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terça-feira, 11 de junho de 2013

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE COLECTIVA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DEVERES DOS GERENTES OU ADMINISTRADORES - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa - 16.05.2013


Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
2160/11.6TBOER.L1-2
Relator: EZAGÜY MARTINS
Descritores: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE COLECTIVA
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
DEVERES DOS GERENTES OU ADMINISTRADORES
INSUFICIÊNCIA DO ACTIVO
DESPACHO DE APERFEIÇOAMENTO
NULIDADE DE SENTENÇA
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
INSOLVÊNCIA

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 16-05-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Parcial: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I - Não é de acolher a identificação dos deveres dos administradores das sociedades para com os credores sociais, “com o dever de se comportar com a diligência do bom e avisado comerciante”, isto é, com a diligência do “gestor criterioso e ordenado”. II - Se a conduta culposa do administrador tiver conduzido a um estado de insuficiência do património social, haverá responsabilidade para com a sociedade se ela for integrada por actos que violem os deveres legais ou estatutários, mas não haverá responsabilidade para com os credores sociais, se esses actos, preterindo embora deveres legais ou estatutários, não preterirem aqueles preceitos – legais ou estatutários – especificamente destinados à protecção daqueles.
III – É de atribuir à fórmula do art.º 78º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais – “património social insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos”, o significado de mera insuficiência do activo líquido disponível em relação ao passivo exigível.
IV - A responsabilidade do administrador para com os credores sociais, nos quadros desse mesmo normativo, deve qualificar-se como responsabilidade delitual ou extra-contratual, por não existir, anteriormente ao acto ilícito, um direito de crédito perante o administrador.
V – Trata-se, no art.º 79º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, e uma vez mais, de hipóteses de responsabilidade delitual ou aquiliana, estando porém em causa, desta feita, a responsabilidade por danos directamente causados, “isto é, causados sem a interferência da sociedade”.
VI – Os administradores não respondem perante os terceiros, e designadamente terceiros credores, pelo não cumprimento de obrigações da sociedade.
VII – No levantamento da personalidade colectiva, desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais, ou superação da personalidade jurídica, estará em causa a eventualidade de – sem normas específicas e por exigência do sistema – o Direito, em certas situações, passar do modo colectivo ao modo singular, ignorando a presença formal duma pessoa colectiva.
VIII – A desconsideração não é a consequência da desfuncionalização das sociedades comerciais, mas sim a consequência de uma certa desfuncionalização do instituto – aquela que se refere à limitação de responsabilidade – sendo por isso, desde logo, delimitada negativamente pela aplicação de outros institutos ou figuras jurídicas. IX - Em qualquer caso, não prescinde o instituto do levantamento ou desconsideração da personalidade, do uso abusivo daquela, para iludir/prejudicar terceiros.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial: Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação


I - “A”, Sociedade Técnica de Construções Civis, Lda., intentou ação declarativa, com processo comum sob a forma ordinária, contra “B”, pedindo a condenação do Réu a pagar à Autora a quantia de € 294 128,19, acrescidos de juros de mora vincendos “e nos danos resultantes da privação da liquidez em causa”.
Alegando, para tanto e em síntese, que sendo a A. é uma sociedade que se dedica à construção civil celebrou com a empresa “B” e Filhos Lda., um contrato de consórcio para a execução de uma obra na M... de Lisboa.
No decurso do referido contrato ficou a A. credora da referida empresa, da qual o Réu é Gerente, pelo montante de € 193.496,26, tendo-se esse crédito vencido em 1 de Agosto de 2005.
Frustradas as tentativas extrajudiciais para a cobrança do referido crédito, peticionou a A. judicialmente o mesmo, tendo a empresa “B” e Filhos Limitada sido condenada a pagar por sentença transitada em julgado a quantia de € 193 496,26 acrescida de juros vencidos e vincendos até integral pagamento.
E, atento ao facto de existir um valor em conta corrente a ser compensado no valor de € 1 570,80 o valor líquido condenatório foi de €191 925,46, acrescido de juros vencidos desde 1 Agosto de 2005 à taxa inicial de 9% e vincendos até pagamento integral, o que totaliza até à presente data de juros vencidos o montante de € 102 202,73, pelo que o valor em dívida computa-se na presente data em € 294 128,19.
Acontece porém que na sociedade “B” e Filhos Limitada, não foram encontrados bens penhoráveis.
É que o Réu é o único Gerente e desde 23 de Dezembro de 2008 único sócio.
Omitindo dolosamente as suas obrigações enquanto membro de órgão estatutário da pessoa colectiva, visando prejudicar os credores societários, como a A.
E, na qualidade de sócio, desconsidera a autonomia da pessoa colectiva por si criada.
Na qualidade de gerente pratica actos e omissões visando não a persecução do objecto social mas sim a instrumentalização da sociedade pelo aqui Réu.
“Fabricando” a inexistência de bens e ocultando os mesmos, e dissipando o património.
Com ocultação das contas anuais da sociedade.
Instrumentalizando a “pessoa colectiva” na prossecução dos interesses pessoais do Réu.

Citado, não contestou o Réu, em prazo.

Sendo proferido o despacho reproduzido a folhas 106, que considerando ainda não versar a demanda “sobre direitos indisponíveis” considerou “confessados os factos articulados pelo (a) A. (cfr. artigo 484º nº 1 do Cód. de Processo Civil).”, e ordenou fosse o processo facultado “ nos termos e para os efeitos previstos no artigo 484º nº 2 do Cód. de Processo Civil.”.

E produzidas que foram alegações pela A., foi proferida sentença que julgando a ação “improcedente por não provada” absolveu o “Réu “B”, do pedido”.
Inconformada, recorreu a A., formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
(…).

Na sequência de despacho do relator apontando a arguição de nulidade de sentença no art.º 21º das alegações de recurso, e ordenando a baixa dos autos à 1ª instância para os devidos efeitos, foi ali proferido o despacho de folhas 206-209, considerando não se verificar a invocada nulidade.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil – e presente ainda a nulidade assacada à sentença recorrida, no corpo das alegações, são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se se verificam as aludidas nulidades;
- se é de alterar o elenco dos factos provados, nos termos pretendidos pela Recorrente.
Retirando as consequências que, em sede de mérito da ação, se impuserem face a eventuais aditamentos à matéria da facto provada.
*

Vejamos.

II – 1 – Das arguidas nulidades da sentença recorrida.
1. Começa a Recorrente – sob a epígrafe “Da nulidade e contradição da Sentença proferida nos termos do art.º 668.° e 669.º do C.P.C. em sede de reclamação” – por considerar “a sentença nula, uma vez que não sendo a Petição Inicial inepta, deveria o Tribunal a quo, (considerando que faltará concretização factual à p. i.) previamente ter convidado a Autora a suprir a insuficiência do seu articulado;”.
E, não o tendo feito, “foi violado o art.º 3º, n.º 3 do C.P.C., por não ter permitido à Autora tomada de posição sobre a matéria que considerou como não provada.”…

Como é bom de ver, não está aqui em causa uma verdadeira nulidade de sentença, mas uma pretendida nulidade processual, com reporte aos quadros do art.º 201º, do Código de Processo Civil.

Nulidade que, desde já se adianta, não ocorre.

1.2. É certo que como assinala Lebre de Freitas,[1] no plano da prova – único que poderá estar na mira da Recorrente – “o princípio do contraditório exige que às partes seja, em igualdade, facultada a proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos (principais ou instrumentais) da causa que lhes seja consentido fazê-lo até ao momento em que melhor possam decidir da sua conveniência, tidas em conta, porém, as necessidades de andamento do processo, que a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes e que estas possam pronunciar-se sobre a apreciação das provas produzidas por si, pelo adversário ou pelo tribunal.”.
E “Por fim, cabendo ao juiz apreciar a prova, as partes têm o direito de, antes da apreciação final, isto é, antes do decisão sobre a matéria de facto, se pronunciarem sobro os termos em que ela deve ser feita (art. 3-3). É-lhes facultado uma vez produzidas todas as provas, discuti-las, pronunciando-se sobre a matéria de facto que consideram e aquela que não consideram provada, em debates orais que têm lugar ainda na audiência (art. 652, n.ºs 2-e e 5).”.

Porém tal atuação do princípio do contraditório supõe o “normal” desenvolvimento da lide, com contestação, efetiva controvérsia quanto à matéria de facto e produção de provas.

Contexto esse transcendendo o da ação declarativa com processo ordinário, em que por o Réu não contestar, apesar de regularmente citado na sua própria pessoa, opera a cominação semi-plena do art.º 484º, n.º 1, do Código de Processo Civil, considerando-se confessados os factos articulados pelo autor, com as exceções únicas previstas no art.º 485º, do mesmo Código.
Certo sendo que ainda quando a especificação de tais factos tivesse tido lugar em despacho autónomo, anterior à sentença, sempre as alegações facultadas às partes no n.º 2 do art.º 484º, se limitariam à matéria de facto que, adentro o arrazoado da petição inicial, o juiz tivesse apurado.
Como anotam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[2] “A operância da revelia implica o encurtamento da acção. Provados os factos, por ausência de contestação, terminam os articulados. Depois, suprimem-se as fases do saneamento, da instrução e da discussão da matéria facto. Nos termos do n.º 2, feito, pelo juiz, o controlo da regularidade da citação (art. 483), da regularidade da petição inicial (art. 508-2) e da ocorrência de excepções dilatórias sanáveis (arts. 508-1-a e 265-2), o processo passa, após as actuações a que esse controlo eventualmente dê lugar, à fase das alegações escritas sobre a matéria de direito, após as quais é proferida a sentença (…)”.

1.3. Por outro lado, concede-se que – como melhor se verá infra – há todo um segmento da alegação produzida na petição inicial, interessando à definição da responsabilidade do Réu, carecido de concretização.
Do que, aliás, em parte se dá conta na sentença recorrida, onde, e designadamente, se pondera:
“Por outro lado, apesar do que se alega quanto ao facto da omissão de tais declarações ter sido um dos meios para ocultar os negócios e movimentos contabilísticos dessa sociedade, os factos provados não revelam qualquer negócio concretamente praticado pela sociedade ou quaisquer concretos lucros, identificados, que esta tenha obtido e que tenham sido desviados.
A alegação da Autora, neste particular, à semelhança do que se verifica quanto à ocultação de activos da sociedade, à dissipação de activos da sociedade e desvio dos mesmos para terceiros, à utilização de meios da sociedade para prosseguir fins pessoais dos gerente e à realização de obras e empreitadas sem emissão de facturas em nome da sociedade pelo Réu é conclusiva.
Não estão identificados quaisquer factos concretos (salvo no que concerne à venda, em 29 de Março de 2007, de 54,3/96,3 avos do imóvel registado na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras pela inscrição G-12, pelo preço de € 1.650.000,00 e quanto a este será de notar o que infra se referirá) que evidenciem estas imputações, sendo que para este efeito era imprescindível que se tivessem provado factos concretos, reveladores da prática de tais condutas, sendo, manifestamente, insuficiente para o efeito a factualidade que veio a considerar-se provada (reflexo da alegação conclusiva da Autora).”.
E “Tenha-se presente que significando a desconsideração da personalidade colectiva uma derrogação do princípio da separação (legalmente consagrado), ela só será admissível a título excepcional e, nos autos, quer pela natureza subsidiária do instituto da desconsideração da personalidade jurídica colectiva, quer ainda pela falta de prova dos respectivos pressupostos não se mostra que tal instituto tenha aqui o necessário suporte factual.
Por provar ficaram factos concretos que evidenciem que a personalidade colectiva da sociedade ““B” e Filhos, Lda..” foi usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios.”.

Sendo que nos termos do disposto no art.º 508º, n.º 3, do Código de Processo Civil, findos os articulados “Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.”.

E, como resulta da anotação de José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[3] a possibilidade de prolação de despacho de aperfeiçoamento da petição inicial deficiente – por encerrar insuficiência ou imprecisão na exposição ou concretização da matéria de facto alegada – nos termos do art.º 508º, n.º 3, existe também na hipótese – que é a dos autos – de o Réu não contestar a ação.

Porém, como igualmente assinalam aqueles autores, “O poder do juiz é, nestes casos, discricionário (art. 156-4) e, por isso, nem o despacho em que o exerça é recorrível (art. 679) nem o seu não exercício pode fundar uma arguição de nulidade.”.

Vindo o Supremo Tribunal de Justiça a decidir, de forma que reputamos uniforme, nesse sentido.
Assim, em Acórdão daquele Tribunal de 18-11-2011,[4] onde se julgou que “O art.º 508º n.º 3 do CPC, ao arrepio do que sucede com o n.º 2 de tal artigo da lei, tão só confere ao juiz um poder não vinculado, antes discricionário ou facultativo, não lhe impondo, consequentemente, sob pena de comissão de nulidade processual (art.º 201º nº1 do CPC), o dever de ordenar, em despacho pré-saneador, a notificação da parte, convidando-a a completar o seu articulado, deficiente, com a invocação de factos relevantes para a decisão da causa.”.
No Acórdão de 03-02-2009,[5] em cujo sumário ler-se pode: “1) O poder conferido ao juiz pelo artº 508º, nº 3, do CPC, apenas pode ser exercido quando ocorram meras imprecisões na alegação da matéria de facto e não quando a omissão da parte se traduza na falta de alegação do núcleo da causa de pedir. 2) E é um poder não vinculado, discricionário, a exercer segundo o prudente arbítrio do julgador.”.
E, em Acórdão de 27-11-2007,[6] assinalando que “O convite ao aperfeiçoamento da petição inicial previsto no art. 508º, nº 3 corresponde a uma mera faculdade do julgador e não a um poder vinculado”, posto o que “a sua omissão não corresponde a nenhuma nulidade processual e é insusceptível de censura em recurso.”.

Podendo ainda citar-se, o Acórdão da Relação do Porto, de 07-12-2006,[7]acentuando tratar-se o assim em causa, de despacho “que o juiz proferirá no seu prudente critério, não vinculado, portanto. E daí, também, que a sua omissão não gera qualquer nulidade processual e não é sindicável por via recursiva”.
Mais se considerando, neste último – com citação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Maio de 2004[8] – que “O princípio da cooperação deve ser temperado pelo princípio da responsabilidade das partes, não devendo estas esperar que o juiz supra as lacunas ou insuficiências dos articulados”.

2. Já sob a epígrafe “I) A tomada de posição pelo Tribunal a quo, sobre matéria não contestada, contrariando a matéria assente na Petição Inicial;”, considera a Recorrente que:
“21.º Não obstante a questão da não compleição, em nosso entender, da fundamentação de facto, a realidade é que o Tribunal a quo toma posição sobre matéria que não lhe era permitida tomar, e por outro lado não se pronuncia sobre factos que considera como provados, violando o art.º 668 alínea d);
22.º O Tribunal a quo, reportando-se ao ponto 24.º da sua fundamentação, refere apenas que os bens utilizados pela sociedade se encontravam em parte incerta;
23.º O Tribunal a quo, considerou que não obstante tal desaparecimento de bens, seriam necessário provar que a propriedade dos referidos equipamentos seriam da sociedade devedora, não tendo conseguido provar tal facto;
24.º Ora tendo em conta que a propriedade dos bens foi expressamente alegada, no art.º 12 da P.I. não tendo sido alvo de impugnação, a propriedade dos bens dissipados teria de ter sido dada como provada;”.

Sendo certo que uma coisa é o eventual erro de julgamento, no tocante à factualidade que deverá considerar-se provada nos quadros do art.º 484º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e outra a nulidade de sentença por omissão ou excesso de pronúncia, logo se alcança não ter a Recorrente substanciado, minimamente, esta última.
Com efeito, nada do assim alegado – e apenas em sede de corpo das alegações – interessa a situação de não conhecimento de pedido ou causa de pedir cuja apreciação não esteja prejudicada pelo anterior conhecimento de outra questão, nem ao conhecimento de causas de pedir não invocadas.[9]

Que o consignado no ponto 24º da fundamentação de facto da sentença recorrida, porventura traduza menos do que aquilo que deveria resultar do efeito cominatório semi-pleno, operado pela revelia, nos termos no supracitado art.º 484º, n.º 1, é já, como logo antecipado, questão do domínio do erro de julgamento.
Não se verificando assim, e também nesta via, a pretendida nulidade.
*
Com improcedência, nesta parte, das conclusões da Recorrente.

II – 2 – Do âmbito da operância da revelia.
1. De acordo com o citado art.º 484º, n.º 1, do Código de Processo Civil, “Se o réu não contestar, tendo sido ou devendo considerar-se citado regularmente na sua própria pessoa ou tendo juntado procuração a mandatário judicial no prazo da contestação, consideram-se confessados os factos articulados pelo autor”.

Sofrendo tal cominação algumas exceções, enumeradas nas várias alíneas do art.º 485º, e entre as quais se incluem os “factos para cuja prova se exija documento escrito.”, vd. alínea d).

2. Considera a Recorrente que “dos art.ºs 11º e 12º, 23º, 35º a 40º, 61º a 65º, da P. I.”, decorreria o provado de que:
- a) nem as impressoras, computadores essenciais para o funcionamento da sociedade pelo Réu gerida foram encontrados;
c) a Autora conhecia a prévia existência de bens da executada (devedora gerida pelo réu), (nomeadamente equipamentos de construção, Diversos andaimes aptos para a construção civil; um tractor de marca BobCat; uma Retroescavadora; Diversas Carrinhas de carga e automóveis ligeiros;) conjugado com art.º 62.º e 63.º (…)Estes elementos pertenciam à sociedade devedora (…) por referência aos bens referidos no art.º 11.º e 61.º da PI;
d) no ponto 17.º da fundamentação de facto, tendo em conta os art.º 35.º a 40.º da PI que “O Réu na qualidade de gerente opta simplesmente por não emitir facturas como solução para não liquidar o IVA” vide art.º 38.º
e) o réu, (…) não faturava as empreitadas que aceitava art.º 39.º da PI e que continua a laborar mas em nome pessoal;
f) o réu não imputa qualquer custo a si, pela utilização do pessoal e equipamentos da sociedade;
g) “O crédito resultante da não facturação de obras computa-se (…) num valor confessado superior a 140 000,00€” art.º 36.º da P.I.
h) “Esta não facturação de valores foi uma decisão exclusiva do réu que igualmente reconhece (…) o exercício da gerência de direito e de facto”
i) (…) o gerente quando optou por não emitir facturas pretendeu não contabilizar esse crédito(…) Art.º 40.º da PI
j) a contabilidade não reflete a verdadeira situação financeira e patrimonial da sociedade
k) O réu dissipou todo o património das suas sociedades.

3. Ora, desde logo, que nem impressoras ou computadores foram encontrados, resulta do teor do n.º 11 da matéria de facto: “Nas diligências para cobrança das custas na acção declarativa mencionada em 7. apenas se encontraram na sede da ““B” e Filhos, Lda.” duas cadeiras e duas secretárias, não lhe sendo conhecido qualquer outro património;”.
Quanto à essencialidade de tais equipamentos para o funcionamento da referida sociedade – que, retenha-se, “é uma micro empresa de características familiares”, vd. n.º 23 da matéria de facto assente – ponto é que a afirmação daquela, no art.º 11º da petição inicial, reporta ao domínio do “mero” conclusivo.
Estranhando, de qualquer modo, à afirmação do facto da anterior existência daqueles na sede da sociedade, que, de resto, a A./recorrente, não alegou na sua petição inicial.
Apenas manifestando, naquele seu articulado, a sua surpresa – aqui irrelevante – perante “A absoluta e total ausência de bens penhoráveis na sede da sociedade Executada (…) uma vez que a Executada carece sempre equipamentos administrativos e logísticos essenciais necessários para o funcionamento da mesma, nomeadamente computadores, impressoras, telefones, uma vez que esta imprime facturas, orçamentos etc”.

4. No tocante à “pertença” dos bens referidos no art.º 11.º e 61.º da petição inicial à sociedade devedora importará desde já descartar os meramente aludidos no art.º 11º.
E por isso que sequer na “conjugação” daqueles art.ºs com os art.ºs 62º e 63º do mesmo articulado, se logrará a afirmação de que a “B” e Filhos, Lda. era proprietária de quaisquer computadores e, ou, impressoras.
Certo que a serem tais equipamentos “indispensáveis” ao funcionamento daquela sociedade, bem poderia ter sido obtida a disponibilidade dos mesmos com recurso ao regime de locação ou leasing…
Não sendo feita qualquer referência, de entre os “diversos bens alienados ou dissipados…que agora não são encontrados” e que a A. “computa”, no art.º 62º da sua petição inicial, a computadores ou impressoras.

Já sendo porém exato que no art.º 63º do mesmo articulado se alega, expressamente, com reporte ao referido no art.º 62º do mesmo, que “Seguramente estes elementos que publicamente pertenciam à sociedade devedora encontram-se agora em parte incerta, mas fora do património da desta;”.
Tratando-se assim da pertença à “B” e Filhos, Lda. de “Diversos andaimes aptos para a construção civil; Um tractor de marca BobCat; Uma Retroescavadora; Diversas Carrinhas de carga e automóveis ligeiros;”.

Posto o que deverá essa circunstância ser integrada no texto do n.º 25 da matéria de facto assente, que assim passará a ter a redação seguinte:
“25. Entre tais equipamentos, pertencentes à “B” e Filhos, Lda., que agora não são encontrados, contam-se diversos andaimes aptos para construção civil, um tractor da marca “Bobcat”, uma retroescavadora, diversas carrinhas de carga e automóveis ligeiros”.

5. Da inclusão, no ponto 17 da matéria de facto, da referência a que “O Réu na qualidade de gerente opta simplesmente por não emitir facturas como solução para não liquidar o IVA”.

Também neste ponto assiste razão a Recorrente.

Com efeito, se é certo que no referido ponto se consignou que “Por (a referência a “para” é manifesto lapso de escrita, como logo se alcança no confronto com a redação do art.º 35º da petição inicial) não ter capacidade para entregar o correspondente I.V.A. ao Estado a ““B” e Filhos, Lda.”, em meados de Junho e Agosto de 2005, deixou de emitir facturas.”, exato é também que alegado mais vinha, na petição inicial:
“37.º Esta não facturação de valores foi uma decisão exclusiva do Réu que igualmente reconhece na referida peça o exercício da gerência de direito e de facto;
38.º O Réu na qualidade de gerente opta simplesmente por não emitir facturas como solução para não liquidar o I.V.A., o que para além de um ilícito constitui mais um incumprimento da gerência;
(…)
40.º Sendo que o gerente quando optou por não emitir facturas pretendeu não contabilizar esse crédito, evitando a criação de activos penhoráveis e em simultâneo não liquidar impostos e enriquecer à custa da recepção pessoal dos valores devidos por serviços prestados pela sociedade sua administrada;”.

Sendo assim de considerar “confessado” – na terminologia legal – que o Réu na qualidade de gerente optou simplesmente por não emitir facturas como solução para não liquidar o I.V.A.

Posto o que, concatenando esse último facto com o consignado no ponto n.º 17, importará acrescentar um n.º 17-A, com a redação seguinte:
“Essa cessação da emissão de faturas foi opção do Réu, na qualidade de gerente daquela sociedade, e como solução para não liquidar I.V.A.”.

6. Quanto ao provado de que “o réu, (…) não faturava as empreitadas que aceitava, e que continua a laborar mas em nome pessoal”, temos que a primeira parte, está já contemplada na redação dos n.ºs 17 e 17-A.
E isto, assim, certo apenas poder entender-se o alegado no art.º 39º, no contexto dos art.ºs 37º a 40º, todos da petição inicial, como referido a empreitadas aceites pelo Réu enquanto gerente da “B” e Filhos, Lda.
Sendo que se outra fosse a intenção da A. impunha-se-lhe que o tivesse esclarecido em termos que o tornassem percetível ao Tribunal.
Estando a segunda parte abrangida no n.º 26, da matéria de facto assente.

7. Que “O Réu não imputa qualquer custo a si, pela utilização do pessoal e equipamentos da sociedade.”

O que, de mais próximo, assim alegado se mostra, é que:
“71.º O Réu utiliza e utilizou os meios produtivos da sociedade, nomeadamente pessoal e equipamento para realizar obras, que este beneficia em nome pessoal;
72.º Obras essas que ao usufruírem dos meios produtivos da sociedade “B” e Filhos, Lda. sem qualquer tipo de custo para o Réu, originam um enriquecimento ilícito pessoal deste;”.

Ora, pelo que respeita à matéria do art.º 71º, a mesma – expurgada do conclusivo “beneficia” – mostra-se incluída no n.º 27 da matéria de facto provada: “O Réu utiliza e utilizou pessoal e equipamento da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” para realizar obras em nome pessoal”.

Já no tocante ao teor do art.º 72º, se concede que não obstante o caráter globalmente conclusivo do mesmo, nele se insere um juízo de facto, qual seja o de que a referida utilização de pessoal e equipamento da sociedade ““B” e Filhos, Lda.”, em obras realizadas pelo Réu a título pessoal, o foi sem qualquer custo para este.
Pois tal utilização poderia ter tido lugar mediante um pagamento/compensação, pelo Réu a “B” e Filhos, Lda.”, independentemente da legalidade de tal procedimento, no plano do direito laboral.

Assim, deverá o n.º 27 da matéria de facto assente passar a ter a redação seguinte:
“O Réu utilizou pessoal e equipamento da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” para realizar obras em nome pessoal, sem qualquer custo para aquele.”.

8. Que “O resultado da não faturação, foi pelo menos de 140 000,00€”, é, na ausência da alegação dos factos concretos que suportariam tal afirmação, uma mera conclusão…
Como tal inconsiderável, cfr. princípio ínsito no art.º 646º, n.º 4, do Código de Processo Civil, e José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto.[10]

9. Quanto a ter sido “Esta não facturação de valores (…) uma decisão exclusiva do réu que igualmente reconhece (…) o exercício da gerência de direito e de facto”, nada acrescenta ao que assim consignado fica em 17 e 17-A da matéria de facto assente.

10. Também, que “A contabilidade não reflete a verdadeira situação financeira e patrimonial da sociedade”, e que “O réu dissipou todo o património das suas sociedades”, é mero conclusivo, carecido de concretização.

11. Finalmente, que “o gerente quando optou por não emitir facturas pretendeu não contabilizar esse crédito” é matéria – incluída no art.º 40º, 1ª parte, da petição inicial – igualmente abrangida pelo efeito cominatório decorrente da falta de contestação, e que assim deverá ser levada ao elenco dos factos provados.
Passando a integrar um n.º 17-B, com a redação seguinte:
“O gerente quando optou por não emitir facturas pretendeu não contabilizar esse crédito”.

Sendo que, assim considerado o concluído em I), a) a k), não cabe ter em conta o que – “refazendo” a formulação de todo o elenco dos factos provados, com invocação da “compleição da fundamentação de facto supra mencionada e constante da matéria alegada em sede de Petição inicial”, e deturpando o que de tal conjugação resulta – se consignou na conclusão II).
Onde, designadamente, se incluiu na (renovada) enunciação dos “factos dados como provados”, alínea R)…o conclusivo de que “Com a factualidade supra descrita é evidente que o Réu, agiu dolosamente, visando preterir os créditos dos credores da sociedade por si gerida.”, e, na alínea D), o facto novo de “que a mesma sociedade foi dissolvida pelo liquidatário aqui Réu, sem activo ou passivo;”.
*
Nesta estrita medida procedendo aqui as conclusões da Recorrente.

Sem prejuízo da retificação desse outro evidente lapso de escrita, traduzido na referência feita, nos n.ºs 21 e 22 da matéria de facto provada, à “venda mencionada em 16.”, e à “venda do activo descrito em 16.”, respetivamente, que claramente se pretenderam feitas à “venda mencionada em 20.”, e à ““venda do activo descrito em 20.”, também respetivamente, como do cotejo com os art.ºs 46º, 47º e 48º da petição inicial se alcança.
***

Resultando dest’arte o seguinte acervo de factos provados:
“1. A Autora é uma sociedade que se dedica à construção civil;
2. No âmbito da sua actividade, a Autora celebrou com a sociedade ““B” e Filhos, Lda.”, um acordo que denominaram de “contrato de consórcio” para a execução de uma obra na M... de Lisboa, cuja cópia se encontra junta a fls. 154 a 162 do Apenso A;
3. Essa obra representou para a sociedade ““B” e Filhos, Lda.” um nível de facturação por esta nunca antes atingido;
4. A ““B” e Filhos, Lda.” era desprovida de estrutura suficiente para só por si aceitar obras da dimensão da referida em 2.;
5. No decurso do referido acordo, a Autora ficou credora da ““B” e Filhos, Lda.”, no montante de € 193.496,26, crédito que se venceu em 01 de Agosto de 2005;
6. A sociedade ““B” e Filhos, Lda.” não pagou à Autora a quantia mencionada no número anterior, pelo que a Autora peticionou judicialmente o seu crédito;
7. Por sentença de 13 de Julho de 2009, transitada em julgado, proferida no processo n.º 389120/08.0YIPRT, da 2ª Secção, da 1ª Vara Cível de Lisboa, a sociedade ““B” e Filhos, Lda.” foi condenada a pagar à Autora a quantia de € 193.496,26, acrescida de juros de mora vencidos, desde 1 de Agosto de 2005, e vincendos às taxas de juros moratórios, sucessivamente em vigor, relativas aos créditos de que são titulares empresas comerciais, até efectivo e integral pagamento;
8. Mais se decidiu, julgando procedente o pedido reconvencional formulado pela sociedade ““B” e Filhos, Lda.”, declarar parcialmente compensado o crédito da Autora com o contra-crédito desta sociedade no valor de € 1.570,80,
9. A ““B” e Filhos, Lda.” não recorreu, nem pagou a quantia em que foi condenada, pelo que a Autora intentou contra esta sociedade acção executiva à qual serviu de título executivo a sentença condenatória;
10. Na sociedade ““B” e Filhos, Lda.” não foram encontrados bens penhoráveis;
11. Nas diligências para cobrança das custas na acção declarativa mencionada em 7. apenas se encontraram na sede da ““B” e Filhos, Lda.” duas cadeiras e duas secretárias, não lhe sendo conhecido qualquer outro património;
12. Os gerentes da ““B” e Filhos, Lda.” não requereram a insolvência desta sociedade dentro dos 60 dias subsequentes a 1 de Agosto de 2005, nem posteriormente;
13. O Réu é sócio e, desde 28 de Dezembro de 2008, o único gerente da sociedade ““B” e Filhos, Lda.”;
14. O Réu não prestou contas desde a data da constituição da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” até à presente data;
15. O Réu não prestou a informação empresarial simplificada (I.E.S.) desde que a mesma se tornou obrigatória, até à presente data;
16. O crédito da Autora sobre a ““B” e Filhos, Lda.” foi o resultado da maior obra por esta executada;
17. Por não ter capacidade para entregar o correspondente I.V.A. ao Estado a ““B” e Filhos, Lda.”, em meados de Junho e Agosto de 2005, deixou de emitir factura;
17-A. Essa cessação da emissão de faturas foi opção do Réu, na qualidade de gerente daquela sociedade, e como solução para não liquidar I.V.A.;
17-B. O gerente quando optou por não emitir facturas pretendeu não contabilizar esse crédito;
18. Do registo informático de execuções, consta uma acção executiva, no valor de € 1.011,93, onde não constam penhorados quaisquer bens;
19. Para pagamento das custas judiciais da acção mencionada em 7., não foram encontrados bens penhoráveis;
20. O Réu, na qualidade de sócio e gerente da sociedade comercial ““B”, Lda.”, com sede na Vivenda ..., Rua ..., nº 12, lugar e freguesia de ..., como NIPC ... outorgou escritura de compra e venda, na qualidade de vendedor, cuja cópia se encontra junta a fls. 23 a 32 do Apenso A, que aqui se dá por integralmente reproduzida, pela qual declarou que “pelo preço de um milhão seiscentos e cinquenta mil euros (…) em nome da sociedade representada vende (…) cinquenta e quatro virgula três barra noventa e seis virgula três avos, com o valor patrimonial correspondente à parte transmitida de seis mil cento e oitenta e dois euros e vinte quatro cêntimos, registada na Primeira Conservatória do Registo Predial de Oeiras nos termos da inscrição G-doze, na sua proporção”;
21. O montante proveniente da venda mencionada em 20. não se encontra reflectido na contabilidade da sociedade ““B” e Filhos, Lda.”;
22. Na sequência da venda do activo descrito em 20. não foi liquidado, nem parcelarmente, o crédito da Autora sobre a sociedade ““B” e Filhos, Lda.”;
23. A ““B” e Filhos, Lda.” é uma micro-empresa, de características familiares;
24. Todos os equipamentos que a sociedade ““B” e Filhos, Lda.” utilizava na sua actividade e que se encontravam na sua sede, nas obras e no estaleiro, encontram-se em parte incerta;
25. Entre tais equipamentos, pertencentes à “B” e Filhos, Lda., que agora não são encontrados, contam-se diversos andaimes aptos para construção civil, um tractor da marca “Bobcat”, uma retroescavadora, diversas carrinhas de carga e automóveis ligeiros;
26. O Réu exerce a actividade de construtor civil em paralelo à sociedade;
27. O Réu utilizou pessoal e equipamento da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” para realizar obras em nome pessoal, sem qualquer custo para aquele;
28. O Réu é sócio e gerente da sociedade ““B”, Lda.”, com sede no mesmo local em que tem sede a ““B” e Filhos, Lda.” e residência o Réu.”.

II – 3 – Da responsabilidade do Réu.
1. Como se alcança das alegações de recurso respetivas, a A. faz assentar tal responsabilidade no sustentado incumprimento por aquele, enquanto gerente, de deveres legais vários, cuja “finalidade (…) decorre não somente do art.º 18º do C.I.R.E., como a obrigação de manter uma contabilidade organizada e prestação de contas e sua publicação, visam quase em exclusivo a protecção dos credores societários como resulta do art.º 1º do C.R.C., do 117º do C.I.R.C. e do 64º e 65º do C.S.C. sendo uma obrigação do Réu.”.
Sendo que dessa omissão, “conjugada com a inexistência de bens da sociedade devedora igualmente provada, resulta evidente a inerente responsabilidade civil do Réu, perante o credor cujo crédito foi preterido.”.

Estará assim em causa, para a Recorrente, e desde logo, a responsabilidade dos gerentes para com os credores da sociedade, nos quadros do art.º 78º, do Código das Sociedades Comerciais.

2. Nos termos do citado art.º 78º, 1, do Código das Sociedades Comerciais, “Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.”.
E (n.º 3) “A obrigação de indemnização referida no n.º 1 não é, relativamente aos credores, excluída pela renúncia ou pela transacção da sociedade nem pelo facto de o acto ou omissão assentar em deliberação social.”.

Como anota Menezes Cordeiro,[11] “O 78º/1 prefigura uma situação muito particular: a de, pela força da violação das normas de protecção, destinadas à tutela de credores, o património social se tornar insuficiente para satisfação dos créditos. Os administradores respondem, então, perante os credores da sociedade.”.
E, “A indemnização deve equivaler à medida da insuficiência patrimonial verificada. Quando a actuação dos administradores tenha causado danos inferiores, estes já não serão sentidos pelos credores, mas pela sociedade e pelos sócios: a estes caberá agir.”.

Também Ilídio Duarte Rodrigues[12] –- rejeitando o acolhimento pelo nosso direito positivo da identificação dos deveres dos administradores para com os credores sociais, “com o dever de se comportar com a diligência do bom e avisado comerciante”, isto é, com a diligência do “gestor criterioso e ordenado”, como já foi sustentado em Itália[13] – entende só haver “responsabilidade para com os credores sociais quando o acto ilícito danoso consistir na violação culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes. Deste modo, se a conduta culposa do administrador tiver conduzido a um estado de insuficiência do património social, haverá responsabilidade para com a sociedade se ela for integrada por actos que violem os deveres legais ou contratuais, mas não haverá responsabilidade para com os credores sociais, se esses actos, preterindo embora deveres legais ou contratuais, não preterirem aqueles preceitos – legais ou estatutários – especificamente destinados à protecção destes.”
(…)
Assim, há que admitir que alguns preceitos impõem aos administradores apenas deveres para com a sociedade, enquanto outros visam especificamente (ou visam também) a protecção dos credores sociais.”.

Por outro lado, “o dano do credor social que fundamenta a sua acção de responsabilidade contra os administradores, nos termos do art.º 78º, n.º 1, é um dano indirecto na medida em que não atinge imediatamente o seu património, o seu crédito, em si, mas apenas a respectiva garantia (o património social).”.[14]
Ou, nas palavras de Tânia Meireles da Cunha,[15] “o dano sofrido pelos credores é um dano indirecto, ou seja, os credores não sofrem directamente um prejuízo; sofrem-no de forma indirecta, na medida em que a garantia dos seus créditos foi afectada total ou parcialmente. Trata-se do dano indirecto decorrente do facto de o património da sociedade ser insuficiente para a satisfação da dívida ao credor.”.
Comentando J. M. Coutinho de Abreu/Maria Elisabete Ramos,[16] que “A inobservância de normas de protecção leva à responsabilização dos administradores para com os credores sociais desde que tal inobservância cause (nexo causalidade) uma diminuição do património social (dano directo da sociedade) que o torna insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos (dano indirecto dos credores sociais).

2.1. . Quanto ao que sejam disposições destinadas à protecção dos credores sociais, refere Ilídio Duarte Rodrigues,[17] ser “manifesto que todas as disposições que se propõem prover à realização e à conservação do capital social – não obstante serem distintos os conceitos de património social e de capital social e de ser aquele e não este que constitui a autêntica garantia de terceiros, maxime de credores sociais – se destinam directamente à protecção dos credores sociais.”.
Para além dessa área, importará apurar, “caso a caso, quais as disposições que têm em vista a protecção dos credores sociais, o que se alcançará mediante interpretação adequada tendente a fixar o fim da norma (…) sendo certo que não basta que a norma também aproveite ao credor social, antes sendo necessário que ela também tenha em vista a sua protecção.”.

Sendo de assinalar que no citado art.º 64º do Código das Sociedades Comerciais, em matéria de interesses acautelados, são expressos o n.º 1, alínea b) e o n.º 2.
Assim o dever de lealdade consagrado no n.º 1, alínea b), é de observância “no interesse da sociedade”, atendendo aos interesse de logo prazo dos sócios…
Apenas se referindo a “ponderação” dos interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, cliente e credores.
O que, não corresponde a um escopo proteccionista dirigido, também, aos interesses dos credores.
Mas apenas ao sopesar de tais interesses em função do superior interesse da sociedade na sua própria sustentabilidade.
Nesta linha anotando Menezes Cordeiro que tal dever se aplica “(a) nas relações dos sócios com a sociedade e entre si, integrando a ideia básica de status do sócio; (b) nas relações da sociedade para com os sócios, implicando um alargamento ex bona fide da competência da assembleia geral; (c) nas relações dos administradores com a sociedade e com os próprios sócios, as quais estão, agora, em causa”.[18]
E referindo Tânia Meireles da Cunha[19] – conquanto reportada à redacção inicial do preceito,[20] que não incluía a referência expressa aos credores, mas já a incluía no tocante aos trabalhadores – considerar “ser a segunda parte do art.º 64º do C.S.C. uma aproximação, se bem que algo ligeira, às teorias institucionalistas, integrando na definição de interesse social não só o dos sócios enquanto tais – e enquanto seu interesse comum – mas também o dos trabalhadores. Tal aproximação é ligeira, por um lado, por os interesses integrantes não terem igual peso na actividade dos gestores e, por outro, por os interesses dos credores, dos consumidores ou da comunidade não estarem integrados no interesse social.”.

Também os deveres de cuidado sendo de observar, “no interesse da sociedade.”.
Como igualmente anota Menezes Cordeiro quanto a estes últimos, “Os interesses são limitados à sociedade: abrangem todos os valores que a ela se acolham incluindo, por essa via, os relativos aos sócios.”.[21]

2.2. Já porém no art.º 65º do CSC – estabelecendo, os deveres dos gerentes ou administradores, de relatar a gestão, apresentar contas de exercício e “demais documentos de prestação de contas previstos na lei, relativos a cada exercício anual”, devendo obedecer a elaboração dos ditos, “ao disposto na lei” [22] – se trata de normas que “visam defender os interesses da própria sociedade, dos sócios, dos credores sociais, de terceiros relacionados com a sociedade, especialmente os trabalhadores e do Estado. Fazem-no em vários planos, incluindo o da comodidade da consulta.”.[23]
Levando esse objetivo ao ponto de sujeitar “A informação respeitante às contas de exercício e aos demais documentos de prestação de contas, devidamente aprovados (…) a registo comercial, nos termos da lei respetiva.”, cfr. art.ºs 70º do Código das Sociedades Comerciais.
Sendo aquela lei…o Código do Registo Comercial, art.º 42º, n.º 1.
E destinando-se o Registo Comercial, designadamente, “a dar publicidade à situação jurídica (…) das sociedades comerciais (…) tendo em vista a segurança do comércio jurídico” – cfr. art.º 1º - logo, visando diretamente acautelar, entre outros, os interesses dos credores sociais…

2.3. Diga-se, no tocante à também citada Informação Empresarial Simplificada (IES), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro, que aquela, de acordo com o disposto no n.º 2, do art.º 1º do referido diploma, “consiste na prestação da informação de natureza fiscal, contabilística e estatística respeitante ao cumprimento das obrigações legais referidas no n.º 1 do artigo 2.º através de uma declaração única transmitida por via electrónica.”.
Inserindo-se numa proclamada política de simplificação de procedimentos (SIMPLEX).
E, dest’arte, aglutinando nessa “declaração única”, por via eletrónica, “O registo da prestação de contas, nos termos previstos na legislação do registo comercial;”, cfr. art.º 2º, n.º 1, alínea c) do mesmo Decreto-Lei.

2.4. Finalmente, o processo de insolvência é “um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação deste pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.”, cfr. art.º 1º do C.I.R.E., na redação aqui considerável, anterior à introduzida pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril.
Posto o que dúvidas não se suscitam quanto a traduzir-se o incumprimento da obrigação de apresentação à insolvência – art.º 18º do C.I.R.E – quando ela exista, na violação de norma visando defender os interesses dos credores sociais.
Sendo que não se tratando o devedor de uma pessoa singular capaz, “a iniciativa da apresentação à insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores.”.
E, logo, no caso de sociedade por quotas…à sua gerência, vd. art.º 6º, n.º 1, alínea a), do C.I.R.E. e 252º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais.

3. No tocante ao requisito da insuficiência do património social para a satisfação dos créditos, a doutrina maioritária inclina-se no sentido de atribuir à fórmula do art.º 78º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais o significado de mera insuficiência do activo disponível em relação ao passivo exigível.
Desse modo se pronunciando Maria Elisabete Gomes Ramos,[24] Ilídio Rodrigues,[25] Tânia Meireles da Cunha,[26] J. M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos,[27] e Raul Ventura e Luís Brito Correia.[28]

4. Sendo também pacífica a qualificação da responsabilidade do administrador para com os credores sociais como responsabilidade delitual ou extra-contratual, por não existir, anteriormente ao acto ilícito, um direito de crédito perante o administrador.
Neste sentido indo, Menezes Cordeiro,[29] M. Nogueira Serens,[30] Ilídio Duarte Rodrigues,[31] J. M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos,[32] e Tânia Meireles da Cunha.[33]
Vincando aquela última autora a inexistência de “qualquer vínculo obrigacional que ligue o gestor ao credor.”, nessa linha devendo ler-se a referência à violação de disposições legais ou contratuais como feita a disposições “legais ou estatutárias”, de protecção.[34]

Por isso não havendo aqui qualquer presunção de culpa.

5. Anote-se, por fim, neste plano da responsabilidade dos gerentes e administradores para com terceiros, que a estabelecida no art.º 79º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, diversamente do considerado na sentença recorrida, não comunga com o normativo do art.º 78º a exigência de que “o facto praticado constitua inobservância de disposição legal ou contratual, destinada a proteger os credores sociais”.
Nos termos de tal inciso, “Os gerentes ou administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções.”.
Prefigurando-se aqui, uma vez mais, hipóteses de responsabilidade delitual ou aquiliana.
Tratando-se, porém, de responsabilidade por danos directamente causados, “isto é, causados sem a interferência da sociedade”.[35]
Sendo de “salientar que aqueles (administradores) não respondem perante estes (terceiros credores) pelo não cumprimento de obrigações da sociedade”,[36] como resulta de quanto se vem de expender relativamente à natureza da responsabilidade dos administradores para com terceiros.
Podendo ver-se, na doutrina estrangeira, Francesco Galgano,[37] no sentido de que o contraente com a sociedade não pode exigir responsabilidade do administrador pelo dano emergente do incumprimento pela sociedade, devido a comportamento culposo ou doloso do administrador, por entender que, nessa hipótese, não existe mais que responsabilidade contratual, e esta não poder ser referida senão à sociedade, quando o art.º 2395º do Código Civil Italiano – de que o art.º 79º do Código das Sociedades Comerciais é lugar paralelo – prevê uma hipótese de responsabilidade por facto ilícito.

Feito este viaticum, dir-se-á:
5. Alegado na petição inicial, em sede de violação de disposições legais de proteção aos credores sociais, está provado que o Réu é sócio e, desde 28 de Dezembro de 2008, o único gerente da sociedade ““B” e Filhos, Lda.”; os gerentes da ““B” e Filhos, Lda.” não requereram a insolvência desta sociedade dentro dos 60 dias subsequentes a 1 de Agosto de 2005, nem posteriormente; o Réu não prestou contas desde a data da constituição da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” até à presente data; o Réu não prestou a informação empresarial simplificada (I.E.S.) desde que a mesma se tornou obrigatória, até à presente data; por não ter capacidade para entregar o correspondente I.V.A. ao Estado a ““B” e Filhos, Lda.”, em meados de Junho e Agosto de 2005, deixou de emitir factura; essa cessação da emissão de faturas foi opção do Réu, na qualidade de gerente daquela sociedade, e como solução para não liquidar I.V.A.; o gerente quando optou por não emitir facturas pretendeu não contabilizar esse crédito; e o montante proveniente da venda mencionada em 20 da matéria de facto não se encontra reflectido na contabilidade da sociedade ““B” e Filhos, Lda.”.

5.1. No tocante ao montante da venda do direito a parte indivisa de um imóvel, não “refletido” na contabilidade de ““B” e Filhos, Lda.”, temos que não renovou a Recorrente a invocação de tal circunstância em sede de alegações de recurso.
E, na verdade, nada obrigava o Réu, enquanto gerente dessa sociedade, a ter feito tal operação contabilística.
Certo que, como também se deu conta na sentença recorrida, se tratou de venda feita pela distinta sociedade ““B”, Lda.”, nenhuma razão se mostrando assim alinhada para que esse montante ingressasse, e desde logo como ativo, na contabilidade da ““B” e Filhos, Lda.”.

5.2. Pelo que respeita à não apresentação à insolvência temos que esta se verifica quando o devedor “se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, cfr. art.º 3º, n.º 1, do C.I.R.E (e assim descartando desde já a hipótese contemplada no n.º 2 do mesmo art.º).
Embora “no caso de apresentação pelo devedor à insolvência”, se equipare “à situação de insolvência atual, a que seja meramente iminente”, vd. citado art.º 3º, n.º 4.

Com eventual interesse neste particular, provado está que na sequência do celebrado “contrato de consórcio” a Autora ficou credora da ““B” e Filhos, Lda.”, no montante de € 193.496,26, crédito que se venceu em 01 de Agosto de 2005.
E, perante a falta de pagamento de banda daquela sociedade, recorreu a A., à via judicial, onde foi a Ré condenada a pagar àquela a quantia de € 193.496,26, acrescida de juros de mora vencidos, desde 1 de Agosto de 2005 e vincendos às taxas de juros moratórios, sucessivamente em vigor, relativas aos créditos de que são titulares empresas comerciais, até efectivo e integral pagamento;
Embora, julgando procedente o pedido reconvencional formulado pela sociedade ““B” e Filhos, Lda.”, se haja declarado parcialmente compensado o crédito da Autora com o contra-crédito desta sociedade no valor de € 1.570,80,
Passada à fase executiva, “Na sociedade ““B” e Filhos, Lda.” não foram encontrados bens penhoráveis”, e “Nas diligências para cobrança das custas na acção declarativa respetiva apenas se encontraram na sede da ““B” e Filhos, Lda.” duas cadeiras e duas secretárias, não lhe sendo conhecido qualquer outro património”.
Também, “Por não ter capacidade para entregar o correspondente I.V.A. ao Estado a ““B” e Filhos, Lda.”, em meados de Junho e Agosto de 2005, deixou de emitir factura”, o que fez por opção do aqui Réu.

Ora, como são doutrina e jurisprudência pacíficas, “para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas.
O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Assim mesmo, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência (…)”.[38]

Como é, paradigmaticamente, o caso dos autos, com a ““B” e Filhos, Lda.” devedora à A. da quantia de € 193.496,26 (compensada em minudente parte, com o seu contra-crédito de € 1.570,80) desde Agosto de 2005…e desde essa data, por falta de capacidade para entregar o montante do I.V.A. respetivo ao Estado, deixando de emitir facturas…
Para lá de, como visto, não lhe serem encontrados bens penhoráveis, que não sejam duas cadeiras e duas secretárias, não lhe sendo conhecido qualquer outro património.

Assim, logo nesta vertente, e na sequência do considerado supra em 2.4., resulta verificada a violação, pelo aqui Réu, enquanto gerente da devedora ““B” e Filhos, Lda.”, de disposição legal destinada a proteger os credores daquela.

5.3. Mas também ao, comprovadamente, não prestar contas desde a data da constituição da sociedade ““B” e Filhos, Lda.”, designadamente através da informação empresarial simplificada (I.E.S.) desde que a mesma se tornou obrigatória (em 18-01-2007, cfr. art.º 25 do Decreto-Lei n.º 8/2002, de 17-01) e até à presente data, incorreu o mesmo réu em violação de tal espécie de normas, cfr. supra, 2.2. e 2.3.
Certo que, ainda quando as prestasse, mas posto que nelas omitindo, desde pelo menos Agosto de 2005, o decorrente da não faturação das obras realizadas a clientes, sempre estaria a violar, na elaboração daquelas, regras de contabilidade de natureza imperativa.

6. Ponto sendo, porém, que a responsabilidade civil dos gerentes para com os credores da sociedade, nos quadros do art.º 78º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, não prescinde da verificação do nexo de causalidade – adequada, na formulação negativa… – entre o ato ilícito consubstanciado na violação da norma e o resultado danoso, traduzido, na insuficiência do património social para a satisfação dos credores da sociedade.
Ora tal nexo não é, de todo, aqui equacionável.
Nenhuma relação se mostra estabelecida entre o resultado negativo das diligências para penhora, nas execuções referidas supra em 9 a 11 da matéria de facto, e o “desconhecimento” de “outro património”, por um lado, e a deliberada omissão do Réu/recorrido, no tocante aos deveres de relatar a gestão e apresentar contas, e, desde logo, de apresentação à insolvência, por outro.
Sendo de assinalar, pelo que à cessação da emissão de faturas respeita, que se desconhece, não tendo sido alegado, o valor de todas e cada uma das faturas omitidas…
Como também quais os negócios a que as mesmas reportariam…
E se as receitas porventura deles advenientes foram desviadas do património social…
Certo que nem é pela circunstância de não constar das…não apresentadas contas – e desde logo do balanço respetivo – que os elementos como tais identificáveis, deixarão de ser considerados no ativo e no passivo da empresa, designadamente para efeitos de insolvência, cfr. art.º 3º, n.º 3, alínea a), do C.I.R.E.

E, quanto à não apresentação à insolvência, temos que essa situação se não apresenta, face ao quadro factual apurado, como a determinante de tal “ausência” de património…
Sendo que, rigorosamente, nem – mais do que o seu desconhecimento – se mostra provada a inexistência de património bastante.
Recorde-se ainda provado estar que todos os equipamentos que a sociedade ““B” e Filhos, Lda.” utilizava na sua actividade e que se encontravam na sua sede, nas obras e no estaleiro, “encontram-se em parte incerta”, e que entre tais equipamentos, pertencentes à “B” e Filhos, Lda., que agora não são encontrados, contam-se diversos andaimes aptos para construção civil, um tractor da marca “Bobcat”, uma retroescavadora, diversas carrinhas de carga e automóveis ligeiros.
Não estando provado – nem havendo desse modo sido alegado – que tais específicos equipamentos, ou outros, concretizados, já não existam na esfera jurídica da referida sociedade, designadamente por terem sido alienados…

Tratando-se de coisas não necessariamente coincidentes, a situação de inexistência de património suficiente para garantir os créditos dos credores sociais, e a impossibilidade de o obrigado continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Como refere Maria do Rosário Epifânio,[39] “trata-se aqui de um conceito de solvabilidade. Portanto, pode até acontecer que o passivo seja superior ao ativo mas não exista situação de insolvência, porque há facilidade de recurso ao crédito para satisfazer as dívidas excedentárias. E, por outro lado, pode acontecer que o ativo seja superior ao passivo vencido, mas o devedor se encontre em situação de insolvência por falta de liquidez do seu ativo (é dificilmente convertido em dinheiro ).”.
Convergentemente anotando Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda,[40] que “a iminência da insolvência caracteriza-se pela ocorrência de circunstâncias que, não tendo ainda conduzido ao incumprimento em condições de poder considerar-se a situação de insolvência já actual, com toda a probabilidade a vão determinar a curto prazo, exactamente pela insuficiência do activo líquido e disponível para satisfazer passivo exigível.”.
No mesmo sentido podendo ver-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2006.[41]

Não é assim possível concluir, no confronto da factualidade apurada, que a violação, pelo Réu/recorrido, das normas legais referenciadas, haja sido a causa de uma diminuição do património social que o torne insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos.
Nem, reitera-se, se poderá dar por assente essa “decorrente” insuficiência.
Sendo de lembrar que “Tem de haver, portanto, dano para a sociedade. E decorrente da violação de normas de protecção dos credores sociais. Um dano causado à sociedade pela violação de outras normas é susceptível de conduzir à responsabilidade para com a sociedade, não para com os credores sociais - ainda que estes sejam afectados, mediatamente, por aquele dano.”.[42]
Neste caso, os credores poderão, por vezes, lançar mão de acção sub-rogatória, em benefício directo da sociedade.

7. No n.º 53º do corpo das suas alegações, mais refere a Recorrente que “Por último sempre seria de conjugar o ponto 26.º e 27.º para a desconsideração da personalidade colectiva, sendo que nesta matéria o Tribunal a quo, não se pronunciou;”.

Tendo-se consignado nos aludidos pontos da matéria de facto:
“26. O Réu exerce a actividade de construtor civil em paralelo à sociedade;
27. O Réu utilizou pessoal e equipamento da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” para realizar obras em nome pessoal, sem qualquer custo para aquele;”.

É verdade que na sentença recorrida se não encontra uma referência expressa à matéria de tais “pontos”, em sede de abordagem da questão da desconsideração da personalidade coletiva de ““B” e Filhos, Lda.”.
Mas sendo que a pronúncia sobre aquela se mostra prejudicada, na economia da sentença, desde que nela se considera que “Por provar ficaram factos concretos que evidenciem que a personalidade colectiva da sociedade "“B” & Filhos, Lda ." foi usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios.”.

Por outro lado, nada carreou a Recorrente, para as formuladas conclusões, relativamente a tal matéria da desconsideração da propriedade coletiva.

Ainda assim, conquanto, na circunstância, apenas marginalmente, não deixará de se observar:


J. M. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos,[43] dão nota, nesta matéria, de que:
“Para serem ressarcidos, os credores sociais recorrem frequente e indiscriminadamente à responsabilidade dos sócios-gerentes pela via do art. 78º, 1, do CSC e pela via da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades. (…)
São caminhos diferentes e alternativos.
Sujeitos responsáveis, segundo o art. 78º, 1, são os gerentes (de direito ou de facto), sejam sócios ou não-sócios; os sócios-gerentes respondem para com credores sociais – verificados os pressupostos daquele preceito – enquanto gerentes (no exercício de funções de gestão e/ou representação), não enquanto sócios.
Pela desconsideração da personalidade jurídica, somente sócios (enquanto tais) são atingidos, não gerentes; o sócio-gerente é responsabilizado por ser sócio, não por ser gerente.
Estando em causa comportamentos dos gerentes (-sócios) que entrem no campo de aplicação do art. 78º, 1, há que ir por aqui, não pela desconsideração da personalidade jurídica. Estando em causa certos comportamentos dos sócios (-gerentes) – enquanto sócios –, poderá ir-se pela desconsideração da personalidade colectiva.”.

Assim, e nesta perspetiva, sempre improcederia a invocação da responsabilidade do Réu, em via de desconsideração da personalidade coletiva de ““B” e Filhos, Lda.”.
Pois não sofre dúvida que a A. estruturou a ação em torno da responsabilidade do Réu por comportamentos enquanto gerente (-sócio) daquela sociedade.

Mas, e para lá disso, outra ordem de considerações nos levaria à exclusão da responsabilidade do Réu, nos quadros desse outro instituto jurídico.

A terminologia, não é, nesta matéria, uniforme, sendo que, ao levantamento da personalidade colectiva, a que se refere Pedro Cordeiro,[44] prefere Menezes Cordeiro[45] a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais, tendo sido já proposta por Inocêncio Galvão Telles,[46] a fórmula superação da personalidade jurídica.
Como quer que seja, estará em causa a derrogação do princípio da separação entre a pessoa colectiva e aqueles que por detrás dela actuam,[47] ou, dito de outro modo, a eventualidade de – sem normas específicas e por exigência do sistema – o Direito, em certas situações, passar do modo colectivo ao modo singular, ignorando a presença formal duma pessoa colectiva.[48]
Pedro Cordeiro, depois de distinguir a desconsideração enquanto instituto autónomo, daqueles casos em que a mera aplicação de normas conduziria ao mesmo resultado, conclui, tendo apelado a propósito à ideia de abuso do instituto (sociedade comercial), que “a desconsideração não é a consequência da desfuncionalização das sociedades comerciais, mas sim a consequência de uma certa desfuncionalização do instituto – aquela que se refere à limitação de responsabilidade – sendo por isso, desde logo, delimitada negativamente pela aplicação de outros institutos ou figuras jurídicas.”.[49]
Considerando, como tipos de abuso da limitação de responsabilidade limitada, a invocação abusiva, pelo “homem oculto” – “aquele (ou aqueles) (…) que pode(m) formar de per si a vontade social, desfuncionalizando a sociedade”[50] – da limitação de responsabilidade e o prejuízo abusivo causado ao património social.[51]
Com o que, parece, se deixaria de fora a situação de fraude à proibição legal formulada no art.º 877º, n.º 1, do Código Civil, que teria tratamento em sede de simulação relativa, na modalidade de interposição fictícia, vd. art.ºs 240º e 241º do Código Civil, e Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, Coimbra Editora, 1965, págs. 155 e seguintes.
Já Menezes Cordeiro, mais abrangente quanto às hipóteses de levantamento da personalidade colectiva,[52] contempla, no atentado a terceiros e abuso de personalidade, as hipóteses “em que a personalidade colectiva seja usada, de modo ilícito ou abusivo, para os prejudicar”.
Esclarecendo que “não basta uma ocorrência de prejuízo, causada a terceiros através da pessoa colectiva: para haver levantamento será antes necessário que se assista a uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios”.
Também Inocêncio Galvão Telles[53] concedendo a verificação dos pressupostos do desconhecimento da personalidade de uma sociedade e a consideração de uma venda como feita a B e C, se estes dominam completamente a mesma, praticamente se identificando com ela, e a personalidade da sociedade foi utilizada para iludir a disposição do art.º 877º, do Código Civil – venda a filhos sem o consentimento dos outros filhos.

Tendo-se assim e em qualquer caso, no que agora interessa, que não prescinde o instituto do levantamento ou desconsideração da personalidade, do uso abusivo daquela, para iludir/prejudicar terceiros.

Ora, no confronto da apurada factualidade não é possível concluir por uma tal actuação do “homem oculto”, a saber, o aqui Réu/recorrido.
Nem podendo pretender inferir-se aquela dessa mesma factualidade.

Que o Réu exerça a actividade de construtor civil em paralelo à sociedade, e utilize pessoal e equipamento da sociedade ““B” e Filhos, Lda.” para realizar obras em nome pessoal, sem qualquer custo para si, poderá relevar em sede de responsabilidade daquele perante a sociedade.
Sinalizando-se a proibição, no art.º 254º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, do exercício pelos gerentes, “sem consentimento dos sócios (…) por conta própria ou alheia”, de “actividade concorrente com a da sociedade.”.
Sendo que infração daquela, “além de constituir justa causa de destituição, obriga o gerente a indemnizar a sociedade pelos prejuízos que esta sofra”, cfr. n.º 5, do mesmo art.º.
Mas não implicando, o sobredito circunstancialismo, uma utilização, pelo Réu, da personalidade colectiva, de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros.
Nem o referido emprego de pessoal e equipamento acarreta necessariamente a diminuição do património social, por isso que poderá ter lugar em períodos em que a sociedade não tenha encomendas em carteira.
***
Não existe pois fundamento para a pretendida responsabilização do Réu/recorrido, pela satisfação do crédito da A. sobre a sociedade ““B” e Filhos, Lda.”.

Improcedendo assim, também nesta parte, as conclusões da apelante.


III – Nestes termos, acordam em, alterando embora a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, julgar a apelação improcedente, confirmando, ainda que com fundamentação não inteiramente coincidente, a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, que decaiu totalmente.
*
Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:
(…)
*
Lisboa, 2013-05-16

Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] In “Introdução ao processo civil”, Coimbra Editora, 1996, págs. 98-102.
[2] In “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 269.
[3] In op. cit., pág.270.
[4] Proc. 58508/09.9YIPRT.L1.S1, Relator: PEREIRA DA SILVA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[5] Proc. 08A3887, Relator: NUNO CAMEIRA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[6] Proc. 07A3918, Relator: JOÃO CAMILO, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[7] Proc. 0636576, Relator: FERNANDO BAPTISTA, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.
[8] Proc. 04B122, Relator: NEVES RIBEIRO, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[9] Cfr. a propósito, José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 670; e Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o novo processo civil”, LEX, 1997, págs. 219-220 e 222-223.
[10] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 605-606.
[11] In “Código das Sociedades Comerciais, Anotado”, Almedina, 2009, págs. 275-276.
[12] In “A administração das Sociedades por Quotas e Anónimas – Organização e Estatuto dos Administradores”, Livraria Petrony, Lda., Lisboa, 1990, págs. 220.
[13] Assim, Francesco Galgano, in “La Societá per Azioni”, Pádua, 1984, pág. 275.
[14] Ilídio Duarte Rodrigues, in op. cit., pág. 221.
[15] In “ Da responsabilidade dos gestores de sociedades perante os credores sociais: a culpa na responsabilidade civil tributária.”, Almedina, 2004, pág. 68.
[16] In “Código das Sociedades Comerciais em Comentário”, Vol. I, Almedina, 2010, pág. 895.
[17] In op. cit., págs. 222-223.
[18] In “Código das Sociedades Comerciais, Anotado”, Almedina, 2009, pág. 244.
[19] In op. cit., págs. 50-51.
[20] Do seguinte teor: “Os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.”.
[21] Idem, págs. 244-245.
[22] E, assim, desde logo, no Plano Oficial de contabilidade, (POC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 410/89, de 21 de Novembro, com as sucessivas alterações sofridas. Este regime veio a ser substituído pelo Sistema de Normalização Contabilística (SNC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho, aplicável aos exercícios que se iniciem em ou após 1 de Janeiro de 2010 (art.º 16º do D.L. 158/2009).
[23] Idem, pág.251.
[24] “A responsabilidade de membros da administração”, in “Problemas do direito das sociedades”, Almedina, 2002, págs. 71-92, maxime págs. 85-87.
[25] In op. cit., pág. 224.
[26] In “ Da responsabilidade dos gestores de sociedades perante os credores sociais: a culpa na responsabilidade civil tributária.”, Almedina, 2004, págs. 68-72.
[27] In op. cit., pág. 896.
[28] “Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades anónimas e gerentes das sociedades por quotas”, in BMJ n.ºs 192 a 195, 1970.
[29] In op. cit., pág. 279.
[30] In Studia jurídica, 14, “Notas Sobre a Sociedade Anónima”, 2ª ed., Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pág. 99.
[31] In op. cit., pág. 224.
[32] In op. cit., 894-895.
[33] In op. cit., pág. 64
[34] In op. cit., pág. 66.
[35] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 279.
[36] Ilídio Duarte Rodrigues, in op. cit., pág. 230.
[37] In op. cit., pág. 278, aliás também citado por Ilídio Duarte Rodrigues.
[38] Assim, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Vol. I, Quid Júris, 2005, págs. 70-71.
[39] In “Manual de Direito da Insolvência”, 2012, 4ª ed., Almedina, pág. 21.
[40] In op. cit., pág.71.
[41] Proc. 05A3958, Relator: FERNANDES MAGALHÃES, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[42] M. Coutinho de Abreu/Maria Elisabete Ramos, in op. cit., págs. 895-896.
[43] In op. cit., pág. 899.
[44] In O Levantamento da Personalidade Colectiva, Almedina, 2000.
[45] In A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais, reimpressão, ed. da AAFDL, 1994.
[46] In a Venda a descendentes e o problema da superação da personalidade jurídica das sociedades, ROA, 1979, 513-562 (537 e 555).
[47] Pedro Cordeiro, op. cit. pág. 13.
[48] Menezes Cordeiro, op. cit. pág. 102.
[49] Op. cit., pág. 120.
[50] In op. cit., pág.134.
[51] Vd. op. cit. folhas 123 e 126.
[52] Enquanto Pedro Cordeiro considera como casos centrais da problemática da desconsideração, os de subcapitalização e de mistura de patrimónios, Menezes Cordeiro distingue a confusão de esferas jurídicas, a subcapitalização, o atentado a terceiros e o abuso de personalidade, vd. op. cit. págs. 94 e 116, respectivamente.
[53] In op. cit. supra, pág. 534.

http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/a7c5e88cc545574880257b82004e275e?OpenDocument

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