DESPEDIMENTO SEM JUSTA CAUSA - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 06/04/2011

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
677/08.9TTSNT.L1-4
Relator: LEOPOLDO SOARES
Descritores: CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
ABANDONO DE TRABALHO

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06-04-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Parcial: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA A DECISÃO

Sumário: Verifica-se um despedimento ilícito, numa situação em que a entidade patronal faz cessar um contrato de trabalho através da invocação do instituto do abandono de trabalho por parte do trabalhador, bem sabendo, por o mesmo de antemão lhe ter dado conhecimento disso, que a sua não comparência ao serviço se devia a discordar da alteração do seu horário de trabalho que a primeira havia levado a cabo.
Decisão Texto Parcial: Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

A, (…), intentou acção, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra B, (…).
Pede a condenação da R. a pagar-lhe indemnização por despedimento ilícito, sem prejuízo da sua opção pela reintegração, e o montante já vencido de €983,96, acrescido das retribuições a vencer até decisão final e de juros, à taxa de 4% ao ano desde a citação da R. até integral pagamento.
Alegou, em resumo, que a R. dedica-se, entre outras actividades, ao ensino da natação.
Em 28/09/2000, a Ré admitiu-o ao serviço para, sob as suas ordens, direcção e autoridade, exercer as funções de monitor de natação, ao abrigo dum contrato de trabalho, que denominou de “prestação de serviços”.
Em 1/09/2004, sem qualquer alteração, a R. celebrou consigo um contrato de trabalho a termo certo, que , em 1/09/2007 , se converteu em contrato de trabalho por tempo indeterminado.
O seu horário sempre esteve compreendido no período das 8H00 às 16H00.
Porém, no início da época de 2006/2007 a R. estabeleceu-lhe também aulas de natação das 17H00 às 21H00, às 3ª s e 5ªs Feiras, o que o fez reclamar da alteração por razões de ordem familiar.
A Ré procedeu à devida correcção.
Todavia no início da época de 2007/2008, a R. atribuiu-lhe o horário de
trabalho das 16H00 às 22H00, excepto ao Sábado, em que tinha aulas da parte da manhã.
Resultaram infrutíferas as suas tentativas para modificar esse horário.
Como tal comunicou à R. que o considerava ilícito e só o cumpriria por mais uma semana, na sequência do que a R. veio a comunicar-lhe a cessação do contrato de trabalho com fundamento em abandono de trabalho, por carta que recebeu em 31 de Outubro de 2007.
Tal cessação equivale a um despedimento nulo, uma vez que foi ilícita a modificação do seu horário de trabalho por força do disposto nos arts. 156.º e 173.º do Código do Trabalho.
Não se verificaram as faltas injustificadas invocadas pela R., atento o disposto no art. 224.º do mesmo diploma.
Igualmente não se mostra preenchida a presunção a que alude o nº 3º do art. 450.º do mesmo diploma.
Ultimamente auferia a retribuição mensal de € 895,30, acrescida de subsídio de alimentação no valor mensal de € 88,66.
Realizou-se audiência de partes.
A Ré contestou (fls. 59).
Alegou, em síntese, que os quatro contratos de prestação de serviços celebrados entre ambos para que o Autor desempenhasse as funções de Monitor de Natação, consubstanciavam verdadeiras prestações de serviços.
Cada um deles atendendo à sua particular finalidade, foi celebrado tendo em conta as necessidades de cada um dos anos a que respeitou.
Só a partir de 1 de Setembro de 2004, foi celebrado contrato de trabalho entre as partes.
Nos seus termos o A. foi admitido para desempenhar as funções adstritas à categoria profissional de Monitor de Actividades Desportivas, no Complexo Desportivo Municipal de ....
Podia destinar-lhe outro qualquer Complexo que gerisse, sendo o período de trabalho de 35 horas semanais a cumprir dentro de um horário de trabalho compreendido entre as 08.00h e as 23.00h, não havendo lugar a trabalho nocturno.
Nas épocas desportivas de 2004/2005, de 2005/2006 e de 2006/2007, o A. leccionou essencialmente alunos provenientes das Escolas do 1.º Ciclo do Ensino Básico do concelho de Sintra, razão pela qual prestava a sua actividade profissional entre as 08h00m e as 16h00m.
A partir da época desportiva de 2007/2008, em virtude das alterações curriculares estabelecidas pelo Ministério da Educação e pelo início, na grande maioria das Escolas do 1.º Ciclo do Ensino Básico do concelho de Sintra, das actividades de enriquecimento curricular, verificou-se uma menor procura dos Complexos Desportivos, em especial da piscina.
Não pôde manter todos os horários constantes do período da manhã.
Assim, foi necessário proceder à redistribuição dos seus trabalhadores, pelos horários existentes, os quais se concentravam, essencialmente, nos períodos da tarde e da noite.
A fixação doutro horário de trabalho ao A., dentro dos limites contratados, nada teve de ilegal, sendo certo que ele se recusou a cumpri-lo porque laborava naquele horário, também, no Complexo de Piscinas do ..., propriedade do Instituto do Desporto de Portugal, I.P..
O Autor deixou de comparecer ao serviço.
Por carta de 23 de Outubro de 2007 , solicitou-lhe que justificasse as faltas que tinha dado até então.
Mas não logrou resposta.
Desta forma, remeteu-lhe nova carta comunicando-lhe a rescisão do contrato do trabalho nos termos do art. 450.º do Código do Trabalho, isto é, por abandono do trabalho.
O A. age com a finalidade de receber valores ilegítimos e obter benefícios a que sabe não ter direito, como seja a reintegração nos seus quadros.
Entende, pois, que, nos termos do disposto no art. 457.º, n.º 1, als. a) e b) do Código de Processo Civil, o Autor deve , por manifesta litigância de má-fé, ser condenado no pagamento duma quantia não inferior a € 5.000,00.
Finaliza pedindo a absolvição do pedido e que o A. seja condenado, por litigância de má-fé, a pagar-lhe uma quantia não inferior a € 5.000,00.
Foi proferido despacho saneador (fls. 148/149).
Dispensou-se a fixação de matéria assente e base instrutória.
Procedeu-se a julgamento.
Fixou-se a matéria de facto em moldes que não mereceram reparos.
(fls. 211 e ss).
O A. declarou que ,em caso de procedência da acção, opta pela indemnização de antiguidade (fls. 209).
Foi proferida sentença que na parte decisória teve o seguinte teor:
“Nestes termos, julgo a acção improcedente e absolvo a R. do pedido.
Custas pelo A..
Notifique e registe” - fim de transcrição.
Inconformado o Autor recorreu .
Formulou as seguintes conclusões:
(…).
A Ré contra alegou.
Formulou as seguintes conclusões:
(…)
O recurso foi admitido.
O Exmº Procurador – Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fls. 322).
Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.
Nada obsta à apreciação.
***

Em 1ª instância foi dada como assente a seguinte matéria de facto ( que não se mostra impugnada e é de manter):
1. A R. dedica-se, entre outras actividades, ao ensino da natação,
tendo por essa razão monitores de natação ao seu serviço que denomina de Monitores de Actividades Desportivas.
2. A R. admitiu o Autor para prestar a actividade de Monitor de Natação
entre 28 de Setembro de 2000 e 31 de Julho de 2001, mediante o denominado “Contrato de Prestação de Serviços” constante de fls. 16 a 18, que se dá como reproduzido.
3. O qual surgiu na sequência de um convite efectuado pela Ré ao
Autor para apresentação de uma proposta para aqueles efeitos, com base na qual, bem como na avaliação curricular, resultou a escolha do mesmo .
4. Em condições semelhantes, foram celebrados entre a Ré e o Autor
outros três denominados “Contratos de Prestação de Serviços”, constantes de fls. 115 a 123, que se dão como reproduzidos, com início em 17 de Setembro de 2001 e termo em 31 de Julho de 2002, com início em 17 de Setembro de 2002 e termo em 31 de Julho de 2003, e com início em 15 de Setembro de 2003 e termo em 31 de Julho de 2004, respectivamente.
5. Cada contrato foi celebrado tendo em conta as necessidades de
cada um dos anos a que respeitou.
6. Para os efeitos referidos, o A. celebrou um contrato de seguro de
acidentes de trabalho para trabalhador independente com a Companhia de Seguros ... e colectou-se nas Finanças como trabalhador independente . .
7. O A. desempenhava funções similares no Complexo de Piscinas do ..., propriedade do Instituto do Desporto de Portugal, I.P.
8. A remuneração recebida pelo A. ao abrigo dos referidos contratos
era estabelecida por hora de trabalho efectivamente prestada, dependendo do número de horas efectivamente leccionadas pelo mesmo em cada período mensal.
9. O A. prestava a sua actividade no Complexo Desportivo de ...,
das 9h00 às 14h00, às 2.ªs, 4.ªs e 6.ªs Feiras, conforme propôs à R. em função das necessidades desta e das disponibilidades daquele.
10. A R. controlava a não leccionação pelo A. das aulas previstas para efeitos do respectivo não pagamento e da respectiva substituição por outro Monitor.
11. Se a falta fosse previsível, o A. comunicava-a antecipadamente à R.
e diligenciava pela sua substituição por outro Monitor, de preferência com vínculo à R., ou, em caso de impossibilidade, por outrem.
12. O A. utilizava os equipamentos fornecidos pela R.
13. Durante os anos de 2003 e de 2004, a Ré procedeu a uma reestruturação interna na área das instalações desportivas, que passou, designadamente, pela celebração de denominados “Contratos de Trabalho a Termo Certo” com alguns dos Monitores de Actividades Desportivas.
14. Daí que a Ré e o ora Autor tenham celebrado, em 1 de Setembro de 2004, o denominado “Contrato de Trabalho a Termo Certo” constante de fls. 20 a 22, que se dá como reproduzido, que foi renovado, consecutivamente, em 1 de Setembro de 2005 e em 1 de Setembro de 2006, tendo sido deliberada a passagem do Autor ao quadro de pessoal efectivo da ora Ré com efeitos a partir de 1 de Setembro de 2007 .
15. Nos termos da Cl.ª 2.ª de tal contrato, a actividade do ora A. seria
“prestada no Complexo Desportivo Municipal de ..., podendo a entidade patronal destinar-lhe outro qualquer Complexo Desportivo gerido pela empresa, na Comarca da Grande Lisboa-Noroeste área do concelho de Sintra, desde que tal colocação não cause prejuízo sério ao
trabalhador”.
16. Estabelece o n.º 1 da Cl.ª 3.ª: “O período de trabalho é de 35 horas semanais, a cumprir dentro de um horário de trabalho compreendido entre as 08.00h e as 23.00h, não havendo lugar a trabalho nocturno.”
17. Estabelece o n.º 2 da mesma Cl.ª: “Ocasionalmente, o 2º outorgante poderá ter de exercer as sua funções em horário de trabalho com alterações pontuais, aplicando-se, quando necessário, as normas relativas ao trabalho suplementar.”
18. Estabelece a Cl.ª 8.ª:
“1. O 2º outorgante compromete-se a não divulgar quaisquer dados ou informações a que eventualmente tenha acesso.
2. Durante a vigência do presente contrato o 2º outorgante não poderá trabalhar em nenhuma actividade concorrente do 1º outorgante, a não ser com expressa autorização escrita deste.”
19. A R., a partir de 1 de Setembro de 2004, fixava e distribuía por todos os seus trabalhadores, no início de cada época desportiva, os horários relativos às classes existentes
20. Nas épocas desportivas de 2004/2005, de 2005/2006 e de 2006/2007, o ora Autor dava aulas, essencialmente, a classes de alunos provenientes das Escolas do 1º Ciclo do Ensino Básico do concelho de Sintra, entre as 08h00m e as 16h00m.
21. Nesse período temporal, a piscina do Complexo Desportivo de ... era, essencialmente, frequentada pelos referidos alunos.
22. A partir da época desportiva de 2007/2008, e em virtude das alterações curriculares estabelecidas pelo Ministério da Educação e pelo início, na grande maioria das Escolas do 1º Ciclo do Ensino Básico do concelho de Sintra, das actividades de enriquecimento curricular, verificou-se uma menor procura dos Complexos Desportivos, em especial das piscinas dos mesmos.
23. Em consequência, houve redução de alunos e de classes no período da manhã, pelo que a R. teve necessidade de proceder à redistribuição dos seus trabalhadores, passando alguns para os períodos da tarde e da noite.
24. Nessa sequência, na época desportiva de 2007/2008, a R. fixou o horário de trabalho do A. no período das 16h00m às 22h00m, de 2.ª a 6.ª Feira, e aos Sábados das 9h00 às 12h00 .
25. O A. cumpriu esse horário durante cerca de 3 semanas, diligenciando junto da R. pela sua alteração, sem sucesso.
26. O A. comunicou à R., por carta de 4 de Outubro de 2007, além do mais, que estava impossibilitado de continuar a cumprir tal horário, por colidir com a sua vida pessoal e a alteração ser ilícita, e que só o cumpriria por mais uma semana, decorrido o que só se apresentaria ao serviço para cumprir um horário no período da manhã .
27. A R. respondeu por carta de 15 de Outubro de 2007, constante de fls. 27/28, que se dá como reproduzida, onde refutava a posição do A..
28. O A. deixou de se apresentar ao serviço a partir de 15 de Outubro de 2007, inclusive.
29. Por carta de 23 de Outubro de 2007, a R. solicitou ao A. que justificasse as faltas ao serviço desde o dia 15 de Outubro de 2007.
30. O A. nada comunicou ou respondeu à R..
31. Por carta de 29 de Outubro de 2007, recebida pelo A. no dia 31 de Outubro de 2007, a R. comunicou-lhe a rescisão do contrato de trabalho por faltas desde o dia 15 de Outubro de 2007, sem comunicação do motivo da ausência, com referência ao art. 450.º do Código do Trabalho, informando ainda que iria proceder ao desconto por falta de cumprimento do aviso prévio.
32. Em Dezembro de 2006, em virtude das circunstâncias acima referidas, a R. já comunicara ao A. que o seu horário de trabalho passava a partir de 2 de Janeiro de 2007 para o período compreendido entre as 14h30m e as 21h30m, de 2.ª a 6.ª Feira, e as 8h30 e as 13h30, aos Sábados, o que levou o mesmo a reclamar dessa situação, tendo, nessa sequência, as partes chegado a acordo no sentido de o A. ir trabalhar para o Complexo Desportivo Municipal ..., no turno da manhã daqueles dias da semana .
33. O A. não pretendia trabalhar para a R. nos turnos da tarde e da noite, designadamente, porque isso colidia com o seu horário de trabalho no Complexo de Piscinas do ....
34. O A. auferia ultimamente a retribuição base mensal de € 895,30,
acrescida de € 88,66 de subsídio de alimentação.

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É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 684º nº 3º e 690º nº 1º do CPC ex vi do artigo 87º do CPT).[i]
In casu, o Autor no seu recurso suscita uma única questão que é a de saber se , no caso concreto, se verificou um abandono de trabalho ou se tal invocação por banda da Ré configura um despedimento ilícito , desde logo, pela falta de instauração de processo disciplinar.
A tal título consignou-se na decisão recorrida:
“Dispõe o art. 450.º do CT de 2003, na redacção anterior à revisão de 2009, por ser aquela a vigente à data dos factos relevantes:
“1. Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhado de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de o não retomar.
2. Presume-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
3. A presunção estabelecida no número anterior pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência.
4. O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato e constitui o trabalhador na obrigação de indemnizar o empregador pelos prejuízos causados, não devendo a indemnização ser inferior ao montante calculado nos termos do artigo 448º.
5. A cessação do contrato só é invocável pelo empregador após comunicação por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida do trabalhador”.
A figura do abandono do trabalho traduz a consagração da resolução tácita do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador, aliás em termos semelhantes aos que já resultariam da previsão do art. 217.º, n.º 1, do CC, dispensando, consequentemente, o empregador que dele se queira aproveitar de se socorrer de processo disciplinar para ver cessado o contrato, poupando-o aos inerentes incómodos, delongas e dificuldades práticas.
Está-se, pois, perante uma resolução contratual, por iniciativa do trabalhador, equiparável à denúncia, e não perante uma resolução por iniciativa do empregador, embora a lei estabeleça, no n.º 5 do art. 450.º, que a cessação do contrato de trabalho só é invocável pelo empregador após a comunicação aí prevista, por parte deste, o que não traduz um facto constitutivo da extinção do contrato mas um requisito ou condição de atendibilidade ou invocabilidade da cessação do contrato por parte do empregador.
Como tem sido entendido na jurisprudência e doutrina, são dois os elementos constitutivos do abandono do trabalho:
- um elemento objectivo, traduzido na ausência do trabalhador ao serviço, isto é, no local e no tempo de trabalho a que está obrigado;
- um elemento subjectivo, traduzido no animus de não retomar o serviço, ou seja, na intenção de não comparência definitiva ao trabalho, a retirar de factos que, com toda a probabilidade, a revelem.
Todavia, no n.º 2 do art. 450.º, estabelece-se a presunção do abandono do trabalho, retirada da ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
Isto é, a lei qualifica estes factos - ausência por, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência - como sendo reveladores, com toda a probabilidade, da intenção de o trabalhador não retomar o trabalho, e, por conseguinte, de que o mesmo procedeu tacitamente à resolução do contrato de trabalho.
Permite o n.º 3, porém, que o trabalhador ilida a presunção, mediante a prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência.
E, como resulta dos princípios gerais aplicáveis nesse domínio e tem sido sublinhado pela doutrina e jurisprudência, cabe ao empregador que invocou a cessação do contrato o ónus de alegar e provar os factos integradores dos requisitos do abandono do trabalho ou da presunção do abandono do trabalho, conforme o caso.
Trata-se, na verdade, do ponto de vista substantivo, de factos integradores ou constitutivos do abandono do trabalho invocado pelo empregador como fundamento da cessação do contrato, e, na sua projecção processual, como factos impeditivos
da pretensão formulada pelo trabalhador, de reconhecimento da existência de um despedimento ilícito por parte daquele (art. 342.º, n.º 2 do CC).
Ora, no caso em apreço, a R. logrou fazer a prova de que o A. esteve ausente do serviço a partir do dia 15 de Outubro de 2007, inclusive, ou seja, por mais de 10 dias úteis seguintes, e que o mesmo não efectuou qualquer comunicação à R. do motivo da ausência (apesar, inclusive, de expressamente interpelado pela R. para esse efeito, por carta de 23 de Outubro de 2007), pelo que tem a seu favor a dita presunção do abandono do trabalho.
Com efeito, não pode valer como comunicação do motivo da ausência a carta que o A. enviou à R. ainda antes de aquela se verificar, em 4 de Outubro de 2007, dizendo, além do mais, que estava impossibilitado de continuar a cumprir o novo horário, por colidir com a sua vida pessoal e a alteração ser ilícita, e que só o cumpriria por mais uma semana, decorrido o que só se apresentaria ao serviço para cumprir um horário no período da manhã (Doc. de fls. 26).
Na verdade, para além de não se vislumbrar que o novo horário fosse ilícito – uma vez que correspondia a uma mera concretização pelo empregador do que estava contratualmente estabelecido entre as partes, nos termos previstos no art. 170.º, n.º 1 do CT, e não a uma alteração do mesmo, pelo que era inaplicável o previsto no art. 173.º do mesmo diploma legal – essa questão é irrelevante para a solução da questão do abandono do trabalho, uma vez que, como o A. Reconhece na mencionada carta, ainda que assim fosse, tal só o desoneraria de cumprir o novo horário, e não de se apresentar ao serviço no horário da manhã, como expressamente se propôs na sua missiva.
Deste modo, tratando-se duma comunicação justificativa do não cumprimento dum novo horário, que não anunciava nem justificava a pura e total ausência ao trabalho, conclui-se que a R. logrou demonstrar os aludidos factos constitutivos da presunção do abandono do trabalho, pelo que nada mais tinha que provar e antes competia ao A. ilidir aquela presunção mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência (arts. 344.º, n.º 1 e 350.º, n.ºs 1 e 2 do CC e 450.º, n.º 3 do CT).
Diz-se no sumário do douto Ac. STJ de 5/07/07, in www.dgsi.pt: “V - Para ilidir a presunção de abandono do trabalho, ao trabalhador não basta provar os factos que determinaram a sua ausência: é ainda necessário que alegue e prove que, no caso concreto, agiu com a necessária diligência, própria de uma pessoa normal, medianamente prudente, avisado e cuidadoso e que só por razões que lhe não são imputáveis, foi impedido de cumprir aquele seu dever de comunicar o motivo da ausência.”
O motivo de força maior será, pois, aquele que é de todo alheio ou inimputável à vontade do obrigado.
Ora, no caso em apreço, apenas se provou que o A. não efectuou qualquer comunicação à R. do motivo da ausência, nos moldes mencionados, nada tendo ele alegado nem demonstrado sobre a verificação de qualquer motivo de força maior impeditivo de tal comunicação, e isto apesar de a R. o ter interpelado expressamente para o efeito ainda antes de lançar mão da figura do abandono do trabalho.
Por todo o exposto, sendo de concluir que o contrato de trabalho entre as partes cessou por denúncia do próprio A., validamente invocada pela R., improcede necessariamente o pedido de declaração da ilicitude do pretenso e inexistente despedimento, bem como das consequências daí decorrentes, pelo que fica prejudicado o conhecimento da 2.ª questão” – fim de transcrição.
Nas palavras de Albino Mendes Baptista :
” o abandono do trabalho é uma situação específica de denúncia do contrato.
Trata-se de uma figura introduzida , e bem, em 1989, pois não fazia sentido tratar da mesma maneira uma situação de faltas injustificadas e um caso de abandono do trabalho, sendo desrazoável impor às entidades empregadoras a organização de um procedimento disciplinar na segunda circunstância , onde muitas vezes o contacto com o trabalhador – arguido era praticamente impossível” – Estudos sobre o Código do Trabalho, Coimbra Editora, pág 55/56.
Retornando ao caso concreto, desde logo, se salientará que , tal como já se referiu em decisão anterior , que foi notificada às partes e não suscitou qualquer reacção processual, ao considerar que se verificou uma situação de abandono de trabalho por parte do Autor, a decisão recorrida implicitamente considerou que entre os litigantes vigorava um contrato de trabalho, visto que na hipótese inversa não fazia sentido a invocação dessa figura quer por parte da Ré quer na própria sentença , sendo certo, por outro lado, que a Recorrida não recorreu da decisão ( nem a título subordinado ( vide artigo 682º do CPC) nem solicitou a ampliação do âmbito do recurso – vide artigo 684º - A do CPC ) pelo que nesse particular a mesma transitou em julgado.
Ou seja cumpre ter como assente que à data da cessação da relação entre os litigantes ( vide 31) vigorava uma relação laboral, o que , aliás, a Ré nunca questionou, tal como também se infere da carta constante de fls. 23 dos autos….
Todavia sempre se argumentará que no mínimo se deve apreciar se tal relação já existia desde 28 de Setembro de 2000 e não apenas desde 1 de Setembro de 2004 ( o que a própria recorrida admite na missiva rescisória referida em 31 ) , o que não foi feito , sendo que , como é evidente, tal matéria é susceptível de relevar , para efeitos de apuramento de antiguidade , no caso de o recurso proceder…
Porém, analisados os autos constata-se que o Autor não formulou pretensão expressa a tal título.
E nem se esgrima que tal pretensão foi implicitamente formulada através da matéria articulada nos artigos 1º a 7º da petição inicial,..( vide fls. 4 a 6).
É que se havia dúvidas a esse respeito - e pelos vistos havia - devia ter sido formulada pretensão expressa em conformidade e não foi…
Como tal apenas se pode ter a relação laboral entre os litigantes como existente desde 1 de Setembro de 2004, data da celebração do contrato a termo referido de 14 a 18.
Daí que não cumpra aqui conhecer da matéria atinente à existência de uma relação laboral entre os litigantes reportada a 28 de Setembro de 2000, razão essa , aliás, pela qual , oportunamente , não se detectou motivo para nesse particular ordenar a observância do disposto no nº 2º do art. 715º do CPC.
Dir-se-á ainda que a decisão recorrida também não chegou a apreciar da licitude ou não da mudança de horário de trabalho que a Ré levou a cabo.
Porém, também nesse particular tal raciocínio não procede.
Na decisão recorrida consignou-se :
“Na verdade, para além de não se vislumbrar que o novo horário fosse ilícito – uma vez que correspondia a uma mera concretização pelo empregador do que estava contratualmente estabelecido entre as partes, nos termos previstos no art. 170.º, n.º 1 do CT, e não a uma alteração do mesmo, pelo que era inaplicável o previsto no art. 173.º do mesmo diploma legal – essa questão é irrelevante para a solução da questão do abandono do trabalho, uma vez que…”.
Ou seja a decisão recorrida até se pronunciou sobre tal questão.
Seja como for , tal como se irá ver , nem sequer tinha de o fazer, pois a natureza da questão a dilucidar sempre prejudicava tal conhecimento.
Também cabe salientar que não se detecta que o recorrente tenha invocado qualquer nulidade da decisão recorrida , motivo pelo qual não tinha de observar o disposto no artigo 77º do CPT.
Assim, a única questão a apreciar , no presente recurso, é a de saber se em face da matéria assente se verificou ou não uma situação de abandono de trabalho por parte do Autor.
E em face da mesma afigura-se que a recorrida não devia ter invocado tal figura para pôr termo à relação laboral que mantinha com o Autor.
É que tendo em conta os pontos nºs 24 a 31 da matéria provada
( de acordo com os quais :
24. Nessa sequência, na época desportiva de 2007/2008, a R. fixou o horário de trabalho do A. no período das 16h00m às 22h00m, de 2.ª a 6.ª Feira, e aos Sábados das 9h00 às 12h00 (Doc. de fls. 25).
25. O A. cumpriu esse horário durante cerca de 3 semanas, diligenciando junto da R. pela sua alteração, sem sucesso.
26. O A. comunicou à R., por carta de 4 de Outubro de 2007, além do mais, que estava impossibilitado de continuar a cumprir tal horário, por colidir com a sua vida pessoal e a alteração ser ilícita, e que só o cumpriria por mais uma semana, decorrido o que só se apresentaria ao serviço para cumprir um horário no período da manhã .
27. A R. respondeu por carta de 15 de Outubro de 2007, constante de fls. 27/28, que se dá como reproduzida, onde refutava a posição do A..
28. O A. deixou de se apresentar ao serviço a partir de 15 de Outubro de 2007, inclusive.
29. Por carta de 23 de Outubro de 2007, a R. solicitou ao A. que justificasse as faltas ao serviço desde o dia 15 de Outubro de 2007 .
30. O A. nada comunicou ou respondeu à R..
31. Por carta de 29 de Outubro de 2007, recebida pelo A. no dia 31 de Outubro de 2007, a R. comunicou-lhe a rescisão do contrato de trabalho por faltas desde o dia 15 de Outubro de 2007, sem comunicação do motivo da ausência, com referência ao art. 450.º do Código do Trabalho, informando ainda que iria proceder ao desconto por falta de cumprimento do aviso prévio ) é patente que a Ré sabia – nem podia deixar de saber – que o Autor não havia deixado , sem mais, de comparecer ao trabalho , sendo que a sua falta de comparência ao serviço se devia , não a uma intenção de o abandonar, mas a discordar ( fundadamente ou não ….; o que aqui não cumpre dilucidar em face da posição, a nosso ver, manifestamente errónea que a Ré adoptou…) da alteração do seu horário de trabalho levada a cabo pela mesma ( a partir da época desportiva de 2007/2008).
Em face da posição anteriormente assumida pelo trabalhador é evidente que as suas faltas ao serviço, se bem que até pudessem constituir infracção disciplinar, por quebra do dever de assiduidade, etc…) , por si só, não revelavam intenção de abandonar o seu posto de trabalho.
Se assim fosse para que é que o Autor se tinha dado ao trabalho de remeter à Ré a carta mencionada em 26 ?
E tal como se refere em aresto desta Relação proferido em 17-11-2010 (no processo nº 562/09.7TTFUN.L1-4, Relatora Paula Sá Fernandes , acesível em www.dgsi.pt):
“ O conceito de abandono do trabalho pressupõe a existência de dois requisitos, a saber:
- um objectivo constituído pela ausência do trabalhador ao serviço, ou seja, a sua não comparência no local e tempo de trabalho;
- um segundo de natureza subjectiva constituído pela intenção definitiva, por parte do trabalhador, em não retomar o trabalho”.
Ora , no caso concreto , é manifesto que este segundo requisito não se verifica, pois que das ausências do trabalhador mencionadas em 28 conjugadas com a existência da prévia comunicação referida em 26 não resulta que o mesmo tivesse a intenção de não retomar o trabalho, mas que tal ausência era uma forma de manifestar que não aceitava o novo horário trabalho que lhe foi atribuído a partir da época desportiva de 2007/2008.
Assim, afigura-se que a ausência em causa não devia ter sido interpretada (valorizada) pela recorrida como significando um abandono do trabalho, pois com a aludida ausência o autor não estava a demonstrar que não pretendia regressar ao trabalho, mas que apenas que não aceitava o supra citado horário .
E nem se esgrima com as cartas da Ré referidas em 27 e 29
( 27- A R. respondeu por carta de 15 de Outubro de 2007, constante de fls. 27/28, que se dá como reproduzida, onde refutava a posição do A..
29. Por carta de 23 de Outubro de 2007, a R. solicitou ao A. que justificasse as faltas ao serviço desde o dia 15 de Outubro de 2007), mesmo conjugadas com a falta de resposta do trabalhador mencionada em 30).
Em face da posição anteriormente adoptada pelo Autor e do seu silêncio perante tais missivas também era por demais evidente que não se podia , sem mais, considerar que a sua ausência ao trabalho configurava uma manifestação da sua intenção de não mais o retomar, mas antes como uma forma de repudiar uma ordem que reputava ilegítima.
Como tal, o que a Ré devia ter feito era ter-lhe instaurado um processo disciplinar e aplicado , se assim o entendesse fazer, uma sanção disciplinar em conformidade ( nomeadamente a de despedimento com invocação de justa causa fundada na verificação de faltas injustificadas…).
Aliás, seria nessa sede que faria sentido discutir se a alteração de horário de trabalho em apreço era ou não lícita e não no da invocação de abandono de trabalho….
Daí que se afigure que nesse ponto bem decidiu a decisão recorrida ao, no mínimo, reputar como prejudicada – acrescentar-se-á em qualquer dos casos ….- tal apreciação.
E igualmente não se esgrima com a presunção estabelecida no nº 2 do artigo 450º do CT que pode ser ilidida nos termos do seu nº 3º.
É que não se pode olvidar o disposto no nº 1º dessa mesma norma (ou seja que considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhado de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de o não retomar).
Ora os factos que acompanharam a ausência em apreço não revelavam – antes pelo contrário - com toda a probabilidade a intenção do Autor de não retomar o seu trabalho para a Ré…
E também não se venha esgrimir com as faltas de comunicação referidas em 28 e 30…
É que sempre resulta da matéria assente em 26, que a Ré previamente
tinha recebido uma comunicação do Autor da qual se inferia o motivo da sua ausência, bem sabendo, pois, a que é que a mesma ( bem ou mal, o que para tal apreciação não releva…) se devia.
E também não se venha invocar o nº 3º da norma ( ou seja que a presunção estabelecida no número anterior pode ser ilidida pelo
trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência), pois, a comunicação dos motivos das futuras ausências foi feita antes das mesmas se verificarem…
Desta forma, uma vez que a Ré não instaurou qualquer procedimento disciplinar ao Autor – como devia – apenas cumpre nesse particular dizer sibi imputet …
Assim, cumpre reputar a cessação contratual levada a cabo pela Ré como um despedimento ilícito.
De facto, a comunicação referida em 31 tem que se considerar como configurando um despedimento ilícito por não ter sido instaurado o competente processo disciplinar ( vide artigo 429º, alínea a) do CT/2003).
Há, pois, que extrair as devidas consequências ( vide artigos 436º, 437º, 438º e 439º todos do CT/2003).
E nem se venha, com o devido respeito por opinião distinta, esgrimir com a falta de apresentação do Autor ao serviço no horário anteriormente praticado, visto que , em bom rigor , o mesmo já não existia…
Procede, pois, o presente recurso.

*****

Cumpre, agora, extrair as devidas consequências dessa procedência, bem como da ilicitude do despedimento.
E pelos motivos já explanados cumpre reportar o início da relação laboral em apreço a 1 de Setembro de 2004 ( data igualmente referida na missiva rescisória como sendo a do início da relação laboral – vide 31) , data da celebração do acordo mencionado de 14 a 18, sendo , por outro lado, certo que atento o prazo previsto no contrato mencionado de 14 a 18 (12 meses), bem como a data do seu início (1.9.2004), em 29.10.2007 ( data da missiva rescisória referida em 31) o contrato existente entre os litigantes já se havia convertido num contrato sem termo nos termos do disposto nos artigos 129º, nº 1º e 140º ambos do CT/2003.
Aliás, na carta constante de fls . 23 dos autos a Ré já havia admitido tal conversão…
A aludida data , como é evidente , releva em sede de antiguidade para efeitos do cálculo da indemnização devida por despedimento ilícito , pela qual o Autor, oportunamente, optou.
Assim, atento o valor da retribuição ( baixa) do trabalhador e o grau de ilicitude do despedimento ( que não se pode considerar como sendo muito elevada, visto que a Ré, embora incorrectamente, fez cessar o contrato com invocação de abandono de trabalho….e não de forma totalmente arbitrária …) , ao abrigo do disposto no artigo 439º, nº 1º do CT/2003, decide-se fixar o seu montante em 25 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade, a qual nos termos supra mencionados se tem por reportada a 1 de Setembro de 2004, devendo atender-se a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial( vide nº 2º do art. 439º do CT/2003).
Mais tem direito o Autor, nos termos do preceituado no artigo 437º do CT/2003 , a receber da Ré as retribuições que deixou de auferir desde 18.9.2008 ( cumpre salientar que a presente acção foi intentada em 18.10.2008, sendo que o despedimento ocorreu em 29.10.2007…- vide nº 4º do artigo 437º do CT) até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.
Desta forma, em relação a qualquer dos valores devidos afigura-se que se deve relegar o seu apuramento para incidente de liquidação – vide artigo 661º nº 2º do CPC.

***

Nestes termos, acorda-se em julgar procedente o recurso.
Em consequência declara-se ilícito o despedimento do A. por ausência de processo disciplinar.
Mais se acorda em condenar a Ré no pagamento ao A:
- das retribuições vencidas desde 18 de Setembro de 2008 até ao trânsito em julgado da decisão, a calcular em incidente de liquidação;
- de uma indemnização por antiguidade (cujo início se tem por reportado a 1 de Setembro de 2004 ) , igualmente , a liquidar no devido incidente, equivalente a vinte e cinco ( 25) dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade, devendo atender-se no seu cálculo a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
Tais valores [ii] devem ser acrescidos de juros de mora, à taxa legal, devidos desde a data da citação até integral pagamento.

Custas pela apelada em ambas as instâncias.
DN (processado e revisto pelo relator - art 138º nº 5º do CPC)

Lisboa, 4 de Abril de 2011

Leopoldo Soares
Seara Paixão
Ferreira Marques
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[i] Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.
Como tal transitam em julgado as questões não contidas nas supra citadas conclusões.
Por outro lado, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos Tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente ( vide vg: Castro Mendes , Recursos , edição AAFDL, 1980, pág 28, Alberto dos Reis , CPC, Anotado, Volume V, pág 310 e acórdão do STJ de 12.12.1995, CJSTJ, Tomo III, pág 156).
[ii] Tal como foi peticionado.

http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/63aca7d7e33fd6f1802578950045d29a?OpenDocument&Highlight=0,despedimento,justa,causa