Questões e Regulação das Responsabilidades Parentais- Ac. do TRP de 16/11/2010

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
2861/09.9TBVCD-B.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RODRIGUES PIRES
Descritores: REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS
PROVIDÊNCIA PROVISÓRIA
PROCESSO TUTELAR
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
DECISÃO PROVISÓRIA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
VÍCIOS
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE DA DECISÃO

Nº do Documento: RP201011162861TBVCD-B.P1
Data do Acordão: 16-11-2010
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: ANULADA A DECISÃO.
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO
Área Temática: .
Legislação Nacional: ARTº 150º, 157º DA OTM

Sumário: I - O art. 157 da OTM possibilita que, em sede de regulação do exercício de responsabilidades parentais, se resolvam de forma imediata, ainda que provisória, questões urgentes cujo conhecimento seja conveniente ou aconselhável que ocorra antes do final da causa.
II - A esta providência provisória, uma vez que se integra num processo tutelar cível, que deve ser considerado como processo de jurisdição voluntária de acordo com o art. 150 da OTM, são aplicáveis as disposições que constam dos arts. 302 a 304 do Cód. do Proc. Civil, por força do disposto no art. 1409, n° 1 do mesmo diploma.
III - Assim, o julgador, em consonância com o preceituado no art. 304, n°5 do Cód. do Proc. Civil, deve fundamentar tanto no plano fáctico, como no plano jurídico, a decisão provisória por si proferida nos termos do art. 157 da OTM.
IV - Se o não fizer, essa decisão é nula por falta de fundamentação (cfr. art. 668, n° 1, al. b) do Cód. do Proc. Civil).
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Proc. nº 2861/09.9 TBCVD-B.P1
Tribunal Judicial de Vila do Conde – .º Juízo Cível
Apelação
Recorrente: B……….
Recorrido: C………
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Pinto dos Santos e Ramos Lopes

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
No âmbito dos presentes autos destinados à regulação das responsabilidades parentais referentes aos menores D………. e E……… efectuou-se conferência de pais em 2.11.2009.
Nesta, pelos progenitores foi dito que aceitam que a residência habitual do menor D………. fique junto da mãe, reclamando ambos a “guarda” do menor E………..
Depois a requerida B………. disse que o menor E………. se encontra a frequentar o 2º ano de escolaridade, embora sem a matrícula regularizada, uma vez que a matrícula do menor ainda se encontra no F……….. O menor encontra-se bem, sendo nítida a ligação afectiva entre os dois irmãos.
Por seu lado, o requerido C………. disse que o menor se encontrava bem no ………. em Coimbra e que aqui tinha o apoio dos avós paternos. Desde que o menor E……… foi viver para Vila do Conde, há cerca de um mês, nunca mais esteve com ele.
Ambos os progenitores juntaram documentos.
Seguidamente, a Digna Magistrada do Min. Público promoveu que se fixasse um regime provisório nos seguintes termos:
Primeiro: O menor D………. deverá continuar confiado à mãe, com a qual reside.
Segundo: O menor E……… deverá ser confiado ao pai, com o qual deverá reatar o relacionamento que com este mantinha, porque foi interrompido de forma unilateral pela mãe.
Terceiro: Deverá ser estabelecido um regime de visitas, que possa permitir um convívio entre os dois menores, todos os fins de semana, de forma alternada, com início na sexta-feira e termo no domingo à noite, indo o pai levar o E………. a casa da mãe na sexta-feira, até às 20:00 horas e a mãe vir trazê-lo no domingo, até às 19:00 horas. No fim de semana seguinte virá a mãe trazer o D………. a casa do pai, em Coimbra, nos moldes anteriormente descritos, ficando o pai de o fazer regressar a casa da mãe de igual modo nos termos sugeridos relativamente ao E………..
Depois, a Mmª Juíza “a quo” proferiu o seguinte despacho:
“Importa proferir decisão, necessariamente provisória das responsabilidades parentais dos menores, uma vez que a situação de facto não está acautelada juridicamente.
Assim, sem prejuízo das responsabilidades parentais das questões de especial importância no que toca aos dois menores ficar[em] a pertencer a ambos os progenitores, determino que o menor D………. fique a residir habitualmente com a mãe, que exercerá as responsabilidades parentais do quotidiano.
O menor E………. ficará a residir habitualmente com o pai, que exercerá quanto a ele as responsabilidades parentais do quotidiano.
Não se fixa pensão de alimentos, dado estarmos perante um regime provisório, e uma vez que cada progenitor sustentará o filho que com ele reside habitualmente.
Os menores passarão todos os fins-de-semana juntos, o que significa que o pai poderá estar com o menor D………. e a mãe poderá estar com o menor E………. em fins-de-semana alternados.
Assim, na próxima sexta-feira, dia 6.11.2009, a mãe entregará ambos os menores em casa do pai, em Coimbra, às 19:00 horas e o pai entregará o menor D………. à mãe, no domingo, dia 8, em Vila do Conde às 19:00 horas.
No fim-de-semana subsequente, o pai entregará o menor E………. em casa da mãe, em Vila do Conde, às 19:00 horas de sexta-feira e a mãe entregará o menor E………. em casa do pai, no domingo, às 19:00 horas, e assim sucessivamente.
Dado que já foi solicitad[a] urgência à EMAT na elaboração dos relatórios, dada a grande conflitualidade verificada entre os progenitores, designo uma nova conferência de pais para o próximo dia 17.12.2009, às 10:00 horas, de forma a rever eventualmente este regime provisório, de forma a fixar um regime provisório para o Natal e de forma a analisar a forma como decorreram estas visitas.
Notifique.”
Inconformada com esta decisão, dela interpôs recurso B………., a qual finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. A decisão recorrida deve ser revogada.
2. Debalde estarmos perante processos de jurisdição voluntária, onde a legalidade cede perante a conveniência, nada legitima o Sr. Juiz a decidir sem fundamentar a sua decisão.
3. De resto, o dever de fundamentação perpassa todo o sistema judicial, a fim de evitar decisões arbitrárias, insusceptíveis de serem sindicadas superiormente (vide art. 158 do CPC, como regra geral).
4. Ora, no seu despacho de fls., o Tribunal determina que o menor D………. fique entregue aos cuidados da mãe – i. e., fique a residir habitualmente com a mãe (vide art. 1906, nº 3 do Código Civil).
5. Determinando, outrossim, que o menor E………. fique a residir habitualmente com o pai, exercendo este as responsabilidades parentais sobre o referido menor (independentemente do exercício conjunto das responsabilidades parentais relativamente a questões de particular relevo na vida dos menores).
6. Como é dado ver do teor do referido despacho, não se alcança os fundamentos da decisão do Tribunal “a quo”.
7. Nesse sentido, a decisão recorrida é, desde logo, nula por vício de fundamentação, nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 668 do CPC.
8. O que se invoca, para todos os legais efeitos.
9. Sem prescindir ou conceder
10. Poder-se-à dizer, contudo, que a decisão recorrida assenta na promoção do Ministério Público.
11. Todavia, da mesma promoção resulta apenas que “o menor E……… deverá ser confiado ao pai, com o qual deverá reatar o relacionamento que com este mantinha, porque foi interrompido de forma unilateral pela mãe” (sic).
12. Não se compreende tal fundamento (nem do ponto de vista factual, nem do ponto de vista legal).
13. Com efeito, e vide os docs. de fls. juntos aos autos na conferência retro indicada, os menores D………. e E………. encontram-se bem.
14. Sendo acompanhados de perto pela mãe.
15. Os menores D………. e E………. têm idade[s] muito próximas.
16. I.e., têm 11 e 7 anos, respectivamente.
17. Sempre viveram juntos, como resulta dos autos.
18. Aliás, sempre viveram na outrora casa de morada de família, em Coimbra, com os pais.
19. Com a separação dos pais, os menores continuaram a viver juntos, com a mãe, em Vila do Conde, cf. docs de fls., juntos aos autos.
20. Ora, promove o M.P. – e adere o Tribunal “a quo” – que o menor E………. fique com o pai, para reatar a relação com este...
21. Então e o menor D……….?
22. Bem, o pai não requereu a “confiança/guarda” do filho mais velho.
23. De resto, logo nas alegações de fls., se percebe que o requerido “abre mão” do filho mais velho.
24. Impressivamente, a fls., na acta da conferência de 2.11, que ambos “(...) aceitam que a residência habitual do menor D……… fique junto da mãe, reclamando ambos a “guarda” do menor E………”.
25. Assim, e resumindo (biblicamente...) a história, a mãe reclama a confiança dos dois filhos, o pai só quer um.
26. A verdade é que a decisão recorrida contraria o(s) interesse(s) dos menores.
27. O(s) superior(es) interesse(s) do(s) menor(es).
28. Com efeito, o Tribunal “a quo” ignorou um elemento fundamental em todo o processo (debalde o MP lhe ter chamado um “cliché”...).
29. Isto é, ignorou as relações de fratria.
30. Com efeito, um dos princípios fundamentais em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o princípio da não separação dos irmãos.
31. Não se trata de um princípio balofo ou serôdio, mas de um princípio actuante e com enorme repercussão na vida dos menores.
32. A esse título remete-se para a leitura do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.2.1993, disponível in www.dgsi.pt.
33. Aí se pode ler que estando demonstrado que os menores podem ficar a cargo de qualquer um dos progenitores (i.e., quando qualquer um dos dois, “in abstractum”, e em sede provisória, como é o caso, pode “tomar conta” dos filhos), e tendo os menores idades muito aproximadas (neste caso, uma diferença de 4 anos entre si).
34. É aconselhável que permaneçam juntos.
35. Ora, no caso dos autos, separou-se o que não se devia ter separado.
36. Obrigando-se os irmãos a uma estranha rotina de fins-de-semana, que os obriga a permanentes deslocações.
37. Em nome não se sabe bem de quê.
38. Ora, estando demonstrado que os menores têm uma boa relação com a mãe,
39. Que um deles – o D………. – não tem qualquer relação afectiva com o pai (que começa a conferência a “abrir mão” do filho),
40. E sabendo-se que os irmãos devem permanecer juntos,
41. Nada se tendo alegado ou provado que desmistificasse isto,
42. Deve estipular-se que os menores fiquem a residir com a mãe, ficando esta com o exercício das responsabilidades parentais e o pai com direito de visitas, nos termos gerais, i.e., de 15 em 15 dias, sem prejuízo dos demais direitos quanto a férias e afins.
43. Revogando-se, em conformidade, o despacho recorrido.
O recorrido C………. apresentou contra-alegações nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.
O Mmº Juiz “a quo” indeferiu, por não admissível, o recurso interposto.
A recorrente B……… reclamou deste despacho, nos termos do art. 688 do Cód. do Proc. Civil, reclamação essa que foi atendida por este Tribunal da Relação do Porto, que determinou a admissão do recurso, com subida imediata, em separado e efeito devolutivo.
Entretanto, apurou-se não ter sido ainda fixado, no tocante às responsabilidades parentais referentes aos menores, regime definitivo por decisão transitada em julgado.
Cumpre, então, apreciar e decidir.
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Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é aplicável o regime de recursos resultante do Dec. Lei nº 303/2007, de 24.8.
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FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684, nº 3 e 685 – A, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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As questões a decidir são as seguintes:
a) Apurar se a decisão recorrida é nula por não se encontrar fundamentada;
b) Apurar se esta mesma decisão deve ser alterada no sentido de ambos os menores ficarem a residir com a mãe.
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OS FACTOS
A factualidade que interessa ao conhecimento do presente recurso é a que consta do precedente relatório, para o qual se remete.
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O DIREITO
a) No âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais pode ser fixado regime provisório de acordo com o art. 157, nº 1 do Dec. Lei nº 314/78, de 27.10 (Organização Tutelar de Menores), onde se dispõe o seguinte:
«Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão.»
Com este preceito legal fornece-se ao tribunal a faculdade de dar resposta oportuna e adequada às questões suscitadas perante ele, que lhe caiba conhecer no final da causa.
O preceito tem pois a manifesta vantagem de possibilitar a resolução imediata, ainda que provisória, de questões urgentes cujo conhecimento seja conveniente ou aconselhável ocorrer antes do final da causa.
É assim evidente a utilidade desta norma na medida em que viabiliza a atempada intervenção judicial no sentido da protecção e da defesa dos interesses do menor.
Deste modo, podem ser proferidas decisões provisórias e cautelares, seja por iniciativa do tribunal, seja a requerimento de quaisquer das partes e a sua adopção está apenas dependente de o tribunal as julgar convenientes à boa decisão da causa e à promoção dos interesses do menor.[1]
Sucede que as decisões provisórias proferidas em processo tutelar cível, diversamente do que ocorre com os procedimentos cautelares que se acham tipificados no Cód. do Proc. Civil, se norteiam não por critérios de legalidade estrita, mas sim por critérios de conveniência e de oportunidade – cfr. art. 1410 do Cód. do Proc. Civil aplicável “ex vi” do art. 150 da OTM.[2]
Significa isto que o julgador não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente. Deve antes debruçar-se sobre o caso concreto e procurar encontrar a solução que lhe parecer como a mais adequada à justa composição dos interesses em presença.[3]
Ora, a primeira questão que se coloca no presente recurso é a de saber se a decisão recorrida, proferida ao abrigo do art. 157, nº 1 da OTM, é nula por não se encontrar fundamentada.
O art. 158 do Cód. do Proc. Civil estabelece o seguinte:
«1. As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2. A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.»
O art. 205, nº 1 da Constituição da República, por seu turno, diz-nos que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.»
É, assim, manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais, dever esse com consagração constitucional e que se justifica pela necessidade das partes, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação, precisarem de conhecer a sua base fáctico-jurídica.
Com efeito, para que não só as partes, como a própria sociedade, entendam as decisões judiciais, e não as sintam como um acto autoritário, importa que tais decisões se articulem de forma lógica. Uma decisão vale, sob o ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. E, embora a força obrigatória da sentença ou despacho esteja na decisão, sempre essa força se deve apoiar na justiça. Ora os fundamentos destinam-se precisamente a formar a convicção de que a decisão é conforme à justiça.[4]
A decisão surge assim como um resultado, como a conclusão de um raciocínio, e não se compreenderia que se enunciasse unicamente o resultado ou a conclusão, omitindo-se as premissas de que ela emerge.[5]
Por isso, o princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito contra o arbítrio do poder judiciário.[6]
Além do mais, a fundamentação da sentença revela-se indispensável em caso de recurso, pois na reapreciação da causa, a Relação tem de saber em que se fundou a decisão recorrida.[7]
Consequência da inobservância deste dever de fundamentação será a nulidade da sentença ou do despacho que não especifiquem os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – cfr. arts. 668, nº 1, al. b) e 666, nº 3 do Cód. do Proc. Civil.
Acontece que à providência provisória prevista no art. 157 da OTM, uma vez que se integra num processo tutelar cível, que deve ser considerado como processo de jurisdição voluntária de acordo com o art. 150 do mesmo diploma, são aplicáveis as disposições que constam dos arts. 302 a 304 do Cód. do Proc. Civil – cfr. art. 1409, nº 1 do mesmo diploma adjectivo.
Estatui-se no nº 5 do art. 304 que «finda a produção de prova, o juiz declara quais os factos que julga provados e não provados, observando, com as devidas adaptações, o disposto no nº 2 do artigo 653.» Ou seja, na decisão proferida o julgador, depois de fixar a factualidade provada e não provada, deverá analisar criticamente as provas, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção.
Deve, para além disso, indicar, de forma sumária, as razões jurídicas em que se fundamentou a decisão provisória proferida, dando dessa forma cumprimento ao dever de fundamentação das decisões judiciais.[8]
Regressando ao caso dos autos, passa-se a transcrever, na parte relevante, a decisão que foi proferida pela 1ª Instância ao abrigo do art. 157, nº 1 da OTM:
“Importa proferir decisão, necessariamente provisória das responsabilidades parentais dos menores, uma vez que a situação de facto não está acautelada juridicamente.
Assim, sem prejuízo das responsabilidades parentais das questões de especial importância no que toca aos dois menores ficar[em] a pertencer a ambos os progenitores, determino que o menor D………. fique a residir habitualmente com a mãe, que exercerá as responsabilidades parentais do quotidiano.
O menor E………. ficará a residir habitualmente com o pai, que exercerá quanto a ele as responsabilidades parentais do quotidiano.
Não se fixa pensão de alimentos, dado estarmos perante um regime provisório, e uma vez que cada progenitor sustentará o filho que com ele reside habitualmente.
Os menores passarão todos os fins-de-semana juntos, o que significa que o pai poderá estar com o menor D………. e a mãe poderá estar com o menor E………. em fins-de-semana alternados.
Assim, na próxima sexta-feira, dia 6.11.2009, a mãe entregará ambos os menores em casa do pai, em Coimbra, às 19:00 horas e o pai entregará o menor D………. à mãe, no domingo, dia 8, em Vila do Conde às 19:00 horas.
No fim-de-semana subsequente, o pai entregará o menor E………. em casa da mãe, em Vila do Conde, às 19:00 horas de sexta-feira e a mãe entregará o menor E………. em casa do pai, no domingo, às 19:00 horas, e assim sucessivamente. (...)”
Ora, da leitura desta decisão, logo se constata que a mesma não contém qualquer fundamentação, quer fáctica, quer jurídica, que possa justificar as opções que foram tomadas, designadamente aquela que determinou ficar o menor E………. a residir habitualmente com o pai.
Com efeito, a decisão recorrida limita-se a fixar um regime provisório, dizendo tão só que a situação de facto não está acautelada juridicamente. Não se fixou nesta qualquer factualidade, nem se apreciou do ponto de vista jurídico a necessidade de fixação daquele regime provisório e o porquê do conteúdo do mesmo.
Em suma, desconhece-se em absoluto o percurso lógico que foi feito pela Mmª Juíza “a quo” no sentido de fixar o concreto regime provisório que acima se transcreveu.
Sucede que o juiz não se pode limitar a enunciar a conclusão do seu raciocínio sem indicar as premissas que a ele conduziram.
Consequentemente, por ser esta a situação que se verifica no caso “sub judice”, pois não se encontram especificados os fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do julgador, há que concluir pela falta de fundamentação, o que tem como consequência a nulidade da decisão recorrida nos termos dos arts. 668, nº 1, al. b) do Cód. do Proc. Civil, aplicável por força do art. 666, nº 3 do mesmo diploma.
Face ao que se acha preceituado no art. 715, nº 1 do Cód. do Proc. Civil, deveria o tribunal de recurso, mesmo ocorrendo aquela nulidade, conhecer do seu objecto, substituindo-se ao tribunal recorrido.
Porém, esta substituição só se poderia tornar efectiva se nos autos se encontrassem todos os elementos necessários ao conhecimento do presente recurso, o que não se verifica no caso “sub judice” (cfr. também art. 712, nº 4 do Cód. do Proc. Civil).
Como tal, há apenas que declarar a nulidade da decisão recorrida, ficando prejudicada a apreciação da questão que atrás foi enunciada na alínea b).
*
Sumário (art. 713, nº 7 do Cód. do Proc. Civil):
- O art. 157 da OTM possibilita que, em sede de regulação do exercício de responsabilidades parentais, se resolvam de forma imediata, ainda que provisória, questões urgentes cujo conhecimento seja conveniente ou aconselhável que ocorra antes do final da causa.
- A esta providência provisória, uma vez que se integra num processo tutelar cível, que deve ser considerado como processo de jurisdição voluntária de acordo com o art. 150 da OTM, são aplicáveis as disposições que constam dos arts. 302 a 304 do Cód. do Proc. Civil, por força do disposto no art. 1409, nº 1 do mesmo diploma.
- Assim, o julgador, em consonância com o preceituado no art. 304, nº 5 do Cód. do Proc. Civil, deve fundamentar tanto no plano fáctico, como no plano jurídico, a decisão provisória por si proferida nos termos do art. 157 da OTM.
- Se o não fizer, essa decisão é nula por falta de fundamentação (cfr. art. 668, nº 1, al. b) do Cód. do Proc. Civil).
*
DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar procedente o recurso de apelação interposto por B………., declarando-se nula a decisão que fixou regime provisório na conferência efectuada em 2.11.2009.
Custas do presente recurso a cargo do recorrido.

Porto, 16.11.2010
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
Manuel Pinto dos Santos
João Manuel Araújo Ramos Lopes

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[1] Cfr. Rui Epifânio e António Farinha, “Organização Tutelar de Menores”, Almedina, 1987, pág. 220.
[2] Do art. 150 da OTM resulta que os processos tutelares cíveis são considerados de jurisdição voluntária.
[3] Cfr. Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. I, Almedina, 1981, pág. 155.
[4] Cfr. Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, Almedina, 1982, pág. 97.
[5] Cfr. José Alberto dos Reis, “Comentário ao Código do Processo Civil”, vol. II, págs. 172/3.
[6] Cfr. Pessoa Vaz, “Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código”, Coimbra, 1998, pág. 211.
[7] Cfr. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pág. 704.
[8] Cfr. Ac. Rel. Porto de 24.11.2009, p. 1981/08.1 TMPRT-A.P1, disponível in www.dgsi.pt.

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/d98f7d3a19f41cc2802577fb0057e50c?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais