causa tem de ser julgado suplementar.
4 – E de acordo com a cláusula 27º do CCT aplicável o referido trabalho terá que ser pago com um acréscimo de retribuição de 100% sobre a retribuição mensal e dá direito ao Autor a descansar num dos três dias seguintes.
5 – Está provado que o Autor deduziu nas quantias peticionadas a título de trabalho suplementar o valor dos “prémios” que a esse título a R. lhe pagou.
6 – Está provado que o Autor quis trabalhar nos dias feriados e nos fins-de-semana mas não está provado que não quisesse receber quantia superior àquela que recebia e que não quisesse descansar após a prestação desse trabalho nos termos do C.T. e do CCTV aplicável.
7 – Não está igualmente provado que o Autor tenha acordado com a R. que o valor que recebia a título de “prémios” para pagar o trabalho suplementar era o valor correcto.
8 – Mas mesmo que o tivesse feito, o acordo em causa era nulo por ter violado o disposto no CCTV aplicável e por ser mais desfavorável (artigo 476º do C.T.) (tese essa consagrada no douto acórdão do STJ de 17.12.2009 (in www.dgsi.pt).
9 – A nulidade desse acordo obrigaria o Autor a restituir o prestado pela R. a título de prémios por pagamento do trabalho suplementar (art. 229º do C.C.).
10 – O que o Autor fez deduzindo o valor dos ditos prémios nas quantias que peticionou a título de trabalho suplementar.
11 – Ao fazê-lo o Autor agiu com boa-fé.
12 – E não agiu com abuso de direito ao peticionar as respectivas diferenças salariais pois não acordou com a R. receber menos do que por lei teria direito e ao nunca ter solicitado os dias de descanso pois nunca declarou ter renunciado aos mesmos. (neste sentido ver o acórdão do STJ de 15 de Setembro de 2010 (in www.dgsi.pt).
13 – Ao declarar procedente o pedido do Autor a douta sentença recorrida não violou qualquer preceito legal.
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9. A Exª. Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta deu o seu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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10. A Recorrente respondeu a tal parecer.
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11. Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II - QUESTÕES A DECIDIR
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente (artigos 653º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, temos que as questões a decidir são as seguintes:
A – A DURAÇÃO DO TRABALHO SUPLEMENTAR E O MONTANTE DESSE PRÉMIO FORAM ACORDADOS ENTRE O A. E OS SEUS ANTERIORES EMPREGADORES.
B – A RÉ LIMITOU-SE A MANTER, TEMPORARIAMENTE, UMA PRÁTICA INSTITUÍDA HÁ MAIS DE 20 ANOS, POR PRESSÃO DO A. E COM O ARGUMENTO DE QUE DEVIA PROCEDER DESTA FORMA, TENDO EM CONTA O DISPOSTO NA CLÁUSULA 17ª DO CCT APLICÁVEL.
C - O TRABALHO SUPLEMENTAR PRESTADO NÃO FOI DETERMINADO PELA RECORRENTE
D – O ACORDO EM QUE OS TRABALHADORES ACEITARAM RECEBER UM PRÉMIO PARA PAGAR O TRABALHO SUPLEMENTAR PRESTADO AOS FINS-DE-SEMANA E FERIADOS DE CADA ANO CIVIL, NÃO CONTRARIA O DISPOSTO NO ART. 476º DO CÓDIGO DO TRABALHO, PORQUANTO O A. SEMPRE CONSIDEROU QUE O MESMO LHE ERA FAVORÁVEL TENDO “LUTADO” PELA SUA MANUTENÇÃO.
E - O AUTOR ACTUOU COM ABUSO DE DIREITO AO VIR RECLAMAR O PAGAMENTO DO TRABALHO SUPLEMENTAR
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III – FUNDAMENTOS
1. A DECISÃO RECORRIDA DEU COMO PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
1-- A. foi admitido ao serviço da R. em 01 de janeiro de 2008, ao abrigo do disposto na cláusula 17ª do CCT (n.º 1 – “A perda de um local de trabalho por parte da entidade patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento“; n.º 2 – “Em caso de perda de um local de trabalho, a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço ”).
2--Para, sob as suas ordens, direção e fiscalização exercer as funções inerentes à categoria profissional de Encarregado Geral.
3--Exercendo as suas funções no cliente da R., E…, sitas na ….
4--Depois de exercer essa mesma atividade, desde 2 de fevereiro de 1980, por conta de várias sociedades a que foram sendo adjudicados os serviços de lavagem e limpeza dos autocarros dos E…;
5--O A. praticava um horário de 40 horas semanais, distribuídas de segunda a sexta-feira, sendo o valor hora de remuneração € 3,16, em 2008; € 3,20 em 2009, 2010 e 2011.
6--A anterior entidade empregadora do A. era a empresa “F…, S.A.
7--Esta empresa, antes de 1 de janeiro de 2008, detinha a empreitada de prestação de serviços de limpeza, do cliente em questão (E… – …).
8--Empreitada essa adjudicada à R. em 1 de janeiro de 2008.
9--Desde a data da sua admissão que o A. auferia um prémio, que tinha como causa o facto deste prestar trabalho suplementar, em todos os fins de semana e feriados, de cada ano civil.
10--Entre 1 de janeiro de 2008 e 11 de dezembro de 2011, a R. pagou ao A. este prémio, no montante mensal de € 297,25.
11--Entre 1 de janeiro de 2008 e 11 de dezembro de 2011, o A. realizou trabalho suplementar, por conta da R., em todos os fins-de-semana e feriados de cada ano civil.
12--Estando em causa a este título, 119 dias em cada um dos anos de 2008 e 2009; 115 dias em 2010 e 110 em 2011, nos seguintes termos:


13--Aos fins-de-semana e feriados, o horário de trabalho do A. era entre as 19h00 e as 24h00.
14-- Existiam outros trabalhadores em situação idêntica à do Autor.
15--Quando, em 01 de janeiro de 2008, estes trabalhadores ingressaram nos quadros da R., esta transmitiu-lhes que não poderiam continuar a laborar aos fins-de-semana e feriados.
16--Mais transmitiu-lhes que, em resultado dessa alteração, iam também deixar de receber o prémio devido por tal facto.
17--A R. transmitiu ao A. e demais colegas que, a partir dessa altura, passavam a praticar os respetivos horários de trabalho.
18--Os trabalhadores abrangidos por esta medida, entre os quais o A., insurgiram-se de imediato contra a mesma.
19--O A. nunca solicitou à R. a concessão de qualquer dia de descanso.
20--Face à posição assumida pelo A., este continuou a praticar trabalho suplementar, mediante o pagamento do prémio mensal de € 297,25, o mesmo acontecendo com os demais trabalhadores.
21--A partir de 11 de dezembro de 2011, por determinação da R., na sequência de uma visita inspetiva da ACT, o A. e demais colegas, deixaram de prestar trabalho aos fins-de-semana e feriados, deixando, assim, de auferir a quantia mensal de € 297,00.
22--Às partes aplica-se o CCT para Empresas Prestadoras de Limpeza (doravante designado de CCT), publicado no B.T.E. nº 12 de 29.3.04, com Portaria de Extensão publicada no B.T.E. nº 17 de 8.05.2005.
◊◊◊
2.
DO OBJECTO DO RECURSO
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2.1. A DURAÇÃO DO TRABALHO SUPLEMENTAR E O MONTANTE DESSE PRÉMIO FORAM ACORDADOS ENTRE O A. E OS SEUS ANTERIORES EMPREGADORES.

Alega Ré que a duração do trabalho suplementar e o montante desse prémio foram acordados entre o A. e os seus anteriores empregadores.
Todavia, da matéria dada como provada, não resulta a existência de tal acordo entre o aqui recorrido e os anteriores empregadores.
Na verdade, da matéria de facto provada (matéria essa, diga-se, a que as partes acordaram em dar como provada) apenas resulta que desde a data da sua admissão que o A. auferia um prémio, que tinha como causa o facto deste prestar trabalho suplementar, em todos os fins de semana e feriados, de cada ano civil e que entre 1 de janeiro de 2008 e 11 de dezembro de 2011, a R. pagou ao A. este prémio, no montante mensal de € 297,25 (Factos 9 e 10).
É certo que o pagamento efectuado durante vários anos e a aceitação desse mesmo pagamento por parte do Autor, sem qualquer reclamação, muito pelo contrário, até se insurgiu contra a sua abolição, leva a que tacitamente se possa concluir por um acordo. Mas o que neste ponto está em causa é a existência de um acordo entre as partes quanto à duração do trabalho suplementar e ao respectivo montante, ou seja, uma espécie de negociação – o que não foi provado.
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2.2. A RÉ LIMITOU-SE A MANTER, TEMPORARIAMENTE, UMA PRÁTICA INSTITUÍDA HÁ MAIS DE 20 ANOS, POR PRESSÃO DO A. E COM O ARGUMENTO DE QUE DEVIA PROCEDER DESTA FORMA, TENDO EM CONTA O DISPOSTO NA CLÁUSULA 17ª DO CCT APLICÁVEL.

Alega a recorrente também que se limitou a manter, temporariamente, uma prática instituída há mais de 20 anos, por pressão do A. e com o argumento de que devia proceder desta forma, tendo em conta o disposto na cláusula 17ª do CCT aplicável.
Todavia, não ficou provado que o Autor tivesse feito qualquer pressão. Apenas ficou provado que quando a recorrente transmitiu ao A. e demais colegas que, a partir de determinada altura, passavam a praticar os respetivos horários de trabalho, os trabalhadores abrangidos por esta medida, entre os quais o A., insurgiram-se de imediato contra a mesma (Factos 15 a 18).
Como bem evidencia a Exª Sr.ª Procuradora-geral Adjunta no seu poder «a discordância dos trabalhadores não configura qualquer pressão susceptível de alterar a vontade livre da recorrente tanto assim que, posteriormente e por determinação desta, cessou na empresa a prestação de trabalho suplementar (facto 21).”
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2.3. O TRABALHO SUPLEMENTAR PRESTADO NÃO FOI DETERMINADO PELA RECORRENTE

Alega a recorrente que o trabalho suplementar não foi determinado por si, tendo-se oposto á prática do mesmo.
Como se sabe, trabalho suplementar na definição legal é todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho (cfr. artigo 226º, nº 1, do CT).
Esta noção abrange todas as situações de desvio ao programa normal de actividade do trabalhador, como seja o trabalho fora do horário em dia útil e o trabalho em dias de descanso semanal e feriados.
“Em suma, estar-se-á perante trabalho suplementar se a actividade for realizada em dia de trabalho fora do horário, mesmo que compreendido no período normal, ou se for prestada em dia de descanso”[1].
Da noção legal de trabalho suplementar constitui elemento de facto necessário à alegação de quem peticiona o pagamento, a prestação do trabalho e o horário de trabalho além do qual tal prestação teve lugar. Mas é também facto necessário – ou seja, facto constitutivo do direito ao pagamento do trabalho suplementar, nos termos do artigo 342º nº 1 do Código Civil, a alegação de que o trabalho foi prestado após prévia e expressa determinação da entidade patronal, ou de modo a não ser previsível a sua oposição.
Ora, se está provado que o trabalhador prestou a sua actividade fora do horário de trabalho a questão coloca-se em saber se o mesmo foi prestado por determinação da recorrente ou, pelo menos, prestado de modo a não ser previsível a sua oposição.
Nada resulta da matéria de facto que a aqui ré tenha determinado de forma expressa a realização do trabalho suplementar. Cumpre, no entanto, averiguar se tal trabalho suplementar foi prestado em circunstâncias de não ser previsível a oposição da aqui recorrente.
Ora, ficou provado que desde a data da sua admissão que o A. auferia um prémio, que tinha como causa o facto deste prestar trabalho suplementar, em todos os fins de semana e feriados, de cada ano civil. Provado ficou que entre 1 de janeiro de 2008 e 11 de dezembro de 2011, o A. realizou trabalho suplementar, por conta da R., em todos os fins-de-semana e feriados de cada ano civil. Mais se provou que quando, em 01 de janeiro de 2008, estes trabalhadores ingressaram nos quadros da R., esta decidiu transmitiu-lhes que não poderiam continuar a laborar aos fins-de-semana e feriados e que, em resultado dessa alteração, iam também deixar de receber o prémio devido por tal facto. Provou-se ainda que a R. transmitiu ao A. e demais colegas que, a partir dessa altura, passavam a praticar os respetivos horários de trabalho, sendo que os trabalhadores abrangidos por esta medida, entre os quais o A., insurgiram-se de imediato contra a mesma.
Daqui resulta, sem margem para quaisquer dúvidas, que a recorrente sabia perfeitamente que o Autor e restantes trabalhadores prestavam trabalho suplementar em todos os fins-de-semana e feriados, pois só assim se compreende que a Ré pagasse o aludido prémio, que transmitisse aos trabalhadores que não podiam laborar aos fins-de-semana, que lhes ia retirar o aludido prémio e que passavam a praticar os respetivos horários de trabalho. Face à posição assumida pelo Autor e restantes trabalhadores à posição assumida pelo A., este continuou a praticar trabalho suplementar, mediante o pagamento do prémio mensal de € 297,25, o mesmo acontecendo com os demais trabalhadores.
E tanto assim é, que a partir de 11 de dezembro de 2011, por determinação da R., na sequência de uma visita inspetiva da ACT, o A. e demais colegas, deixaram de prestar trabalho aos fins-de-semana e feriados, deixando, assim, de auferir a quantia mensal de € 297,00.
Só se compreende que alguém determine que outra pessoa deixe de prestar trabalho suplementar se tiver conhecimento dessa prática.
Convém assinalar que o petitório correspondente ao trabalho suplementar termina no dia 11 de Dezembro de 2011, pelo que não faz sentido vir argumentar que a partir dessa data, deixando a Ré de pagar o prémio, não existe qualquer circunstância que leve a concluir que o mesmo foi prestado sem oposição da Ré.
Improcede, assim, esta questão.
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2.4. O ACORDO EM QUE OS TRABALHADORES ACEITARAM RECEBER UM PRÉMIO PARA PAGAR O TRABALHO SUPLEMENTAR PRESTADO AOS FINS-DE-SEMANA E FERIADOS DE CADA ANO CIVIL, NÃO CONTRARIA O DISPOSTO NO ART. 476º DO CÓDIGO DO TRABALHO, PORQUANTO O A. SEMPRE CONSIDEROU QUE O MESMO LHE ERA FAVORÁVEL TENDO “LUTADO” PELA SUA MANUTENÇÃO.

A Recorrente defende que o acordo - quanto à prática do trabalho suplementar e pagamento do “prémio” associado - não contraria o disposto no art. 476º do Código do Trabalho, porquanto o A. sempre considerou que o mesmo lhe era favorável tendo “lutado” pela sua manutenção.
A sentença recorrida sobre esta questão decidiu que o acordo firmado era nulo, pois «a atribuição pela empregadora de um “prémio” ao trabalhador destinado a pagar o trabalho suplementar, e por ele aceite, consubstancia um acordo nulo na medida em que contraria frontalmente o estipulado no Instrumento de Regulamentação Colectiva sobre esta matéria e é mais desfavorável—v. art. 476.º do C.Trabalho/2009».
Vejamos.
O artigo 476º do Código do Trabalho, sob a epígrafe “Princípio do tratamento mais favorável”, dispõe:
“As disposições de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador.”
Desta norma resulta, a contrario sensu, que o empregador e o trabalhador não podem, por acordo, afastar as normas de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, que estabeleçam condições menos favoráveis para o trabalhador.
A entidade empregadora, por regra, não pode unilateralmente modificar o sistema retributivo dos seus trabalhadores, no que concerne a elementos que derivam da lei ou dos Instrumentos de Regulamentação Colectiva.
Porém, nada impede que tal retribuição seja alterada por acordo entre as partes contratantes, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, desde que daí resulte um regime mais favorável para o trabalhador.
Compete à entidade empregadora a prova de que o sistema remuneratório praticado é mais favorável para os seus trabalhadores - art.º 342º n.º 2 do Código Civil.
No caso em apreço, resulta da cláusula 27ª do CCT, "O trabalho prestado em dia de descanso semanal ou em dia feriado dá direito ao trabalhador a um acréscimo de retribuição de 100% sobre a retribuição normal e a descansar num dos três dias seguintes".
Também resulta provado que entre 1 de janeiro de 2008 e 11 de dezembro de 2011, o Autor realizou trabalho suplementar, por conta da R., em todos os fins-de-semana e feriados de cada ano civil, tendo recebido um prémio - que tinha como causa o facto deste prestar trabalho suplementar, em todos os fins de semana e feriados, de cada ano civil -, no montante mensal de € 297,25.
Não se vislumbra da matéria dada como provada que a Ré tenha provado que o regime instituído de pagamento do trabalho suplementar mediante um prémio monetário era um regime mais favorável ao trabalhador.
Não comprovou, pois, como lhe competia que o acordo firmado era mais favorável ao trabalhador do que as condições que resultavam do CCT aplicável. Por isso, como se salienta na sentença recorrida, o mesmo é nulo, implicando tal nulidade a restituição do que tiver sido prestado (v. art. 289.º do CC), o que foi feito pelo Autor ao deduzir aos acréscimos devidos por lei os prémios recebidos.
Além do mais, ao contrário do alegado, não se provou que:
- A recorrente não teve qualquer benefício em resultado da prática do trabalho suplementar prestado pelo A. (conclusão 19ª);
- A recorrente teria um benefício financeiro se contratasse trabalhadores para laborar, especificamente, aos fins-de-semana e feriados (conclusão 20ª);
– Era mais dispendioso para a recorrente pagar os prémios ao A. e demais colegas, do que remunerar os trabalhadores contratados nos termos referidos no ponto anterior (conclusão 21ª).
Improcede, assim, esta questão.
◊◊◊
2.5. O AUTOR ACTUOU COM ABUSO DE DIREITO AO VIR RECLAMAR O PAGAMENTO DO TRABALHO SUPLEMENTAR

2.5.1. Por fim, alega a recorrente que a conduta do Autor, ao vir reclamar nesta acção o pagamento do trabalho suplementar, não pode ser considerada lícita, nem pode ser tutelada pelo direito. Isto porque, defende que, tendo em conta a factualidade provada, a conduta do A. é susceptível de gerar na recorrente uma convicção sólida quanto ao seu desejo de manutenção do acordo, quanto ao facto de estar confortável como mesmo e quanto à circunstância de considerar que este era favorável aos seus interesses. Pois caso assim não fosse, quando a recorrente tentar suprimir a prática do trabalho suplementar, o A. teria ido ao encontro da vontade da recorrente. Ou, pelo menos, teria referido que desejava continuar a prestar trabalho suplementar, desde que lhe fossem pagos os acréscimos devidos no CCT. O A. nunca fez isto, muito pelo contrário.
O A., incovando a cláusula 17ª do CCT aplicável, pugnou pela manutenção de uma situação com mais de 20 anos. Só mais, já após o termo da relação laborar e depois da recorrente suprimir a prática do trabalho suplementar, é que o A. veio reclamar outros créditos.
A conduta do A. trai, objetivamente, o “investimento de confiança” feito pela recorrente.
Os factos demonstram que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça.

2.5.2. Dispõe o artigo 334.º do Código Civil «[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
O abuso do direito traduz-se, assim, no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular, ao exercê-lo, exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Para que o exercício do direito seja considerado abusivo, é necessário que o titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente, os limites que lhe cumpre observar, impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito, de tal modo que o excesso, à luz do sentimento jurídico socialmente dominante, conduz a uma situação de flagrante injustiça[2].
Fazendo apelo ao estudo do Prof. Doutor ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO intitulado Do Abuso do Direito: Estado das Questões e Perspectivas (Revista da Ordem dos Advogados, ano 2005, II, Setembro de 2005), que se passará a citar, dir-se-á o seguinte.
Os comportamentos típicos abusivos são:
a) venire contra factum proprium;
b) inalegabilidade;
c) suppressio;
d) tu quoque;
e) desequilíbrio.
Analisemos mais detalhadamente a figura do venire contra factum proprium, por ser a que tem relação têm com a situação dos autos.
a) Venire contra factum proprium: «Estruturalmente, o venire contra factum proprium postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. Só que a primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda — o venire.
O óbice que justificaria a intervenção do sistema residiria na relação de oposição que, entre ambas, se possa verificar.
Há diversas sub-hipóteses. O venire é positivo quando se traduza numa acção contrária ao que o factum proprium deixaria esperar; será negativo caso redunde numa omissão contrária no mesmo factum. Sendo positivo, o venire pode implicar o exercício de direitos potestativos, de direitos comuns ou de liberdades gerais.
O venire só é proibido em circunstâncias especiais. Para as explicar, surgiram duas grandes fundamentações dogmáticas:
- doutrinas da confiança (CANARIS);
- doutrinas negociais (WIELING).
Para as doutrinas da confiança, o venire seria proibido quando viesse defrontar inadmissivelmente uma situação de confiança legítima gerada pelo factum proprium. Para as negociais, o agente ficaria vinculado, em termos negociais, pelo factum proprium em causa; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculação daí derivada.
Apesar de significativas, as teorias negociais têm dificuldades práticas: afinal, o regime do venire não é o do negócio. Além disso, a ser possível, in concreto, descobrir um verdadeiro negócio, dispensada ficaria toda uma complexa construção em torno da boa fé e do abuso do direito.
Prevalecem hoje as doutrinas da confiança, as quais têm obtido o apoio da literatura portuguesa interessada.
Na verdade, o princípio da confiança surge como uma mediação entre a boa fé e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas. Várias razões depõem nesse sentido. Em termos antropológicos e sociológicos, podemos dizer que, desde a sedentarização, a espécie humana organiza-se na base de relacionamentos estáveis, a respeitar. No campo ético, cada um deve ser coerente, não mudando arbitrariamente de condutas, com isso prejudicando o seu semelhante. Juridicamente, a tutela da confiança acaba por desaguar no grande oceano do princípio da igualdade e da necessidade de harmonia, daí resultante: tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da diferença. Ora, a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas não pode ser tratada como se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual.
A tutela da confiança, embora convincente, só pode operar, na falta de preceitos jurídicos, quando se mostrem reunidos especiais pressupostos. De outro modo, poderíamos transformar a sociedade num colete-de-forças, que prejudicasse as iniciativas individuais necessárias para dar corpo à liberdade e para possibilitar a inovação e o progresso.
Na base da doutrina e com significativa consagração jurisprudencial, a tutela da confiança, apoiada na boa fé, ocorre perante quatro proposições. Assim:
1.ª Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjectiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;
2.ª Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocar uma crença plausível;
3.ª Um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;
4.ª A imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante: tal pessoa, por acção ou omissão, terá dado lugar à entrega do confiante em causa ou ao factor objectivo que a tanto conduziu.
Estas quatro proposições devem ser entendidas dentro da lógica de um sistema móvel. Ou seja: não há, entre elas, uma hierarquia e o modelo funciona mesmo na falta de alguma (ou algumas) delas: desde que a intensidade assumida pelas restantes seja tão impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha» (Prof. Dr. Menezes Cordeiro, obra citada).
Segundo JOÃO BAPTISTA MACHADO,[3] a confiança digna de tutela deve radicar numa conduta de alguém, titular de um direito, que, de facto, possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a uma dada conduta futura, de tal modo que a situação de confiança gerada pela anterior conduta do titular do direito conduz, objectivamente, a uma expectativa legítima de que o direito já não será exercido, expectativa que determina aquele contra quem o direito vem a ser invocado a agir, exclusivamente com base na situação de confiança, contra o interesse do titular do direito. Para que «a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação de confiança é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro»; para que «se verifique uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o “investimento” [da] contraparte é preciso que esse “investimento” haja sido feito apenas com base na dita confiança», sem o que não se justifica a necessidade de fazer intervir a protecção da confiança; por outro lado, nos casos em que «a base da confiança é uma aparência, ou seja, nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real [...], a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esteja de boa-fé (por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico», exigindo-se da «contraparte que reivindica a protecção da sua boa-fé cuidados tanto maiores quanto mais vultosos forem os “investimentos” (iniciativas, actos de disposição, decisões) feitos com base na confiança. Sobretudo quando circunstâncias particulares façam suscitar dúvidas sobre a verdade da situação aparente».
Da tipologia do abuso de direito sobressai o venire contra factum proprium, que "se traduz, de um modo geral, na pretensão de alguém extinguir certa relação subjectiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer ver à parte contrária (...) que não exercia tal direito"[4].
Como como pressupostos do venire contra factum proprium, este autor aponta:
a) a verificação de uma situação objectiva de confiança: a conduta de alguém que possa ser entendida como vinculante em relação a uma situação futura; (“...o agente fica adstrito a não contradizer o que primeiro fez e disse” – Meneses Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, pág. 200.)
b) investimento na confiança e irreversibilidade desse "investimento": a outra parte, com base na situação criada, organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a sua confiança legítima lhe vier a ser frustrada;
c) Boa fé da contraparte que confiou: nos casos de divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, a contraparte só é merecedora de protecção jurídica se estiver de boa fé "(por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com cuidado e precauções usuais ao tráfico jurídico".
Relativamente às invocadas regras da boa fé, o ordenamento jurídico utiliza essa expressão umas vezes com um sentido objectivo ou ético (boa fé objectiva) e outras vezes com um sentido subjectivo ou psicológico (boa fé subjectiva), embora, no dizer de ALMEIDA COSTA[5], se trate de dois ângulos diferentes de encarar ou exprimir a mesma realidade.
O artigo 334.º do Código Civil acolhe a expressão boa fé com um sentido vincadamente ético, o qual se reconduz às exigências fundamentais da ética jurídica, «que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos».
Trata-se, em substância, de adoptar a conduta do bonus paterfamilias[6].

2.5.3. No caso, considerando os mencionados pressupostos do abuso de direito, designadamente na modalidade do venire contra factum proprium, afigura-se-nos, perante o seu concreto circunstancialismo, abusivo o exercício do direito ao pagamento do trabalho suplementar reclamado pelo trabalhador.
Como se salienta no Acórdão desta Relação de 10/03/2014[7] «[é] certo que o abuso de direito não se pode sustentar, apenas, na falta de reação ou reclamação do trabalhador durante um prolongado período de tempo, já que o contrato de trabalho se reveste de características especiais, em que a subordinação jurídica e a consequente maior fragilidade do trabalhador face à sua dependência perante o empregador, bem como a necessidade de garantir o emprego, o levam, não raras vezes e contra sua vontade, a tolerar a violação, por parte do empregador, dos seus direitos e/ou garantias laborais, especificidade esta que, aliás e aliada ao interesse da pacificação laboral no decurso da relação, estão presentes na razão de ser do regime especial de prescrição dos direitos de natureza laboral.
Não obstante, o caso em apreço apresenta contornos específicos que, a nosso ver, o afastam do comum das situações em que o não exercício, ou a não reclamação, dos direitos correspondentes assentam nessa situação de maior fragilidade do trabalhador.»
Na verdade, resulta da matéria de facto dada como provada, que desde a data da sua admissão (em 01 de Janeiro de 2008) o Autor auferia um prémio, que tinha como causa o facto deste prestar trabalho suplementar, em todos os fins de semana e feriados, de cada ano civil.
Quando, em 01 de janeiro de 2008, estes trabalhadores ingressaram nos quadros da R., esta transmitiu-lhes que não poderiam continuar a laborar aos fins-de-semana e feriados.
Mais transmitiu-lhes que, em resultado dessa alteração, iam também deixar de receber o prémio devido por tal facto.
A R. transmitiu ao A. e demais colegas que, a partir dessa altura, passavam a praticar os respetivos horários de trabalho.
Os trabalhadores abrangidos por esta medida, entre os quais o A., insurgiram-se de imediato contra a mesma.
O A. nunca solicitou à R. a concessão de qualquer dia de descanso.
Face à posição assumida pelo A., este continuou a praticar trabalho suplementar, mediante o pagamento do prémio mensal de € 297,25, o mesmo acontecendo com os demais trabalhadores.
A partir de 11 de dezembro de 2011, por determinação da R., na sequência de uma visita inspetiva da ACT, o A. e demais colegas, deixaram de prestar trabalho aos fins-de-semana e feriados, deixando, assim, de auferir a quantia mensal de € 297,00.
Ora, daqui resulta que o trabalhador nunca reclamou o pagamento do trabalho suplementar de acordo com a cláusula 27ª do CCT, antes aceitando que o respectivo pagamento fosse feito mediante um prémio monetário instituído para o efeito. Mais se provou que quando a Ré, em 01 de janeiro de 2008, transmitiu ao Autor e restantes trabalhadores que não poderiam continuar a laborar aos fins-de-semana e feriados e que, em resultado dessa alteração, iam também deixar de receber o prémio devido por tal facto, todos eles se insurgiram contra tal proposta, continuando a prestar o aludido trabalho suplementar e a receber o dito prémio.
Só quando a Ré, a partir de 11 de dezembro de 2011, determinou, na sequência de uma visita inspetiva da ACT, que o A. e demais colegas, deixariam de prestar trabalho aos fins-de-semana e feriados, deixando, assim, de auferir a quantia mensal de € 297,00, é que o Autor veio reclamar o pagamento do trabalho suplementar de acordo com o CTT.
Não o tendo feito antes, e vindo, ao fim desses anos, a reclamar tais prestações remuneratórias, age a Autor em abuso de direito por violação manifesta, clamorosa, do principio geral da boa-fé, comportamento esse que, aliás, se traduz num venire contra factum proprium, na medida em que a sua atuação, ao reclamar os créditos ora em apreço, está em contradição com a sua anterior postura, acima descrita, de pretender prestar trabalho suplementar e ser pago do mesmo mediante um prémio monetário para o efeito, tendo-se ainda insurgido contra a sua supressão por parte da Ré, o que levou a que a situação se mantivesse nos precisos termos.
Como se diz no Acórdão do STJ de 16.11.2011[8] “(…). Como figura integradora de comportamento típico de abuso do direito poderá mencionar-se, entre outras que aqui não importa considerar, a do “venire contra factum proprium”.
“Na sua estrutura, o “venire” pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, mas assumidas em momentos distintos e distanciadas no tempo, em que a primeira (o “factum proprium”) é contraditada pela segunda (o “venire”), de modo que essa relação de oposição entre as duas justifique a invocação do princípio do abuso do direito.
O “venire” tem a sua razão de ser no princípio da confiança enquanto exigência de que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido conduzidas a acreditar na manutenção de determinados comportamentos da comunidade humana, que se encontra organizada na base de relacionamentos estáveis, em que cada um deve ser congruente, não mudando, constante e arbitrariamente, de condutas, mormente que sejam prejudiciais para outrem.”.”[9]
O concreto circunstancialismo do caso aponta, objetivamente, no sentido da razoabilidade do convencimento da ré de que os direitos de que, agora, o Recorrente se arroga titular decorrentes do contrato de trabalho, mas relativos à situação pretérita, acima descrita e que tinha como pressuposto o pagamento de um prémio monetário pela prestação de trabalho suplementar, não seriam exercidos ao fim de tantos anos decorridos. O exercício dos direitos ora reclamados, ao fim de todo esse período de tempo e no concreto circunstancialismo apontado, mostra-se, a nosso ver, clara e clamorosamente violador do princípio geral da boa-fé e ofensivo da justiça e do sentimento jurídico dominantes, consubstanciando abuso de direito.
O abuso de direito determina a ilegitimidade do seu exercício, em termos tais que o direito deixa de merecer tutela legal, não devendo ser reconhecido.
Procede, assim, o recurso, devendo a sentença recorrida ser revogada.
◊◊◊
3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
As custas do recurso ficam a cargo da Recorrente [artigos 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil].
◊◊◊
◊◊◊
IV – DECISÃO
Em face do exposto, acordam os juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso interposto e, em consequência, revogar a sentença recorrida, absolvendo a recorrente do pedido.
◊◊◊
As custas do recurso ficam a cargo da Recorrente [artigos 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil].
◊◊◊
Anexa-se o sumário do Acórdão – artigo 663º, nº 7 do CPC.
◊◊◊
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº 131º nº 5 do Código de Processo Civil).

Porto, 26 de Janeiro de 2015
António José Ascensão Ramos
Paula Maria Roberto
Eduardo Petersen Silva (com voto de vencido)
_____________
[1] PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 5ª ed., p. 581.
[2] cfr. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Volume I, 2.ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1973, p. 422-423; PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1967, p. 217
[3] JOÃO BAPTISTA MACHADO, Obra Dispersa, Volume I, Scientia Jurídica, Braga, 1991, p. 416 e segs.
[4] ANTUNES VARELA, Centros Comerciais (Shoping Centers), Natureza Jurídica dos Contratos da Instalação dos Lojistas, 1995, pág. 90.
[5] Direito das Obrigações, 9.ª edição, Almedina, p.102.
[6] Acórdão do STJ de 28/06/2006, documento nº SJ200606280005704, www.dgsi.pt.
[7] Processo nº 1105/11.8TTBRG.P1, in www.dgsi.pt.
[8] Processo 203/08.0TTSNT.P1.S1, in www.dgsi.pt.
[9] Acórdão desta Relação 10/03/2014, Processo nº 1105/11.8TTBRG.P1, in www.dgsi.pt.
__________
SUMÁRIO – a que alude o artigo 663, nº 7 do CPC.
I- A entidade empregadora, por regra, não pode unilateralmente modificar o sistema retributivo dos seus trabalhadores, no que concerne a elementos que derivam da lei ou dos Instrumentos de Regulamentação Colectiva.
II - Porém, nada impede que tal retribuição seja alterada por acordo entre as partes contratantes, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, desde que daí resulte um regime mais favorável para o trabalhador.
III - Compete à entidade empregadora a prova de que o sistema remuneratório praticado é mais favorável para os seus trabalhadores - art.º 342º n.º 2 do Código Civil.
IV - Constitui abuso de direito o comportamento do trabalhador, que recebendo pela prestação de trabalho suplementar um determinado prémio mensal, e que numa altura em que a entidade empregadora tentou suprimir tal prestação e pagamento, se insurgiu contra essa tentativa, continuando a prestar trabalho suplementar e receber o aludido prémio, vem, ao fim de alguns anos nessa situação, e após a entidade empregadora ter suprimido tal prestação e pagamento, reclamar em juízo o pagamento do trabalho suplementar r d acordo com o CTT aplicável.

António José Ramos
_____________
Declaração de voto:
Vencido no que toca à questão do abuso de direito, e por consequência, no que toca à decisão constante da parte dispositiva do acórdão. Confirmaria a sentença.
Considero que a análise concreta do circunstancialismo dos autos, que a aplicação do abuso de direito exige, teria de fazer ponderar, além do enquadramento da questão no âmbito das relações entre A. e R. (ou seja, desde Janeiro de 2008 a Dezembro de 2011) mas sem desconhecimento, de parte a parte, duma prática muito anterior, a circunstância de, apesar da oposição inicial da Ré e da pressão do A. e dos seus colegas, a Ré ter acabado por concordar com a prestação de trabalho suplementar nos termos em que era realizada e em concreto contra o pagamento do prémio, e disto ter criado no A. a expectativa de permanência dessa situação, tanto mais que se prolonga por quase 4 anos. Consolidou-se portanto a expectativa de, contra mais trabalho, receber mais.
Por outro lado, tendo-se chegado à conclusão que improcedia a defesa geral da Ré – no sentido de que tudo isto tinha sido contra a sua vontade – ao considerar-se que o trabalho suplementar devia ser pago porque se podia concluir que a Ré nele consentira, então o passo lógico seguinte, e que foi dado, foi o de concluir que a ela cumpria provar que o pagamento do prémio era mais favorável que o pagamento de trabalho suplementar nos termos que resultavam da regulamentação colectiva.
Como a Ré não fez essa prova, acabamos por chegar a uma situação objectiva de incumprimento do dever laboral de pagar a retribuição (lato sensu).
Ora, sobre este incumprimento, a jurisprudência tem sido unânime a dar relevo à posição de fragilidade do trabalhador na pendência da relação laboral e a dar por isso relevo à sua mais evidente consagração legislativa, que é o regime de prescrição dos créditos laborais. E a jurisprudência tem dito, coerentemente, que por força desta especial posição de fragilidade, ela justifica o silêncio e a inacção do trabalhador, do mesmo passo que não permite ao empregador faltoso criar uma confiança na cobertura da ilegalidade que comete através do mesmo silêncio e inacção.
Consideramos que o caso dos autos não apresenta nenhum relevante aspecto de circunstancialismo concreto que mude esta posição jurisprudencial, de que o acórdão aliás dá conta na primeira citação que faz ao iniciar a análise da questão do abuso de direito.
O único ponto circunstancial a que se podia fazer apelo, para construir uma diversidade, era a circunstância da manutenção da prestação de trabalho suplementar contra pagamento do prémio ter sido resultado da pressão dos trabalhadores, secundados pelos sindicatos e pela ACT. Mas este ponto é irrelevante, na medida em que, bem ou mal, a Ré acabou por concordar com a manutenção da prestação de trabalho suplementar e pagamento de prémio, consolidando assim, como dissemos, a expectativa do trabalhador, formada nos anos que antecederam a vinculação com a Ré, e dando-lhe continuidade por mais 4 anos.
Diríamos até que esta expectativa consolidada ao longo de anos, perante a supressão final de trabalho suplementar, permitiria entender que o pedido de pagamento de trabalho suplementar nos moldes convencionais – que o acórdão, secundando a sentença, revela serem superiores ao que foi pago através do prémio – revestia afinal a natureza duma indemnização por dano futuro.

Eduardo Petersen Silva

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/d99fb9470b86cfe180257de7003e39d0?OpenDocument

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