Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5816/11.0TDLSB.L1-5
Relator: MARGARIDA BACELAR
Descritores: JUIZ
DIFAMAÇÃO
DECISÃO INSTRUTÓRIA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 18-12-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIMENTO PARCIAL
Sumário: O elevado perfil pessoal e profissional do juiz seria garantia da desconformidade da crítica e seria o perfil deste a retirar à potencial ofensa a gravidade que conduziria à tipicidade da conduta.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os juízes da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
No Processo n.º5816/11.0TDLSB.L1 do 1º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, o arguido M… P…, por não se conformar com o despacho de 12-6-2012 que o pronunciou pela prática, de um crime de difamação agravada, p. e p. pelo art. 70º da Lei nº 27/2007 de 30 de Julho e pelos arts. 180º, nº1, 183º, nº2, 184º e 132º, nº2, al. l), todos do Código Penal, dele interpôs o presente recurso.
A competente motivação é rematada com a formulação das seguintes conclusões:
“ I.A decisão recorrida viola os artigos 10.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e 37.º, nºs 1, e 2, da Constituição da República Portuguesa, com o alcance da violação previsível do artigo 46.º, n.º 1, da mesma Convenção, porquanto não constitui providência necessária, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da reputação ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial;
II. Não há reputação relevante a proteger nos autos, pois que deles não resultaram, até ao final da fase de instrução, indícios de que a reputação do Assistente tenha sofrido quaisquer danos (mormente a provocação de uma alteração na mente de outrem, onde não havia), em si mesmo considerada, de acordo com a visão exterior sobre a dignidade do Assistente, o apreço social em que é tido, e o bom nome de que goza no círculo das suas relações pessoais e profissionais;
III. A instrução não pode ser requerida pelo Assistente para discutir apenas a qualificação jurídica dos factos, em processo de natureza semipública, arquivado pelo Ministério Público com base na impossibilidade de recolha de indícios suficientes da verificação do crime, sem reação por parte do Assistente junto dessa Magistratura, por meios de reação processual próprios, que não a abertura de instrução, e sem invocação de quaisquer factos novos, e na medida em que se deve deixar que a ampla discussão jurídica dos factos seja efetuada exclusivamente em sede de julgamento, no pleno exercício dos princípios do contraditório e da imediação, e não em sede de instrução;
IV. A decisão de instrução dos autos constitui “simulacro de julgamento, antecipado”, inadmissível à luz do princípio acusatório vigente no direito processual penal português, pois que o juízo de insuficiência de indícios de verificação do crime investigado permanece intocado nos autos, inexistindo fundamento legal para a admissão de abertura da fase de instrução, nos termos em que a mesma se encontra proposta pelo Assistente, resultando a sua admissão, num caso como o dos autos, no controlo oficioso da decisão de arquivamento por parte do JIC, sem qualquer justificação legal para tanto, e daí resultando a violação do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa;
V. O JIC não pode substituir-se ao particular no exercício dos seus direitos potestativos, quando o Assistente, confrontando com decisão de arquivamento, por impossibilidade de obtenção de indiciação suficiente do crime, não reage face ao próprio titular da ação e investigação penal, verdadeiro titular do direito de acusar por crime de natureza semipública, e quando é já reconhecida internacionalmente a força dos despachos de arquivamento, proferidos pelo Ministério Público;
VI. O Assistente dos autos é, nas condições específicas do tempo de hoje, uma figura pública;
VII. O Bastonário da Ordem dos Advogados, ao proferir as declarações em análise nos autos, não o fez na sua qualidade de mero Advogado, mas de presidente da Ordem dos Advogados e, por inerência, presidente do Congresso, da Assembleia Geral e do Conselho Geral, ou seja, na qualidade de titular de órgão eletivo a quem cabe “representar a Ordem dos Advogados em juízo e fora dele, designadamente perante os órgãos de soberania” (Art. 39.º, n.º 1, al. A), do Estatuto da Ordem dos Advogados), e enquanto Presidente de uma Associação Pública, o Bastonário tem o direito e o dever de se pronunciar sobre assuntos que dizem respeito à Justiça e no domínio da denominada “crítica política” do Sistema de Justiça;
VIII. Do correto exame do comentário do BOA analisado nos presentes autos, declaração que se enquadra na mencionada área da crítica objectiva, pois que incidiu sobre concreta decisão judicial, e se, também, contém no âmbito mencionado, bem como dos demais elementos probatórios constantes dos autos, não resulta que o Recorrente tenha incorrido na crítica caluniosa ou se tenha comportado com a única intenção de rebaixar e humilhar o Assistente, falhando nos autos a verificação do dolo, em qualquer uma das suas modalidades;
IX. A opinião crítica de que a aplicação de medida de prisão preventiva a jovens – nas circunstâncias de facto já por demais trazidas a público –, poderá constituir, no que às teorias da legitimação das penas e medidas de coação concerne, prevenção geral negativa, e, logo, passível de críticas fundadas na falta de um critério limitador da medida e na transformação desta prevenção em terrorismo estatal, dada a exemplaridade incutida nesta prevenção, desrespeitadora da dignidade humana, uma vez que os acusados reais são punidos de forma exemplar para influenciar a conduta social dos potenciais prevaricadores, sem ponderação dos fins de reinserção social, e em casos de justiça mediatizada, o que tudo não passando do plano da opinião/crítica objetiva, não desrespeita a honra e consideração funcionais e pessoais do Assistente;
X. A decisão recorrida, ao interpretar e aplicar direta ou indiretamente o que dispõem os artigos 48.º, 52.º, n.º 1, 53.º, n.º 2, alínea c), 277º, n.º 2, 283.º, nºs 1, e 2, 286.º, n.º 1, 287.º, n.º 1, alínea b), e 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal; artigos 132.º, n.º 2, alínea l), 180.º, n.º 1, 183.º, n.º 2, e 184.º, do Código Penal; artigo 70.º, da Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho; artigo 1.º, do Estatuto do Ministério Público (Lei n.º 42/2005, de 29 de Agosto); artigo 2.º, n.º 2, alíneas 7) e 11), da Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro; artigos 32.º, n.º 5, 37.º, nºs 1, e 2, e 219.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; e artigos 10.º, nºs 1, e 2, e 46.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
TERMOS EM QUE,
Devem, assim, V. Exas. julgar procedente o presente recurso e, em consequência, revogar a decisão de pronúncia proferida nos autos, por se verificar quer a inadmissibilidade da instrução, quer a insuficiência de indícios da verificação do crime, substituindo-a por decisão que não pronuncie o Arguido, procedendo ao arquivamento dos autos,
O que se requer, com todas as consequências legais.”
O Ministério Público respondeu às motivações de recurso apresentadas pelo Arguido Recorrente, pugnando pela improcedência do mesmo.
Nesta instância, aquando da vista a que se refere o art.416º do Código de Processo Penal, o Exmo.Procurador-Geral Adjunto limitou-se a apor o seu visto.
Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência prevista no rt.419ºdo CPP, cumpre agora apreciar e decidir.
A DECISÃO RECORRIDA
A decisão instrutória do Mmo.Juiz de Instrução do 1º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, objecto do presente recurso é do seguinte teor:
«Nos presentes autos o Ministério Público procedeu a inquérito, tendo no fim deste proferido o despacho de arquivamento que faz fls. 136 a 151 dos autos. O Assistente C…A…, Juiz de Direito, por discordar do despacho de arquivamento veio M…P…, Advogado, pela prática do crime de difamação na forma agravada, p. e p. pelo art. 70° da Lei n° 27/2007, de 30 de Julho e pelas disposições conjugadas dos arts 180° n°1, 183°, n°2, 184° e 132°, n°2, alínea 1) todos do Cód. Penal.
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Procedeu-se à visualização dos CD's, juntos aos autos, à realização do debate instrutório no decurso do qual teve lugar o interrogatório judicial do arguido, com observância das formalidades legais, tendo o Ministério Público, alterado a sua posição e pedido a pronuncia do arguido.
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CUMPRE DECIDIR:
O Tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal.
Não existem nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa, à excepção da seguinte.
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Conforme resulta do art. 286° do CPP a instrução tem como fim a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito com vista a submeter ou não os factos a julgamento.
No caso dos autos a instrução visa a comprovação judicial de não acusar o arguido, ou seja pretende-se que se afira da existência ou não de indícios dos quais resulte a possibilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada ao arguido uma pena, pela pratica do ilícito que lhe é imputado no requerimento de abertura da instrução, pelo Assistente.
Dispõe o art. 308° n° 1 do CPP que se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o Juiz, por despacho pronuncia o arguido pelos respectivos factos; caso contrário, profere despacho de não-pronuncia.
Resulta por outro lado do art. 283° n° 2 do CPP, para onde remete o art. 308° n° 2 do mesmo diploma legal, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento uma pena ou uma medida de segurança.
O despacho de não pronuncia deverá ser proferido sempre que, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado, sendo tal probabilidade um pressuposto indispensável da submissão do feito a julgamento – v. G.Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 1994, 205-.
Para ser proferido despacho de pronúncia embora não seja preciso uma certeza da infracção é necessário que os factos indiciários sejam suficientes e bastantes, para que logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo da culpa do arguido.
Após analise critica de todos os elementos de prova constantes dos autos, designadamente tendo em conta o teor dos documentos juntos aos autos, mormente do autos de transcrição de fls. 103 a 110, do teor dos CD's juntos aos autos, o depoimento do Assistente e declarações prestadas pelo arguido nos autos e pese embora o alegado pelo arguido no decurso do debate instrutório, considero que se mostram indiciados os factos descritos no requerimento de abertura da instrução, sendo que, e fazendo um juízo de prognose é muito mais provável a condenação do arguido em julgamento pela pratica de tais factos e ilícito do que a sua absolvição.
Efectivamente e pese embora o referido pelo arguido, as expressões que utilizou quando se referiu à decisão do Assistente, no decurso da entrevista que concedeu à SIC, que constitui o objecto dos autos, relativa às medidas de coacção que aquele tinha aplicado, excedem em muito o direito de crítica de qualquer decisão, mormente de decisões judiciais e são susceptíveis de atingir a honra e consideração devidas ao Assistente.
A liberdade de expressão constitui um direito inalienável e é um pilar fundamental de um Estado direito e de uma sociedade democrática. A liberdade de expressão é um direito fundamental, de qualquer cidadão e a crítica das decisões judiciais é um direito legítimo de qualquer pessoa mormente de quem exerce a função de bastonário da ordem dos advogados, contudo tal liberdade como qualquer outra, tem de ser exercida com ponderação, rigor, objectividade e com respeito pelos demais direitos.
A personalidade do arguido, as circunstâncias em que se indicia que o arguido proferiu as declarações que constituem o objecto dos presentes autos, na sequencia da emoção que foi gerada na sociedade portuguesa, pelos factos que deram origem ao processo em que foi proferida a decisão a que acima se faz referência, face à forte cobertura mediática que teve, a provarem-se em audiência de julgamento, apenas serão relevantes para determinação da medida da culpa do arguido e consequentemente da pena, não se indiciando que são de molde a justificar a ilicitude da sua conduta.
Assim sendo tendo em conta os elementos probatórios constantes dos autos e uma vez que se concorda com a qualificação jurídica dos factos feita no requerimento de abertura da instrução, considero que existem indícios suficientes e bastantes para pronunciar o arguido pelos factos e ilícito que o Assistente lhe imputa em conformidade com o acima exposto – cf. Art. 283° n°2 ex vi art. 308° n°2 do Cód. Proc. Penal.
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Em face do exposto e para ser julgados em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular
PRONUNCIO:
M…P…, Advogado, nascido em (…), pelos factos e disposições leais referidos no requerimento de abertura da instrução que faz fls. 158 a 167 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, nos termos do art. 307° nº l e 308° n°2 do CPP, na sua redacção actual.
PROVA:
Os documentos que dos autos constam e teor dos CD's juntos; Declarações do Assistente:
C…A…, Juiz de Direito, identificado nos autos.
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MEDIDAS DE COACÇÃO: TIR.
Notifique.
Oportunamente, remeta os autos aos Juízos Criminais de Lisboa.»
O OBJECTO E MÉRITO DO PRESENTE RECURSO
Como se sabe, é pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo para a apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer - Cfr., neste sentido, o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág 263); SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES (in “Recursos em Processo Penal”, p. 48); GERMANO MARQUES DA SILVA (in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 2ª ed., 2000, p. 335); JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES (in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387); e ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pp. 362-363). «São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões [da respectiva motivação] que o tribunal [ad quem] tem de apreciar» - GERMANO MARQUES DA SILVA, ibidem. .
Apreciando:
1. - A primeira questão que se impõe apreciar, por evidente razão de precedência é a que o recorrente coloca relativamente à impossibilidade de requerer instrução para «discutir apenas a qualificação jurídica dos factos, muito menos em processo de natureza semipública, arquivado pelo MP, com base na insuficiência de indícios da verificação do crime, sem reacção por parte do assistente e na medida em que a ampla discussão jurídica dos mesmos seja efectuada exclusivamente em sede de julgamento, no pleno exercício dos princípios do contraditório e da imediação».
Em boa verdade, não há muito a dizer sobre esta matéria.
Basta atentar, aliás, que para lá da invocação genérica das normas violadas feita no final das conclusões nem sequer o recorrente no seu excurso sobre o assunto refere, em concreto, qual a norma violada a tal respeito. Repare-se que se se considerasse este caso como de inadmissibilidade legal de instrução a consequência era a de o processo não ir a julgamento por ser desde logo arquivado[i]. Ora, onde e como se faria, então, «a ampla discussão jurídica (…) em sede de julgamento no pleno exercício dos princípios do contraditório e da imediação»?!
É claro que a instrução não pode ser requerida para discutir apenas a qualificação jurídica dos factos mas daqueles que tenham sido objecto da acusação. Ou seja, se o Ministério Público acusou pela prática de crime de roubo descrevendo factos que no entendimento do assistente podem eventualmente integrar também, em concurso, o crime de sequestro o assistente não pode requerer a abertura de instrução para discutir este aspecto da causa pois tem oportunidade de o fazer na audiência de julgamento. Como refere o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque[ii] «o legislador fez uma opção clara por concentrar na audiência de julgamento a discussão de todas as soluções jurídicas pertinentes – cfr art. 339º, nº 4 – não se justificando a abertura de instrução com o exclusivo fito da antecipação da discussão jurídica».
De resto, o acórdão de 20.09.2010 do Tribunal da Relação de Guimarães que o recorrente invoca para sustentar a sua argumentação[iii] decidiu precisamente no sentido apontado recenseando inclusivamente abundante jurisprudência e doutrina em conformidade. Tratou-se de um caso em que o Ministério Público acusou o arguido, além de outros, pela prática dos crimes de violência doméstica e injúria agravada e a assistente requereu abertura de instrução para pronúncia, além do mais, dos crimes de homicídio tentado, sequestro, dano, e ameaça.
Ora, a situação dos autos nada tem a ver com aquela. O destino final do inquérito foi o arquivamento por falta de indícios do crime, com invocação expressa do art. 277º, nº 2 CPP.
Dispõe o art. 287º, nº 1, al. b) que a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação e o nº 2 do artigo referido determina que o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação, bem como se for caso disso a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo.
Foi o que aconteceu nada havendo a censurar nos actos processuais praticados. Note-se ainda que ao contrário do que afirma o recorrente a instrução incluiu uma diligência de prova[iv] que teve lugar imediatamente antes do debate instrutório.
Assim, nesta parte, improcede o recurso.
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2. - É sabido, pois assim o ensinam de modo pacífico a doutrina e a jurisprudência, que o crime de difamação, tendo como objecto o mesmo bem jurídico do crime de injúria – a honra e consideração –, distingue-se desta em virtude de a imputação de factos ou utilização de expressões ser feita por intermediação de um terceiro, com quem o agente comunica por qualquer forma verbal ou escrita, imputando ao ofendido ausente factos ou formulando juízos ofensivos da sua honra e consideração, ao passo que, na injúria, a imputação ou juízo ofensivos da honra são dirigidos directamente ao titular desse bem jurídico (arts. 180.º, n.º 1, e 181.º, n.º 1, do CP).
De acordo ainda com tal ensinamento não é necessário que as expressões empregues atinjam efectivamente a honra e consideração da pessoa visada, produzindo um dano de resultado, bastando a susceptibilidade dessas expressões para ofender pois o crime em causa é um crime de perigo, bastando a idoneidade da ofensa para produzir o dano.
O que tudo significa que está afastada a exigência do dolo específico que se traduziria no chamado animus injuriandi como esclarece nomeadamente o Prof. Faria Costa[v].
Neste sentido, por exemplo, expressou-se do seguinte modo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.04.2008[vi]
«O elemento subjectivo vem a traduzir-se na vontade livre de praticar o acto com a consciência de que as expressões utilizadas são idóneas a ofender a honra e consideração alheias e que tal acto é proibido por lei. Este é o chamado tipo subjectivo do ilícito. Doutrinária e jurisprudencialmente, defende-se hoje que o elemento subjectivo se basta com o chamado dolo genérico: a simples consciência de que as expressões utilizadas são aptas a ofender a honra e consideração de uma pessoa, considerando o meio social e cultural e a ‘sã opinião da generalidade das pessoas de bem’.
Não é necessário que tais expressões atinjam efectivamente a honra e consideração da pessoa visada, produzindo um dano de resultado, bastando a susceptibilidade dessas expressões para ofender. É que o crime em causa é um crime de perigo, bastando a idoneidade da ofensa para produzir o dano».
Particularmente importante, crê-se, é ainda nesta matéria o ensinamento do Prof. Faria Costa quando[vii] assinala que o cerne da determinação dos elementos objectivos do crime se tem de fazer sempre com recurso a um horizonte de contextualização.
Porque a questão é esta sendo já o momento de a introduzir: se o crime de difamação protege um direito fundamental que é a honra havê-lo como praticado pode contender com outro direito fundamental que é a liberdade de expressão, para o que aqui interessa, na sua “faceta” de liberdade de opinião[viii] (cfr os arts. 26º, nº 1 e 37º, nº 1 da Constituição). Por isso, a contextualização assume um papel sobremaneira relevante. É na avaliação concreta do caso que se deve procurar a imprescindível harmonização entre os bens jurídicos eventualmente conflituantes obstando a que um se sobreponha ao outro.
Nesta matéria, influenciando naturalmente a jurisprudência nacional, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), como refere Iolanda Rodrigues de Brito[ix], ao interpretar e aplicar a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), nomeadamente o seu artigo 10º, tem desenvolvido uma doutrina de protecção reforçada da liberdade de expressão quando o visado pelas imputações de factos ou pela formulação de juízos de valor desonrosos é uma figura pública e está em causa uma questão de interesse político ou público em geral. Interesse público, entenda-se, «enquanto conceito normativo e não meramente ‘um interesse do público’» havendo de resultar esbatida a identificação das pessoas envolvidas[x].
Essa influência natural que tem vindo a aumentar é justificada pela circunstância de a CEDH vincular o Estado português na ordem jurídica interna embora subordinada hierarquicamente à Constituição, como reconhece parte expressiva da doutrina e também a jurisprudência[xi]. E também, o que tem sido mais controverso[xii], pela circunstância de o próprio TEDH se arrogar um «controlo europeu» sobre se uma determinada restrição se conforma com a liberdade de expressão[xiii].
Na análise e síntese que é feita por Iolanda Rodrigues de Brito sobre a jurisprudência do TEDH[xiv] sobressai a ideia assente de que o debate de opiniões e a sua divulgação relativamente a questões de interesse geral devem ser tão amplos quanto possível ainda que sem ultrapassagem dos limites da defesa da honra. Contudo, esses limites são também eles, por sua vez, muito mais amplos quando o visado pelas opiniões for alguém numa veste pública, fora do âmbito da sua vida privada, e não um simples particular. A liberdade de expressão é válida para as opiniões que são manifestadas através de uma linguagem forte e exagerada e que, por isso, ferem, chocam ou incomodam[xv].
Esta orientação tem sido designada como de «protecção forte, com limitação máxima, ou mesmo anulação total da margem de apreciação nacional nas restrições ao exercício do direito à liberdade de expressão» por contraposição à «protecção fraca» noutras matérias em que se invoca violação da liberdade de expressão[xvi]. Estando em causa juízos de valor em matérias de interesse público o TEDH «adopta uma posição de intervenção máxima e de sobreposição dos seus critérios aos das decisões nacionais, nada deixando praticamente à margem de apreciação nacional»[xvii]
Já agora, cabe salientar que a partir desta orientação diversas instâncias não formais têm até procurado exercer influência sobre a legislação dos Estados no sentido de às entidades públicas nomeadamente as que pertençam ao poder legislativo, executivo ou judicial estar inteiramente vedado accionar a justiça com fundamento em difamação e, em particular, fazê-lo, através do direito penal[xviii].
Ainda assim, de acordo com a análise do Conselheiro António Henriques Gaspar[xix] não obstante um maior controlo, mais recente, exercido pelo TEDH este tem seguido o entendimento segundo o qual embora todas as questões atinentes ao funcionamento da justiça possam e devam poder ser discutidas pelos cidadãos e pelos jornalistas tendo em vista o bom funcionamento das instituições democráticas a sua intervenção conformadora deve ser menos intensa por haver necessidade de protecção da justiça contra ataques sem fundamento sério quer porque se trata de uma instituição fundamental da sociedade democrática que deve merecer a confiança do público quer ainda porque o dever de reserva dos magistrados os impede de reagir.
Desde há anos que a jurisprudência nacional vem seguindo a orientação do TEDH invocando-a expressamente ou não[xx].
A par desta influência tem-se feito sentir também a da lição do Prof. Costa Andrade que a partir da doutrina e da jurisprudência constitucional defendeu[xxi] que devem «considerar atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista ou do desportista, etc., nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica (…) que a atipicidade da crítica objectiva pode e deve estender-se a outras áreas, aqui se incluindo as instâncias públicas, com destaque para os actos da administração pública, as sentenças e despachos dos juízes, as promoções do Ministério Público, as decisões e o desempenho político de órgãos de soberania como o Governo e o Parlamento». E que «a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva. Defende mesmo que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto. Esclarece, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão, consignando expressamente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.» [xxii]
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3. - À luz do que fica exposto vejamos, então, a situação dos autos ponderando sempre que não havendo bens jurídicos que gozem de uma tutela penal absoluta permanece a «irredutível singularidade do caso concreto[xxiii].
O recorrente, num programa de televisão, proferiu as expressões mencionadas no artigo 13º do requerimento de abertura de instrução que o assistente reputa difamatórias e que, recorde-se são as seguintes:
“(…) Eu acho que é manifestamente desproporcionada a prisão preventiva, essa medida de coacção, relativamente quer à gravidade dos factos quer à intensidade da culpa, isto, o crime em si não devia, não admite na nossa Lei, prisão preventiva (…)”
“(…) Obviamente reflexo de uma Justiça, de um funcionamento justiceiro próprio dos tempos da Inquisição, isto é (…) o juiz faz o que lhe apetece, decide, não tem limites na Lei, ele torce a Lei, adapta a Lei aos seus preconceitos, aos seus medos, aos seus complexos, à sua idiossincrasia (…) Em Portugal, as prisões são escolas superiores de criminalidade, as pessoas saem mais criminosas do que entraram, portanto, atirar com uma miúda de dezasseis anos e com um jovem de dezasseis anos para a prisão isto é terrível”
“(…) Aliás, qual foi o crime do jovem? Foi ter filmado? (…)”
“(…) Por amor de Deus, isto é terrorismo de Estado! (…)”
Como é sabido o requerimento de abertura de instrução assume o carácter de acusação alternativa na qual devem ser descritos os factos objectivos e subjectivos que permitam ter como preenchido o tipo legal de crime que é imputado. Para ele remete, aliás, a decisão instrutória de pronúncia.
A primeira evidência é reconhecer-se que a matéria abordada era daquelas que sem dúvida se pode considerar de interesse público nos termos enunciados supra. Os acontecimentos que desencadearam o processo em que ocorreu a intervenção do assistente foram amplamente divulgados e eram algo insólitos, como é notório. Por isso, o seu debate assumia pertinência. E há-de reconhecer-se que tal debate se feito em directo, falado portanto, sobre um tema actual e sensível, como são os da Justiça, é impulsionador, digamos, de um estilo mais entusiasta, menos ponderado.
O que não invalida que se possa considerar sem rebuço que a linguagem usada pelo recorrente foi forte e exagerada nos termos também já acima mencionados. É a decisão de 03.01.2012 do Conselho Superior da Ordem dos Advogados (cfr fls 360-364, documento junto pelo recorrente) a considerá-la como tal quando afirma que «é a mesma seguramente excessiva, desadequada, pouco própria para exprimir juízos valorativos por um dos principais protagonistas do Sistema de Justiça» e a assinalar que «é estranho e excessivo que se compare uma decisão de um Juiz de Instrução – apesar do seu carácter polémico, gerador de críticas e de aplausos, em função da mundividência dos que se pronunciaram sobre a mesma – a um acto de Inquisição renascentista ou se fale em ‘terrorismo de Estado’ a propósito de tal decisão, sem pôr em destaque que a mesma não era definitiva, podendo ser impugnada através dos meios legais». Vinda de quem vem é, porventura, a observação crítica mais certeira que se poderia dirigir às declarações do recorrente. Civilizada, é claro!
Mas tratou-se da emissão de um juízo de valor subjectivo, não desprovido de base factual, é certo, resultante de uma «tomada de posição ideológica ou emocional», parcial, que não tem de estar ao serviço da verdade e, há-de reconhecer-se, com uma argumentação algo rudimentar, sem motivação racional e coerente, mormente ao nível dos elementos jurídicos a considerar[xxiv] e em que nem se consegue perceber com rigor se o recorrente conhecia com o detalhe que seria naturalmente exigível o teor do despacho que criticava.
Na verdade pareceria razoável que o recorrente ao formular as suas críticas se reportasse apenas, directamente, ao despacho proferido no caso que abordou e que, se assim o pretendia, atacasse expressamente os seus fundamentos demonstrando que realmente tinha conhecimento integral da decisão.
Foi, no fundo, o exercício do «direito a dizer coisas mal ditas» em que não cabe a averiguação e prova da verdade do que se afirmou pois estamos no domínio dos juízos de valor.
Apesar de tudo, o teor das declarações em causa inculca a ideia de que se criticou a decisão judicial, certamente, e o sistema de justiça mas não expressamente a pessoa do assistente.
Note-se que nos factos descritos e que valem como acusação o nome do assistente não é referido em parte alguma. Nem sequer é indicado o tribunal que proferiu a decisão que o recorrente criticou sendo apenas referido pelo assistente que interveio no processo na sua qualidade de juiz de turno.
A este respeito parece-nos que não será aproveitável o que consta do art. 15º do dito requerimento onde se diz que as afirmações do recorrente «foram directamente dirigidas» ao assistente «em nosso entendimento». Poderá ser esse o «entendimento» do assistente mas não é o que resulta dos factos que descreve.
As expressões podem sem esforço ser tidas na compreensão do cidadão mediano, atendendo ao seu valor literal, como dirigidas a um sistema de justiça que permite que um juiz – um qualquer juiz – faça o que lhe apeteça, que decida sem limites na lei que interprete e aplique a lei de acordo com os seus preconceitos, os seus medos, os seus complexos a sua idiossincrasia não se apresenta como um ataque à pessoa do assistente no sentido de considerar que este haja tido uma atitude profissional de deliberada parcialidade ou de desrespeito pela lei.
Mas mesmo que se possa considerar que se trata de uma crítica directamente dirigida à actuação do assistente no «horizonte de contextualização» a que já se aludiu é também patente que ela se situa na área do seu comportamento estritamente profissional e não atinge o núcleo da dignidade pessoal do assistente. Nem sequer nela se descortina o uso de expressões humilhantes ou susceptíveis de rebaixar a pessoa do assistente, expressões que, então sim, ficariam excluídas da atipicidade da crítica a que alude a doutrina acima exposta.
Para clarificar a ideia que se pretende deixar expressa talvez seja útil recorrer ao exemplo que o Prof. Costa Andrade usa na obra já citada colhido da doutrina alemã[xxv]: uma coisa é dizer que a decisão é um «disparate», uma «asneira», «terrorismo de Estado» «própria dos tempos da Inquisição» outra é atacar as qualidades pessoais de quem a profere e dizer que ela é um trabalho «de remendão, produto da esterilidade senil do seu autor»[xxvi].
De resto, como o próprio assistente afirma no seu requerimento para abertura de instrução (cfr art. 17º) «desempenha há 25 anos com zelo e honradez a função de Magistrado Judicial que considera digna e de relevante posição pública e social». Neste contexto aproveitando o ensinamento do Supremo Tribunal de Justiça[xxvii] a propósito de um caso não coincidente, é certo, mas em que se considerava ofendido um magistrado judicial poderia dizer-se que o elevado perfil pessoal e profissional do assistente seria garantia da desconformidade da crítica e seria o perfil deste a retirar à potencial ofensa a gravidade que conduziria à tipicidade da conduta.
Como se afirma no citado acórdão «não é despiciendo considerar que os juízes, os tribunais, não podem ser particularmente sensíveis a alguns destemperos ou inexactidões na publicitação da sua actividade (…) devem construir uma carapaça que os proteja contra a falta de rigor e atenção nessa publicitação».
Não será assim qualquer tentativa de ridicularizar ou de ostracizar que pode abalar a reputação de quem a tem.
Pelo que se considera que os factos descritos no requerimento de abertura de instrução não integram a prática do crime de difamação agravada dos arts. 180º, nº 1, 183º, nº 2, 184º e 132º, nº 2, al. l) do C. Penal ali imputado.
*
4. – Em face do exposto, concede-se provimento parcial ao recurso revogando-se o despacho recorrido e determinando-se o arquivamento dos autos.
Sem tributação designadamente do assistente (art. 515º, nº 1, al. b) CPP; cfr porém, art. 4º, nº 1, al. c) do RCJ).
Lisboa, 13 / 12 / 2012
Margarida Bacelar
Agostinho Torres
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[i] Ressalvada a hipótese de recurso ao outro meio alternativo de reacção ao despacho de arquivamento que seria a da petição de intervenção hierárquica prevista no art. 278º CPP.
[ii] Cfr “Comentário do Código de Processo Penal …”, 1ª ed., anotação 6 ao art. 286, lição que se afigura terá sido incorrectamente interpretada pelo recorrente
[iii] Cfr a menção respectiva na nota 15 de fls 38 da motivação que faz fls 310 dos autos.
[iv] Cfr “auto de visionamento de cd” a fls 229-
[v] “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, 1ª ed., pag. 612. Cfr ainda Prof Augusto Silva Dias, in “Alguns Aspectos do Regime Jurídico dos Crimes de Difamação e Injúrias”, AAFDL, 1989, pags 35-36
[vi] Proc 07P4817 disponível em www.dgsi.pt
[vii] Ob e loc cit.
[viii] A outra “vertente” que completa o “conteúdo material próprio” do § 1º do art. 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem é a da “liberdade de transmitir informações ou ideias sem que possa interpor-se qualquer ingerência das autoridades públicas no exercício desse direito e sem consideração de fronteiras (cfr António Rodrigues Gaspar, “Liberdade de Expressão: O Artigo 10º da CEDH. Uma Leitura da Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem” in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Studia Jurídica, pag. 687)
[ix] “Liberdade de Expressão e Honra das Figuras Públicas”, Coimbra Editora, pag. 17)
[x] Cfr Prof Paulo Mota Pinto, “O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Provada”, BFDC, pag. 519-520, nota 219
[xi] Crf Iolanda Rodrigues de Brito, ob. cit. pag 103-104 e Irineu Cabral Barreto, “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Anotada, Coimbra Editora, 4ª ed., pag. 33. Também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23-04-2009, proc 104/02.5TACTB-A.S1, e de 30.06.2011, proc 1272/04.7TBBCL.G1.S1 disponíveis em www.dgsi.pt
[xii] Cfr a Anotação do Prof Faria Costa ao Acórdão do TEDH no caso “Lopes Gomes da Silva contra Portugal” in RPCC, Ano 11, Fasc 1º, pags 144 e ss, em especial, pag. 150.
[xiii] O que nada tem a ver, porém, com a força vinculativa que a própria legislação nacional confere às decisões do TEDH – cfr art. 449º, nº 1, al. g) do Código de Processo Penal.
[xiv] Ob. cit. designadamente a pags 75-81.
[xv] Cfr desta entidade, por todos, os Acórdãos de 28.09.2000, no caso “Lopes Gomes da Silva contra Portugal” e de 12.04.2011 no caso “Conceição Letria contra Portugal”
[xvi] Cfr António Rodrigues Gaspar, ob. cit. pags 693-697.
[xvii] Aut e ob cit, pag 699.
[xviii] Cfr www.article19.org. O prof. Costa Andrade fala a propósito em «redução da mancha do punível – in dubio pro libertate». e na necessidade de «recuo da intervenção protectora do direito penal» Cfr Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal” Coimbra Editora, pags 181-182 e 185. Contudo a questão não é de modo algum pacífica. Na anotação ao Acórdão do TEDH no caso “Lopes Gomes da Silva contra Portugal” citada supra na nota 8 o Prof Faria Costa alerta para o perigo de destruição da «harmonia e concordância entre os valores que constituem os pilares dos próprios direitos humanos» acentuando que o valor da honra e do bom nome não têm apenas um relevo individual pois também o Estado de direito democrático quer que se protejam esses valores por lhes estar «implícita uma refracção social ou comunitária, uma dimensão de tonalidade colectiva».
[xix] Ob cit. pags. 701-703.
[xx] Cfr v.g. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13.01.2005, proc 04B3924, de 07-02-2008, proc 07B4403, de 30-06-2011, proc 1272/04.7TBBCL.G1.S1, já citado supra na nota 7, de 06.07.2011, proc 2619/05.4TVLSB.L1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt. O mesmo acontece na jurisprudência daa 2ª instância. Assim v.g. os acórdãos de 24.09.2008 da Relação de Coimbra, proc 1420/05.0TACBR.C1; de 15.11.2011 da Relação de Lisboa, proc 1613/10.8TDLSB.L1-5; de 20.06.2012 da Relação do Porto, proc 7132/09.8TAVNG.A.P1.
[xxi] Cfr “Liberdade de Imprensa …” pags. 232 e ss, em especial pags. 236-238.
[xxii] A síntese da lição do Prof. Costa Andrade aqui exposta é retirada do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.01.2006, proc 05P4221, disponível em www.dgsi.pt. Também a invocam expressamente v.g. os acórdãos do mesmo Tribunal de 07.03.2007, proc 07P440, de 03.06.2009, proc 08P0828 e de 23.05.2012, proc 6/09.4TRGMR.S1 disponíveis no “sítio” mencionado.
[xxiii] Prof. Costa Andrade, ob cit. pag. 155
[xxiv] Cfr a afirmação “Aliás, qual foi o crime do jovem? Foi ter filmado?” e o disposto no art. 199º C. Penal.
[xxv] Ob. cit, pag, 240.
[xxvi] Para lá dos exemplos também retirados da obra mencionada e que foram reproduzidos no despacho de arquivamento do inquérito (cfr fls 144): «Nesta linha de considerações e para citar expressões pedidas à experiência jurisprudência, pode apodar-se de “pornográfica” uma revista de análise política, caracterizar-se uma obra de arte como “monte de estrume”, uma prática médica como “bruxaria ou curandeirismo”, uma acusação penal como “inquisitória, persecutória, kafkiana” uma sentença como um “disparate” ou um “chorrilho de venerandas asneiras”».
[xxvii] No Acórdão de 25.02.2010, proc 1016/06, disponível em JusNet (912/2010).
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/8dbabde59cb5360b80257af4003db5d6?OpenDocument
