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segunda-feira, 16 de dezembro de 2013

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 27.11.2013


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
98/09.6TAPNF.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RAUL ESTEVES
Descritores: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Nº do Documento: RP2013112798/09.6TAPNF.P1
Data do Acordão: 27-11-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: REC PENAL
Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE
Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I – No crime de Violência doméstica, do art. 152º, do Cód. Penal, a tutela penal visa o núcleo irredutível da dignidade humana, sabido que o contexto familiar, o relacionamento do casal e a coabitação podem gerar relações de dominação e de subalternidade decorrentes da posição de superioridade de um dos parceiros.
II – Uma melhor concretização temporal dos factos e da sua dinâmica não constitui uma “alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
III - O juízo sobre a prova tem diferentes níveis: num primeiro aspeto, trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova, depende substancialmente da imediação e conta com a intervenção de elementos não racionalmente explicáveis; num segundo nível, referente à valoração da prova, intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, baseadas nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, numa palavra, nas regras da experiência.
IV – O crime de Violência doméstica, do art. 152º, do Cód. Penal, é um crime de execução continuada, que (só) cessa com a prática do último ato, pelo que deve ser aplicada a lei vigente a essa data.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Acordam em Conferência os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:

1- Relatório

Nos autos de Processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo com o nº 98/09.6 TAPNF.P1 que corre os seus termos no Tribunal Criminal da Comarca de Penafiel foi proferido acórdão que condenou o arguido B… como autor material de um crime de violência doméstica agravado, p.p. no artigo 152º, n.º1, alínea a) e n.º2 do CP, na pena de três anos de prisão, como autor material de um crime de violação, p.p. no artigo 164º, n.º1, alínea a) do CP na pena de cinco anos de prisão; como autor material de um crime de ofensas corporais qualificadas (relativamente ao filho C…) p.p. pelo artigo 143º, n.º1 e 145º, n.º1, alínea a) e 132º, n.º2, alínea a) na pena de oito meses de prisão; como autor material de um crime de ofensas corporais qualificadas (relativamente à filha D…) p.p. pelo artigo 143º, n.º1 e 145º, n.º1, alínea a) e 132º, n.º2, alínea a) na pena de oito meses de prisão; em cúmulo jurídico numa pena única de seis anos de prisão. Foi ainda o arguido condenado a pagar à ofendida E… uma indemnização de 6.000.00 euros, à qual acrescem juros legais desde a decisão até efectivo e integral pagamento.

Não conformado com tal acórdão, veio o arguido, B…, melhor identificado nos autos, interpor recurso para este Tribunal, juntando para tanto as motivações que constam de fls. 349 a 385 dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais, concluindo nos seguintes termos, que se transcrevem:
A. Sofre o acórdão em crise dos males vários que ficaram explicitados na motivação oferecida, para a qual remete expressamente nos seus diversos ponto explicitados.

B. É nulo porque o errou na avaliação da natureza das alterações dos factos que comunicou, sendo que alguns não podem ser considerados senão como substanciais.

C. Não cumpriu assim ato legalmente obrigatório a saber a comunicação de alteração substancial de alguns dos factos, vício que inquina o acórdão e o julgamento.

D. Em especial no que respeita ao ponto "18" a alteração comunicada, quanto ao fazer confluir a data da ocorrência para 2006 agravou a situação do arguido a dois títulos, aumentando o limite máximo da pena concreta e não lhe aplicando a lei mais favorável anterior a 2007.

E. Mais errou porque a alteração da qualificação jurídica por crime diverso, condenou o arguido por dois crimes de "ofensas corporais qualificadas" sobre os dois filhos comuns, crime inexistente no nosso figurino penal, quando na acusação vinha acusado por crimes de "Maus tratos" nas condições concretas descritas na acusação e conduziriam de forma natural, mesmo em caso de condenação a uma só pena, cumulada de forma autónoma.

F. E ainda porque não ponderou que os crimes de "Maus tratos" podiam ser integrados sob a forma de concurso aparente naquele mais amplo do crime de "Violência doméstica" atenta a dependência económica dos filhos do casal,

G. Omitindo também que os pressupostos factuais estruturantes que preenchem o crime de "ofensas corporais qualificadas" a ser entendido como o de ofensa à integridade física em concurso real, pelos quais foi o recorrente condenado no acórdão, são diferentes dos do crime de Maus tratos, antes de mais pela exigência primária de uma queixa apresentada por cada um dos filhos, a qual nunca foi feita, nem existe nos autos seja pela denúncia inicial da ofendida E…, não confirmada pelos ditos ofendidos por esse crime específico.

H. Não comunicação de alteração substancial que converteu objetivamente uma provável absolvição pelo crime de "Maus tratos" em concurso real, ou por uma condenação por "Violência doméstica" onde se incorporariam os crimes de "Maus tratos" por uma condenação por dois crimes de "ofensas corporais qualificadas" nos termos vertidos no acórdão.

I. Por isso, a comunicação das alterações funcionou objetivamente como uma nova acusação que agravou globalmente a posição do recorrente.

J. Mais errou porque as alterações sobre as data, hora e o modo da execução dos factos são algumas, também elas substanciais porque, tendo sido descritos e detetados alguns poucos episódios de violência ao longo de anos, as datas e a hora das ocorrências têm uma importância capital. Não sendo possível aceitar a condenação do arguido pelos crimes graves tal como o foi, nos termos sistematicamente vagos descritos no acórdão.

K. Alegada "alteração não substancial" dos factos que, em especial quanto ao crime de violação, mudou tudo quanto aos elementos capitais da prática do ilícito e modo de execução, ao ponto de acrescentar como provados, o "sexo vaginal" de permeio entre o "sexo oral e anal", bem como o "sangramento vaginal" que não constam da acusação.

L. Desse modo a defesa argui a nulidade do acórdão e do julgamento por incumprimento de ato legalmente obrigatório, por não notificação de alteração substancial de factos e atuação contra legem por modificação unilateral e ilegal de partes substanciais do texto da acusação, em prejuízo das garantias de lealdade processual e de cumprimento do princípio do acusatório.

M. É também nula a decisão por omissão de real exame crítico da prova e omissão de pronúncia em matérias do foro pericial.

N. Porque a análise crítica da prova é um método dialético de raciocínio do decisor, alheio a presunções e sentimentos subjetivos de repulsa ou de aderência visíveis na sentença, perante os factos de que foi tomando conhecimento, à medida do fluir natural da produção da prova em audiência.

O. Exigência que se traduz na busca intelectual incessante de alternativas e opções plausíveis e se cristaliza num contínuo vai vem de descida do pensamento à realidade para, a partir dela construir novo pensamento e de novo voltar à prática da vida. O todo à mistura e, sempre que necessário do apoio pericial, indispensável nestas delicadas matérias.

P. Método que persegue lealmente a confrontação intelectual de alternativas, avesso a toda a forma de voluntarismo processual que se traduza ou aparente uma opção por pré juízos condenatórios.

Q. Errando também de forma notória o tribunal porque face às regras da experiência comum não podia como o fez optar pela credibilidade absoluta que dos depoimentos da ofendida E… e dos dois filhos e ainda das testemunhas indicadas pela acusação, em detrimento do depoimento do arguido que foi tratado como desprezível no seu potencial de veracidade, vilipendiado na sua imagem pessoal, o todo sem real e profundo exame crítico.

R. Ao invés de, perante cada facto ponderar as hipóteses plausíveis de forma crítica, explorando alternativas e aferindo-as ao contexto e circunstancialismo de tempo, modo e lugar, até chegar paulatinamente, e sem preocupação de demonstrações de sentimentos pessoais ou de convicções doutrinárias à verdade possível e não àquela fruto de uma construção intelectual previamente adquirida.

S. O tribunal decidiu assim injustamente porque aduziu uma fundamentação acrítica e tal nos parece evidente pelo tom e modo da forma de relatar os elementos probatórios de natureza objetiva, misturando-os com as convicções pessoais e moralistas dos decisores de uma forma exagerada.

T. Errando ainda ao arriscar afirmações e temas de natureza científica (médico legal e da psicologia forense) sem apoio pericial condigno, nem fundamentação própria de nível adequado, antes demonstrando fragilidade no conhecimento dessas matérias.

U. Motivos pelos quais o recorrente argui a nulidade do acórdão por omissão de real exame crítico da prova, dado que a peça que foi apresentada e elaborada não cumpre as exigências mínimas e tecnicamente adequadas que a lei exige na fundamentação de uma sentença.

V. Está ainda ferido o acórdão de vício insanável pela forma como apreciou e decidiu o crime de violação, errando nos pressupostos, na apreciação das circunstâncias e finalmente no exagero da pena aplicada.

X. Remetendo expressamente a defesa para os inúmeros pontos da motivação a propósito tal é o número surpreendente de incongruências, falta de conhecimento técnico em matéria científica, omissões e sobretudo ausência de exame crítico da prova no que respeita ao processo intelectual que levou à condenação do recorrente por este ilícito.

Y. Começando por não ponderar que os atos sexuais descritos na acusação e profundamente modificados pelo tribunal durante a audiência, em si mesmos considerados objetivamente, nada mais representam ou significam do que a normalidade no cumprimento recíproco dos deveres conjugais. Não conseguindo separar o crime autónomo de violação, do de violência doméstica pré existente e mais vasto.

W. E também, cometendo erro notório na apreciação da prova e de julgamento em vários pontos cruciais a saber, a data e hora do sucedido, porque é muito mais curial pensar num ato de violação cometido horas depois de uma discussão acesa com cenas de violência física e verbal, após um período de apaziguamento ou relaxamento nervoso, do que uma violação cometida no momento e no cenário de violência física e verbal ocorrida ou de seguida, entre um casal.

Z. Matérias do foro científico, psicológico e da fisiologia do sexo, que ensinam que o exacerbamento neurológico fruto de uma discussão verbal e física é inibidor do acionamento dos mecanismos e neurotransmissores específicos do desejo e do ato sexual; o que determina a inverosimilhança de no seguimento duma discussão violenta como a descrita em "8" ser possível o arguido entrar em plena ereção que, por definição é um dos mecanismos fisiológicos mais difíceis de conseguir de forma pelo ser humano macho.

aa. Errando o tribunal nessas matérias porque não acautelou o indispensável apoio pericial e, por outro lado não foi capaz de produzir uma fundamentação a propósito de nível científico adequado.

bb. Chegando ao cúmulo de afirmar a comprovação de sangramento vaginal nas circunstâncias descritas, facto que nunca o MP alegou na acusação e que é um perfeito contra senso do ponto de vista médico legal como ficou explicitado na motivação.

cc. Porque, seja do ponto de vista do senso comum mas sobretudo da fisiologia e da biologia, é evidente que uma mulher madura, casada há mais de 25 anos e que deu à luz pelo menos por duas vezes, não pode sofrer sangramento vaginal a não ser pelo motivo da ocorrência regular ou irregular do período de ovulação menstrual.

dd. Mas errando sobretudo porque da descrição feita na fundamentação ressalta que o discurso foi empolado, feito de modo incoerente e afastado do conhecimento científico nessas matérias que conduz à quase certeza que o crime em causa deve ser tido ou como não concretizado ou, pelo menos havendo sobre o seu cometimento sérias dúvidas que deverão conduzir inelutavelmente à absolvição do recorrente.

ee. Finalmente, cometeu o tribunal grave erro de julgamento em questão fundamental: a apatia da ofendida e a sua não resistência positiva perante tais atos porque o máximo que o tribunal afirma no acórdão, é que os atos cometidos o foram contra a sua vontade. Porém, sem aduzir prova que não existe de resistência ao ato de violação, seja por qual das três formas descritas se encare a questão: nem por palavras, bem por atos físicos, nem tão pouco por gritos expressos de socorro.

ff. Mas o que é mais, nada ou muito pouco foi dito sobre o que sucedeu logo após a dita violação, pois ao que tudo indica a ofendida e o arguido - marido, ali ficaram na casa, na mesma cama e dormiram até ao amanhecer desse mesmo dia. Altura em que, ao contrário do que se poderia imaginar num caso de violação, a ofendida, em vez de se dirigir ao hospital e fazer proceder à recolha de vestígios e ao mesmo tempo à denúncia, nada disso fez: foi para a praia no carro do marido, acompanhada do mesmo e da filha D….

gg. O tribunal incorreu desse modo em erro de julgamento por deficiente apreciação e omissão de exame crítico da prova que indicou e também, em erro notório de apreciação da prova.

hh. Sendo ainda nulo porque conheceu de matérias inerentes ao juízo científico. Motivos aduzidos e pelos quais, deve ser revogado e ordenado o reenvio para novo julgamento e a prova relativa ao crime de violação renovada. Ou ser o recorrente absolvido por este tribunal de recurso na medida precisa dos elementos probatórios disponíveis nos autos.

ii. Sofre ainda o acórdão de vários vícios e erro de julgamento quanto aos descritos crimes de "ofensas corporais".

jj. Antes de mais porque devendo a acusação ter sido rejeitada e reenviada para inquérito pelo tribunal, sendo os factos novos indissociáveis dos descritos na acusação, não tendo os filhos da ofendida E…, maiores de idade desde pelo menos a data mais longínqua indicada apresentado queixa por crimes de ofensa à integridade física dúvidas não haveria já no momento da acusação que a acusação pelo crime de maus tratos não poderia ter viabilidade.

kk. Muito menos, por crimes de ofensa à integridade física com base na constatação tardia e, após tantos anos, por estar em causa "uma afetação do bem psíquico destes" afirmação que não faz sentido.

ll. E menos ainda afirmar como o fez o tribunal que o comportamento não se podia enquadrar no crime de violência doméstica o que não é verdade, porque a lei penal prevê a incriminação por violência doméstica contra pessoas "particularmente indefesas" figura onde se enquadram todas aquelas pessoas, filhos ou não que com o infrator coabitem e na situação de "dependência económica" o que se poderia antever, se o tribunal ao menos se tivesse debruçado sobre o relatório social que, indispensável, nem sequer vem indicado como elemento de prova na fundamentação.

mm. Mais errou, na apreciação dos elementos factuais de natureza psicológica que deveriam ser perfeitamente delineados com o indispensável apoio pericial e não através de uma profusão banalidades e afirmações do tipo "afetação do bem psíquico" que não passa de uma chavão vazio de conteúdo e sem potencial concretizador dos elementos estruturantes do ilícito em causa.

nn. E ainda errou ao não ponderar que o crime de "ofensa corporal" não existe como tal na lei substantiva mas sim o de ofensa à integridade física que é, antes de mais um crime semi público que deve ser objeto de queixa nos 6 meses após o cometimento do ato. E a qualificação, nomeadamente por perpetração sendo o agente ascendente das vítimas não opera ope legis dependendo da decisão do MP no ato de encerramento do inquérito.

oo. Por isso não é possível aceitar a condenação pelo tribunal em dois crimes diversos dos da acusação pública, a partir de elementos tão vagos e dispersos cometidos ao longo de anos, sem datas precisas, sem queixas apresentadas e no quadro de um crime mais amplo e de natureza pública, o de violência doméstica que é aquele que, face aos elementos probatórios, se adequa ao estrito cumprimento da lei.

pp. O tribunal cometeu assim erro de julgamento e de apreciação da prova, ao mesmo tempo que omitiu de conhecer matéria de natureza científica indispensável à prova do grau, medida e intensidade da alegada afetação do bem psíquico que pudessem conduzir à condenação pelos crimes de ofensa à integridade física e não de um crime de ofensas corporais que não existe e veio escrito reiteradamente no acórdão.

qq. Motivos bastantes para que o acórdão seja revogado e considerado nulo e ilegal nessa parte e o arguido absolvido.

rr. É também nulo o acórdão por omissão de pronúncia quanto à natureza do modo de execução das penas parcelares aplicadas.

ss. Antes de mais por erro de julgamento ao acolher como forma de fundamentar um arrazoado de linguagem exacerbada e justiceira, colocando o acento tónico em intenções tenebrosas atribuíveis ao arguido, inclusive sobre os filhos, prejudicando-o na sua imagem e criticando-o pelo facto ter negado os factos mais relevantes e por via disso não se mostrar arrependido.

tt. Mas também porque produziu uma afirmação que, em si mesmo se cristaliza em atuação contra legem e que é a seguinte: "Relativamente ao facto de não ter antecedentes criminais não pode ser considerado circunstância favorável, já que por si só, não atenua as necessidades de prevenção especial positiva ..."

uu. Afirmação tecnicamente intolerável porque olvidou que, perante um arguido primário o tribunal é obrigado a conhecer esse elemento factual de natureza pessoal objetiva, como atenuador das penas a aplicar, seja qual for o crime.

vv. Errando ainda por exagero e confusão na medida das penas parcelares aplicadas e sendo nulo, porque omitiu de conhecer questão a que estava obrigado a saber, a possibilidade de suspensão da execução, de cada uma das penas parcelares ou a opção por penas de substituição ou alternativas como a lei determina.

xx. Não produzindo uma só palavra a propósito e decidindo um cúmulo jurídico desproporcionado o qual, por via da omissão supra descrita, resultou numa exagerada pena de 6 anos de prisão efetiva ao arrepio das mais elementares exigências prudenciais, de equidade e de justiça nas perspetivas da prevenção geral e sobretudo da especial, pois não é com cadeia, mas quando muito com o medo da sua efetivação perante atos futuros que a apreensão da gravidade das condutas melhor resulta.

ww. Incorrendo também em omissão de pronúncia quanto aos factos de natureza pessoal atuais pois, nem mesmo o facto do arguido ser primário, e ter uma vida própria independente, outra companheira, trabalho certo e residência fixa foi sequer aflorado.

yy. Pois na verdade quem lê o acórdão fica sem perceber se foi ou não elaborado o relatório social, por forma a ser corretamente cumprido o disposto na lei para que o tribunal possa fundamentar a medida das penas a aplicar.

zz. E sem compreender que vida é a do recorrente atualmente, decorridos mais de 4 anos e meio desde a data da separação e divórcio? Se trabalha ou vive no ócio, se tem companheira ou vive só? O que apurou o tribunal sobre a matéria factual de natureza pessoal que lhe permitiu tal exagero na medida das penas parcelares e no cúmulo efetuado, porque nada vem vertido na fundamentação do acórdão.

I. Mas também decorre do texto do acórdão outra omissão de pronúncia de carater oficioso que decorre do funcionamento lento da justiça: o decurso do tempo mantendo o arguido bom comportamento datando as últimas ocorrências de há mais de 4 anos facto que o tribunal estava obrigado a conhecer, que nem sequer foi aflorado e poderia conduzir à atenuação especial da pena nos termos da lei.

II. Motivos aduzidos e pelos quais a defesa pugna pela nulidade do acórdão por omissão de pronúncia e erro de julgamento por insuficiência da matéria de facto de natureza pessoal para avaliar a culpa do arguido e definir de forma adequada e justa a medida das penas parcelares e, bem assim da pena cumulada, a qual em todo o caso deveria situar-se no limiar dos 4 anos de prisão suspensa na sua execução.

III. Finalmente incorreu o tribunal em erro de direito e de julgamento por não aplicação da lei penal mais favorável no que respeita ao crime de violência doméstica.

IV. Apontando o ilícito como crime continuado, sem levar em conta que não há continuidade temporal e espacial, constituindo o conjunto de atos de violência doméstica um crime de perigo, mais ou menos difuso, com acentos culturais e sociológicos específicos.

V. Sendo inexistente um dos três elementos estruturantes e definidores do crime continuado, a saber, a "solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente", impossível de apreender, porque foi o (mau) fruto do relacionamento deteriorado ao longo de anos de convivência que originou o todo.

VI. Sendo certo que o bem jurídico protegido não é apenas a integridade física e psicológica do agregado familiar, mas muito mais do que isso, o bem estar do agregado familiar ao qual o próprio agressor pertence, podendo alvitrar-se que a violência cometida pelo agressor contra a família, é tudo menos um ganho para si próprio porque ele faz parte integrante dessa existência enquanto núcleo estável essencial à vida.

VII. É por isso de rejeitar a tese acolhida no acórdão do crime continuado como podendo caraterizar o desenvolvimento normal do tipo em causa.

VIII. Ao contrário, o crime de violência doméstica deve ser encarado como um verdadeiro crime de perigo que muito mais se aproxima do denominado e conhecido crime exaurido ou de trato sucessivo, que tem como caraterística fundamental o facto de se preencher com atos executórios iniludíveis, ainda que - e sobretudo - iniciais.

IX. E foi o tribunal através da alteração de data que deu como provada quanto aos factos vertidos em "18" que originou uma situação processual nova, fazendo confluir essa primeira ocorrência para o quadro da lei anterior a 2007 dado que o ilícito em causa se preencheu de forma inequívoca nessa altura.

X. Lei mais favorável que o tribunal deveria aplicar ao arguido ao contrário do que fez, acolhendo uma interpretação inconstitucional do conceito de crime continuado e da natureza do crime de violência doméstica que efetivamente aplicou in casu e que feriu o disposto no art. 29º nº 4 in fine da Constituição da República Portuguesa.

Feriu assim o acórdão em crise os arts. 97º nº 5; 120º nº 2, al. d); 150º; 151º; 163º; 359º; 369º; 370º; 371º; 374º nº 2 in fine; 379º nº 1, als. a) e c); 410º nºs 1, 2, als. a), b) e c) e 3 e 412º do CPP; arts. 2º nº 4; 30º nº 2, a contrario sensu; 43º; 44º; 45º nº 1;46º; 50º; 51º; 52º; 53º nº 1; 58º; 70º; 71º; 72º nº 2, al. d); 143º nº 2; 152º; 164º nº 1 a contrario sensu Código Penal; e ainda os arts. 8º; 29º nº 4; 32º nºs 1 e 5 e 204º da Constituição da república Portuguesa; art. 6º nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

O MºPº respondeu ao recurso, concluindo não merecer o acórdão qualquer censura, devendo o recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Neste Tribunal o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pugnando pela manutenção da decisão recorrida, que entende estar bem fundamentada, de facto e de direito devendo ser confirmada.

Foi cumprido o disposto no artigo artº 417º nº 2 do CPP.

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência.

2 Fundamentação:

Cumpre apreciar e decidir.

É o seguinte o teor da decisão da matéria de facto do acórdão recorrido:

1 - O arguido e a ofendida E…, contraíram matrimónio em 27.03.1993, na freguesia …, Penafiel, onde fixaram a residência do casal na Rua ….
2 – Encontram-se divorciados desde 26.02.2009.
3 – Deste relacionamento nasceram dois filhos, já maiores de idade, C…, nascido a 1.12.1985 e D…, nascida a 13.01.1987.
4 – Desde, pelo menos, o episódio descrito em 18., em número de vezes e datas não concretamente apuradas, com excepção das que a seguir se mencionarão, que o arguido vem proferindo para a ofendida E… expressões como “és uma vaca, só ligas aos teus filhos”, “puta”, “cróia”, “andas a por-me os cornos, puta.
5 – E noutras ocasiões, e desde o episódio descrito em 18., em datas não concretamente apuradas, com excepção das que a seguir se mencionarão, atingia-a corporalmente com bofetadas e murros.
6 – Em dia não apurado de Março ou Abril de 2008, no final da tarde, na residência referida em 1.º, a ofendida E… mantinha uma conversa com o arguido, quando este começou a proferir as seguintes expressões “és uma vaca só ligas aos teus filhos”, “queres deixar de trabalhar por a tua filha ser tola, ela que vá para o Conde Ferreira”, e em acto contínuo, agarrou-a, apertou-lhe os braços com força e puxou-a com violência.
7 – Ao assistir a esta situação o filho do casal C… intercedeu na defesa da mãe, a ofendida E…, levando-a para o interior do seu quarto, sendo que o arguido dirigiu-se ao seu filho chamando-o de “paneleiro, azeiteiro” e “pedófilo”.
8 – No dia 12 de Julho de 2008, cerca das 23 horas, na residência referida em 1.º, quando a ofendida se encontrava no quarto, na cama, a falar ao telefone com uma amiga de nome F…, foi abordada pelo arguido que se lhe dirigiu chamando-a de “puta”, “vaca” e “cróia”, dizendo que o traia e ao mesmo tempo o arguido atingiu a ofendida com bofetadas na cara e murros em diversas partes do corpo.
9 – Não satisfeito, o arguido, naquele mesmo local, despiu-se e colocando-se à frente dela, num momento em que esta estava sentada na beira da cama, com o pénis erecto, agarrou-lhe na cabeça com força e apertou-lhe o pescoço para esta abrir a boca, obrigando-a a manter consigo sexo oral contra a vontade da mesma.
10 – Após, obrigou-a a deitar-se na cama, de barriga para cima, tirou-lhe à força as calças do pijama e cuecas e introduziu o pénis erecto na vagina da ofendida E… e decorrido um período de tempo não concretamente apurado, virou-a de barriga para baixo e introduziu o pénis no seu ânus, até se ejacular, actos estes praticados contra a vontade da mesma e que lhe causaram dor e sangramento vaginal, ignorando os gritos de dor de E…, sendo que durante os actos o arguido chamava a ofendida de “puta” e “vaca”.
11 – No dia 13 de Julho de 2008, a ofendida, o arguido e a filha D…, dirigiram-se para …, …, no veículo do arguido, pois tinham combinado ali passar o dia de praia com um casal amigo. Durante a viagem de ida e regresso, e bem assim na praia, o arguido dirigiu-se à ofendida E…, chamando-a de “puta” e “vaca”, “que tinha amantes”, por várias vezes, factos que foram presenciados pela filha e pelo casal amigo.
12 – No mesmo dia, já na residência do casal referido em 1.º, em hora não concretamente apurada, o arguido continuou a apelidar a ofendida de “puta e vaca”, disse para a ofendida E… e para os filhos D… e C… que os ia queimar todos, que ia comprar gasolina e chegar lume à casa e que ia comprar uma arma para os matar.
13 – Face a tais ameaças e temendo pela sua integridade física e da dos seus filhos a ofendida E… refugiou-se com os filhos no seu quarto, e quando se aperceberam que o arguido havia saído de casa reuniram poucas roupas e haveres pessoais e fugiram dali.
14 – No dia 15 de Outubro de 2008, cerca das 11 horas, a ofendida encontrava-se a trabalhar na feira de …, quando foi abordado pelo arguido, que de imediato a atingiu a bofetada, murro e a pontapé, em diversas partes do corpo, tendo também desferido no antebraço da ofendida E… uma pancada com um ferro, causando-lhe um traumatismo e dor, ao mesmo tempo que dizia “és uma puta”, “vaca”, “porca” e “cróia”, necessitando de receber tratamento hospitalar.
15 – Ali se encontravam os filhos D… e C… que vieram em defesa da mãe, vindo o arguido a dirigir-se-lhes chamando à filha D… “drogada”, “tola” e ao filho C… “paneleiro” e “pedófilo”.
16 – No dia 31 de Janeiro de 2010 a ofendida E… regressou da Suíça onde foi visitar a sua filha D… e telefonou ao casal amigo, em hora não concretamente apurada.
17 – O episódio relatado em 14., fez com que a ofendida E… tivesse vergonha de andar na rua e nas feiras por onde trabalha.
18 – Em data não apurada de 2006, mas sempre antes de Dezembro daquele ano, a ofendida E… soube que o arguido se relacionava com uma outra mulher, e confrontando o arguido com tal facto, veio este a reagir violentamente, arremessando um objecto de características não concretamente apuradas na direcção das ofendidas E… e D…, ao mesmo tempo que dizia “sois umas putas”.
19 – Sabia o arguido que com as condutas acima descritas causou maus tratos físicos à ofendida E… e causou maus tratos psíquicos à ofendida E… e filhos D… e C…, fazendo-os os sentir humilhados, envergonhados, rebaixados, receosos e com medo do arguido, que implicou que todos tivessem acompanhamento médico pelos transtornos psicológicos e emocionais que ainda hoje perduram, tratando todos ofendidos cruelmente, e mesmo assim não se coibiu de actuar com o objectivo de alcançar o resultado pretendido, o sofrimento dos ofendidos, na altura sua mulher e dos seus filhos, sofrimento que perdura até hoje.
20 – Sabia o arguido que não lhe era permitido o uso de violência para obrigar a ofendida a manter com ele cópula, sexo oral e anal, que actuou contra a sua vontade, e que ao assim actuar estava a violar a liberdade sexual da ofendida E….
21 – Tinha o arguido perfeito conhecimento de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
22 – Agiu deliberada, livre e conscientemente.
Mais se provou que:
23 – O arguido não tem antecedentes criminais.
24 – O arguido negou em audiência que tivesse praticado os factos, tendo nas suas declarações responsabilizado a ofendida E… pelo fim do casamento e pelo facto dos filhos D… e C… não lhe falarem e o odiarem.
25 - O processo de socialização de B… decorreu junto ao seu agregado de origem, constituído pelos pais e um grupo de dez irmãos. A situação económica marcou-se sempre pela estabilidade ao nível da satisfação das necessidades básicas, assentando no exercício da actividade profissional de feirantes pelos pais. Iniciou a escolaridade em idade própria, concluindo contudo apenas o 4º ano de escolaridade aos doze anos de idade, nunca tendo tipo motivação para os estudos. Desde então, manteve-se a tomar conta dos irmãos mais novos, e já mais velho passou a acompanhar os pais nas feiras, actividade que manteve até ir ao serviço militar, do qual ficou livre passado um mês, por problemas de coluna. Após esse período integrou-se ele próprio como feirante, por conta própria no ramo das bijutarias.
26 - A autonomização do agregado de origem ocorreu aos vinte e um anos de idade, pelo casamento com a ofendida nos presentes autos, relação que perdurou vinte e cinco anos e da qual nasceram dois descendentes. O casal partilhou a actividade de feirantes, ascendendo a padrão de vida desafogado, construíram moradia própria, num meio social sem problemáticas sociais específicas. Desde 2009 encontram-se divorciados. O agregado era constituído à data dos factos pelo casal e os dois filhos, hoje autónomos. O agregado habitava a moradia do casal, com boas condições de habitabilidade. A situação económica era satisfatória, apesar dos rendimentos serem menores dos que os auferidos no passado.
27 - A ofendida abandonou o lar conjugal em 2008 e em 2009 divorciaram-se. B… em termos afectivos, mantém uma relação de namoro, sem coabitação.

NÃO SE PROVOU QUE:

A. O arguido tenha alguma proferido para a ofendida E… as expressões “tola” e “drogada”.
B. A conversa referida em 6. fosse sobre a saúde da filha.
C. Aquando do comportamento descrito em 6. o arguido tenha abanado a ofendida E….
D. O descrito em 8. tivesse ocorrido cerca das 13 horas.
E. Aquando dos factos referidos em 15. o arguido tenha chamado o filho C… de “corno”.
F. O telefonema referido em 16. tenha sido pelas 18h00m e quando a ofendida D… já estava em casa, não se provando que o arguido tenha dito ao casal amigo que a ofendida E… “era uma porca”, que “toda a vida era uma puta”, que “gostava de fazer broches” e que “quando casou com ela já estava toda aberta” e que “gostava de apanhar no cú” e que “andava metida com todos os homens da feira” e que tinha uma arma e que os havia de matar.
G. No dia 1 de Fevereiro de 2010, cerca das 12 horas, quando a ofendida E… se encontrava a trabalhar na feira semanal de …, o arguido em voz alta, e referindo-se à ofendida E… disse: “quando alguém quiser ir à putas não precisa de ir longe, tem uma na Rua … que faz broches e que gosta de apanhar no cú.”
H. Aquando da situação descrita em 18. o arguido tenha atingido corporalmente as ofendidas E… e D… a pontapé e murro.

B) Motivação da Matéria de Facto:
O arguido negou os factos que lhe são imputados, refutando as agressões, insultos e violação de que é acusado, culpabilizando a ex-mulher quer pelo fim do casamento, quer pelo afastamento dos filhos.
No entanto, a prova produzida em audiência foi cabal no sentido dos factos dados como provados.
Uma palavra primeiramente para o depoimento da ex-mulher e filhos do arguido, que fizeram relatos onde era visível nos gestos e cara o sofrimento, todos eles com lágrimas na cara, permitindo pois na imediação detectar na face destas vítimas os efeitos nefastos interiores, os transtornos psicológicos, a vergonha, humilhação e rebaixamento, e que ainda hoje parece evidente que não superaram (não obstante, como declararam o acompanhamento psiquiátrico que tiveram), mas reflexo, como relataram, de um ambiente familiar negativo gerado pelo arguido.
Assim, desde logo a ofendida E…, não obstante o ostensivo sofrimento com que depôs, fê-lo com bastante clarividência, relatando genericamente como ocorriam os insultos e agressões, e após, tendo elucidado sobre os concretos episódios de que o arguido vinha acusado.
Antes de mais, relatou o ponto de partida para o agudizar do comportamento do arguido, que sempre teria sido antes do falecimento da mãe em Dezembro de 2006 (já que nessa altura foi para casa desta), elucidando sobre o motivo da discussão e a reacção violenta que teve para com ela e a sua filha.
Mas também lembrava-se e esclareceu de forma firme a situação em que o arguido revoltou-se com ela por não ir fazer o jantar, tendo um acesso de raiva, insultando-a e puxando-a com violência, e insultando o filho que acorreu em seu socorro, descrevendo de forma esclarecedora as pessoas que ali se encontravam, as palavras proferidas, a actuação do arguido, a data da ocorrência, lembrança que é tanto mais evidente, pois como disse, a filha tinha tentado o suicídio pouco tempo antes. Também, de forma bastante evidente e clarividente, elucidou sobre o episódio referido em 14, na qual foi agredida, descrevendo as formas de agressão, chegando a ser desferido uma pancada com um ferro pelo arguido no braço esquerdo, tendo necessidade de se deslocar ao Hospital …, o que está corroborado pelo episódio de urgência a fls 54 e 55, coerente com as horas que descreveu, a agressão e com a zona de impacto que referiu. Elucidou sobre os insultos de que foram alvo os seus filhos, o teor das expressões, o que sucedeu nesse dia.
Mas a mais gravosa de todas as situações, e que marcou a ofendida E…, como foi patente no sofrimento com que depôs, foi o episódio de 12 de Julho de 2008, que como disse, até hoje se lembra.
Relatou pois, de forma pormenorizada, a violência verbal, física e sexual de que foi objecto nesse dia, tudo porque o arguido pensou que estaria a falar ao telemóvel com um homem. Descreveu os actos de fúria, os insultos, a forma como a obrigou a fazer sexo oral contra a sua vontade, designadamente pressionando-lhe o pescoço com as suas mãos, que lhe causou nódoas negras, a forma como seguidamente forçou a penetração vaginal e anal até se ejacular, o modo como tudo ocorreu sobre um clima de violência psicológica, com constantes insultos e agressão física, com murros e bofetadas em várias partes do corpo, e agarrando-lhes o pescoço. Elucidou sobre as dores que sentiu, que inclusive lhe causaram sangramento vaginal durante uma semana, os gritos para que parasse, a impotência que sentiu, o agarrar o pescoço ao ponto de não conseguir gritar. Em suma, quer pela forma sofrida como depôs, quer pela forma pormenorizada como o fez, apenas possível para quem vivenciou esta traumática situação, mereceu credibilidade o depoimento.
Igualmente clarividente foi ao elucidar o clima de terror do dia seguinte, com o arguido a insistir para que fossem à praia, o medo com que estava, tendo-lhe o arguido exibido um notícia de jornal no qual constava notícia de um homem que matou a mulher, os insultos de que foi objecto no veículo perante o casal amigo e a filha, as ameaças, o receio que ela e filhos sentiram quando chegaram a casa (e já na presença do filho C…), com o arguido a ameaçar que ia comprar armas para os matar a todos, que ia queimá-los, saindo para ir comprar gasolina (tendo-o visto a dirigir-se para o posto de combustível) e o desespero que sentiram, com uma fuga apressada de casa com os filhos.
Em termos de consequências para a ofendida, os factos por si demonstram o medo, humilhação, rebaixamento que causam estes actos, confirmados pelo sofrimento patente na cara da ofendida.
Mas prosseguindo, embora o arguido tenha dito que não sabia porque é que os filhos não falavam consigo, a forma emotiva como depuseram, sendo evidente as consequências emocionais que até hoje carregam consigo, atestam o porquê do afastamento dos filhos. É que os mesmos foram assistindo ao longo dos anos ao tratamento insultuoso e agressivo do pai em relação à mãe, mas também eles foram objecto de um ambiente familiar negativo propiciado pelo pai.
No que se reporta ao testemunho do filho C…, volta-se a reafirmar que a forma sofrida como depôs, por si, corrobora a acusação e o sentido do declarado pela sua mãe. É que, na verdade, foram tantas as situações e os insultos (marcando-o especialmente o facto de o apelidar de pedófilo), que, o que hoje guarda com mais saliência é a vergonha do seu pai, a incompreensão pela forma como tratou a família, a revolta patente e também o sofrimento. É certo que não se lembrava concretamente de muitos episódios, mas o que se foi lembrando é corroborante com a versão da mãe, como seja os insultos nas feiras, a agressão com o ferro, a vergonha que sentia, a necessidade de assistência hospitalar na agressão da feira, as saídas de casa e o motivo. Diga-se que esta testemunha estava nitidamente transtornada, mas como se disso, o seu relato mais genérico, foi também elucidativo da violência familiar que vivenciou, corroborante pois com o testemunho de sua mãe. Igualmente corroborador foram as pisaduras que viu no pescoço da mãe, no dia seguinte ao da violação, corroborando pois a descrição da ofendida E….
Na 2.ª sessão de julgamento também as testemunhas corroboraram os vários episódios inicialmente descritos pela testemunha E…. Assim, a ofendida D…, nitidamente emocionada em tribunal, tendo chorado em audiência, retratou as actuações do seu pai, o modo como a fizeram sentir, e os efeitos que ainda hoje geram na sua pessoa. Corroborou, embora não precisando a data, a situação que ocorreu em sua casa, após ter tentado o suicídio, os insultos proferidos pelo pai contra a mãe e irmão, porque queria um arroz de cabidela, a forma violenta como agarrou na mãe e a intervenção do irmão em defesa. Aliás, diga-se que igualmente este episódio foi corroborado por G…, ex-namorada do ofendido C…, que nesse dia estava no quarto com ele, confirmando que este para defender a sua mãe, a colocou dentro do seu quarto, perante os insultos do arguido. Mas prosseguindo na análise do depoimento de D…, esta descreveu com clarividência, o dia em que se deslocou à praia de … com a mãe, a pedido desta por estar com medo, descrevendo esse dia de terror, os insultos que o pai proferiu contra si e a mãe ao longo da viagem e na praia, as ameaças, e o que sucedeu quando chegaram a casa, corroborando que o pai disse que ia buscar gasóleo para os queimar, fechando-se estes nos quarto, após o qual fugiram rapidamente. Igualmente em sentido corroborante com o medo e transtorno pela actuação do pai no dia anterior o facto da mãe ter chorado, contando os abusos de que tinha sido alvo na noite anterior, tendo visto as pisaduras no pescoço, coerente pois com o relatado pela mãe em audiência, no que se reporta à violência para o arguido consumar o sexo oral, anal e vaginal. Corroborou igualmente o episódio na feira em que a mãe foi agredida com o ferro pelo pai, necessitando de tratamento e insultada, tal como ela própria, perante várias pessoas. Diga-se, que igualmente esta situação foi corroborada por uma feirante, de nome H…, que tinha banca montada ali à frente, e que se apercebe da confusão iniciada com a chegada do arguido e depois vê o braço ferido da ofendida E…, tudo isto, aliás, corroborado com o episódio de urgência junto aos autos, acima mencionado, cuja a lesão é coerente com tudo que foi testemunhado, mais relatando, também em sentido corroborante, alguns dos insultos que ouviu o arguido a proferir.
Refira-se, igualmente, que também o casal I… e F… (o casal amigo, relatando como surgiu a amizade) testemunharam em audiência, corroborando o que se passou no dia em que foram à praia, a tensão que existia, os insultos e estado exaltado do arguido, as ameaças veladas que ia fazendo, falando sempre na notícia do jornal em que um homem teria morto uma mulher. Depoimentos estes coerentes e corroborantes da demais prova. Mas igualmente este casal confirmou o telefonema do dia anterior, e o facto do arguido ter ficado alterado por pensar que E… estava a falar com outro homem, já que telefonou directamente a F... para a interpelar, tendo esta testemunha através do telefonema ouvido os insultos e os gritos que dali advinham. Igualmente esta testemunha, que era amiga da ofendida E…, descreveu o seu estado de espírito e as consequências designadamente emocionais, que o comportamento do arguido lhe causou, bem como a revolta dos filhos. Confirmou que a ofendida lhe contou o que sucedeu na noite anterior, e, directamente viu as marcas no pescoço da ofendida, coerentes com o descrito pela ofendida.
Como é bom de ver, a interligação de toda esta prova é coerente entre si, corroborante, o que motivou a convicção do tribunal.
No que se reporta ao episódio descrito pela ofendida, em que esta confrontou o arguido por este ter uma amante, este casal confirma que teve na sua casa nesse dia, e relataram o clima de insultos verbais do arguido à ofendida e filha, os berros. Quanto a este ponto cabe assinalar que os depoimentos da filha e do casal foi no sentido de que foi arremessado um objecto, contudo divergiram qual seria concretamente esse objecto, o que é compreensível, face à situação de confusão relatada instalada. Quanto às agressões a testemunha I… atestou que separou o arguido da mulher, elucidativo de uma tentativa de agressão presenciada, mas em concreto ninguém testemunhou que tivesse o arguido efectivamente chegado a agredir a ofendida E… com murros e pontapés, pelo que se deu este segmento como não provado.
Relativamente aos factos não provados, deveram-se à ausência de prova nesse sentido.
Assim, designadamente, quanto aos factos descritos em A) apenas se provou que o arguido usou as outras expressões, sendo a que expressão drogada, foi utilizada, mas sim contra a filha D…. No que se refere à alínea B) o que se provou foi, como acima já mencionado, que a discussão surgiu pelo facto da ofendida não ir fazer o jantar.
No que concerne à chegada ao aeroporto, e o telefonema que o arguido terá feito à testemunha F…, esta já não tinha lembrança, pelo que o depoimento indirecto da ofendida E… não pode ser valorado, já que foi a testemunha F… que terá ouvido do arguido e a ofendida ouviu da testemunha F…. Ora, não tendo esta descrito o que lhe disse o arguido entendemos não poder ser valorado nesta parte o depoimento da ofendida.
Também quanto aos factos descritos em G), concretamente não foi apresentada nenhuma testemunha que tenha ouvido tal, o que existiram foram rumores de que o arguido estaria a dizer aquilo naquele dia. Como apenas foi relatado o que se ouviu dizer de outros feirantes, mas nenhum testemunho ouviu directamente tal, não se pode valorar aquele rumor.
No que se reporta aos danos causados pela actuação do arguido, se outra prova não existisse, só a imediação perante estas três vítimas é elucidativo do sofrimento, transtornos emocionais, revolta, vergonha, humilhação, medo, que tudo isto provocou e provoca nas vítimas, sendo que, como foi dito, já tiveram acompanhamento psicológico, tendo todos chorado em audiência e testemunhado com sentimento, denotador da afectação psicológica que isto tem causado e que cremos, nunca será apagada.
Para o elemento subjectivo os factos objectivos falam por si, já que são demonstradores de um dolo directo, de uma vontade de adoptar os concretos actos que obviamente um pai e marido que os pratica, bem sabe serem causadores de afectar a saúde psíquica dos visados e a integridade física da ofendida. Os insultos, e principalmente à frente de outras pessoas, o teor dos insultos, as ameaças de morte, o dizer que os vai queimar com gasolina, o arremessar objectos e quanto à ofendida E… uma agressão com ferro, são atestadores de um comportamento violento, não só fisicamente, mas também psicologicamente para as vitimas, que são a ex-mulher e filhos, e reveladores de actos cruéis. E quem actua assim bem sabe, e quer, fazer sofrer os visados, através de dor física ou psíquica, num comportamento cruel.
Também quanto à violação, os actos objectivos falam por si, pois que o arguido ao criar um clima de terror emocional, insultando a vítima, associado ao uso de força física, primeiramente agredindo aquela com murros e bofetadas pelo corpo, e depois agarrando o pescoço com força ao ponto, como disse a vítima E…, de quase não conseguir respirar (deixando marcas), e perante gritos de dor e para parar, bem sabe que estava a praticar o sexo anal, oral e vaginal contra vontade da vítima e que usava a força física e psicológica para quebrar qualquer resistência, levando em diante os seus instintos libidinosos.
O conhecimento da ilicitude das condutas é por demais evidente, já que são crimes bem conhecidos de toda a comunidade, sendo que todo o cidadão munido das suas faculdades, como é o caso, sabe que tem que respeitar a integridade física e psíquica e liberdade sexual de outrem.
Por último, os factos atinentes à sua vida actual e condições económico-sociais basearam-se no relatório social e a inexistência de antecedentes criminais foi atestado pelo certificado de registo criminal junto aos autos.
Relativamente à morada da casa de morada de família não mereceu controvérsia, tendo o arguido assumido tal e as idades, bem como estado civil dos ofendidos e data do divórcio estão comprovados pelos assentos de nascimento juntos aos autos.
***
O recurso que ora se decide, apesar das inúmeras conclusões formuladas pelo arguido, reporta-se, basicamente a seis questões que passamos a enunciar:

a) a nulidade do acórdão e do julgamento por erro de apreciação no que respeita às alterações dos factos e consequente omissão de acto legalmente obrigatório, por entender que o tribunal procedeu a uma alteração substancial dos factos e não procedeu à devida notificação do arguido, procedendo a uma ilegal modificação do objecto da acusação;
b) a nulidade do acórdão por omissão de exame crítico da prova e omissão de pronúncia em matéria de foro pericial, por entender que deveriam as testemunhas ser sujeitas a perícias psiquiátricas ou outras, para verificar da sua credibilidade, bem como que o Tribunal se deveria ter diligenciado no sentido de obter, por perícia ou depoimento de perito, na área da psiquiatria e sexologia, para desmontar a descrição dos actos que conduziram á violação. Em resumo, concluiu o arguido, que o acórdão é nulo por omissão de real exame crítico da prova, não cumprindo as exigências legais mínimas e tecnicamente adequadas à fundamentação da decisão;
c) erro na apreciação da prova e omissão de pronúncia quanto ao crime de violação, entendendo não se poder ter como provada a violação, pois nunca os factos poderiam ter ocorrido conforme o descrito na matéria de facto, por razões psicológicas e fisiológicas. Mais considera que não se encontra descrita na factualidade provada a violência necessária para que se possa subsumir a actuação do arguido ao crime de violação;
d) a nulidade por ilegalidade e erro de julgamento no que diz respeito aos crimes de ofensa à integridade física, reconduzindo-se tal alegação à alteração da qualificação jurídica dos factos no que diz respeito aos ofendidos C… e D…, filhos do arguido, bem como á falta de conhecimento científico indispensável para aferir correctamente da alegada afectação psíquica que sofreram aqueles por força da actuação do arguido.
e) erro de julgamento por não ter sido aplicada a lei penal mais favorável no que diz respeito ao crime de violência doméstica.
f) errada escolha e quantificação das penas parcelares e da pena única encontrada, considerando que o Tribunal não justificou suficientemente a sua aplicação bem como considera exagerada a pena aplicada.
***
a) a alteração dos factos descritos na acusação:

O arguido vem acusado da prática de um crime de violência doméstica agravado e foi condenado pela prática desse mesmo crime.

Entende o arguido que o Tribunal não poderia ter dado como provado factos que não constavam da acusação, nos termos em que o fez e que por se tratar de alterações substanciais de factos, deveria ter sido cumprido o formalismo constante do artigo 359º do CPP.

O artigo 1º, n.º1, alínea f) do CPP define a alteração substancial de factos como aquela que tiver por efeito a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Entre muitos outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, definiu alteração substancial de factos como tendo que comportar uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de tal forma que entre a matéria de facto provada e a narrada na acusação ou na pronúncia existam elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa.

Os factos que foram acrescentados pelo Tribunal não alteram o crime pelo qual o arguido foi condenado, nem tão pouco agravam os limites sancionatórios.

Neste ilícito tutela-se uma vertente específica da individualidade física ou psíquica, mais precisamente aquela dimensão intransigente da dignidade humana que cada um tem o direito de preservar e de ver acautelado, de quem se situa, no âmbito das relações familiares ou análogas ou então de coabitação referenciadas no tipo legal, numa posição de vulnerabilidade.

Daí que a tutela penal se situe no núcleo irredutível da dignidade humana, sabido que o contexto familiar, os relacionamentos entre casais e a coabitação geram relações de dominação e de subalternidade decorrentes de uma posição de superioridade de um dos parceiros.

É esta posição de vulnerabilidade de certas condições individuais que, perante manifestações de prepotência física ou psíquica, pode redundar na “coisificação” de um ser humano, o que significa a eliminação ou limitação insuportável da respectiva dignidade humana, quando esta tem uma consagração constitucional [art. 1.º, 24.º, n.º 1, 25.º, da C. Rep.] e é uma referência inabalável dos direitos humanos [5.º da DUDH; 3.º, n.º 1 da CEDH; 7.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 do PIDCP; 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º da CDFUE].

Tudo isto resultante de uma nova consciência da gravidade que tais comportamentos violentos, muitos deles ocorridos “intra-muros”, têm na ruptura do relacionamento em sociedade e nas disfunções pessoais que os mesmos podem provocar e que pode até conduzir à mutilação ou eliminação do parceiro mais vulnerável.

Trata-se, por isso, de “uma “tutela especial e reforçada” da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto de perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima” [Ac. R. Porto de 2011/Set./28].

Assim, o que se pretende criminalmente proibir são aqueles maus-tratos conducentes à violação ostensiva da saúde física ou psíquica das pessoas que integram aquelas relações familiares ou análogas ou então de coabitação, podendo ainda abarcar a afectação da sua privacidade, seja ao nível da sua liberdade pessoal em geral ou da sua autodeterminação sexual em particular [v. g. Acs. R. P. de 1999/Nov./03, 2010/Mai./26; Ac. R. C. de 2005/Jul./06, respectivamente na CJ V/223, III/216; IV/41].

Nesta conformidade, podemos assentar e partindo do bem jurídico aqui tutelado que os maus tratos proibidos pelo crime de violência doméstica têm sempre subjacente um tratamento degradante ou humilhante de uma pessoa, de modo a eliminar ou a limitar claramente a sua condição humana, reduzindo-a praticamente à categoria de coisa.

O crime de violência doméstica é um crime de natureza complexa que engloba uma factualidade rica e que se reporta a um determinado pedaço histórico da vida de um casal, que nem sempre é possível recortar com precisão e com rigor.

A vida em família é recheada de um sem número de episódios e o crime de que vem acusado o arguido reporta-se a um período de mais de uma ano em que terá violentado física e psiquicamente a sua mulher.

Os pontos que foram acrescentados nada mais são do que concretizações de uma globalidade de comportamentos que visaram ofender a mulher.

Conforme diz e bem o MP, nas suas contra-alegações, as alterações foram quase cirúrgicas e corresponderam apenas à concretização da altura em que as agressões físicas ou verbais aconteceram, às expressões concretamente ditas bem como à dinâmica dos factos que constituem a violação.

Com ou sem esses factos, o arguido seria na mesma condenado pelo crime de violência doméstica agravado.

Não se vê, pois, que tenha existido alteração substancial de factos a justificar o cumprimento da formalidade imposta pelo artigo 359º do CP.

b) c) e d) Da omissão de pronúncia, errada fundamentação, erro notório na apreciação da prova:

O arguido alega que o Tribunal deveria ter solicitado perícias psiquiátricas ou outras para aferir da credibilidade das testemunhas e bem assim que deveria ter requerida uma perícia para desmontar a descrição dos actos que integram a violação, até porque, segundo diz, os factos relativos à violação não poderiam ter ocorrido daquela forma por razões psicológicas e fisiológicas.

O arguido refere ainda a falta de conhecimento científico indispensável para aferir correctamente da alegada afectação psíquica que os filhos sofreram por força da actuação do arguido.

De acordo com o artigo 127º do CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

A livre convicção é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundada da verdade, portanto, uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores (Cavaleiro de Ferreira, ob cit. P 11 e 27).

Neste sentido, o princípio que esse postula, como salienta Teresa Beleza o valor dos meios de prova … não está legalmente pré-estabelecido. Pelo menos tendencialmente, todas as provas valem o mesmo: o tribunal apreciá-las-á segundo a sua livre convicção.

O mesmo é dizer: a liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação dada pelo treino profissional, o saber de experiência feito e honesto estudo misturado ou na expressão feliz de Castanheira Neves, trata-se de uma liberdade para a objectividade. (RMP, ano 19, 40).

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, da Universidade Católica Editora, salienta que o princípio constitucional de livre apreciação da prova é direito constitucional concretizado e não viola a constituição da república, antes a concretiza (ac. TC n.º1165/96, reiterado pelo ac. N.º 464/97): A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permitem ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessários para uma efectiva motivação da decisão.

A Constituição da República e a Lei estabelecem limites endógenos e exógenos ao exercício do poder de livre apreciação da prova. Estes limites dizem respeito: ao grau de convicção requerido para a decisão, à proibição dos meios de prova, à observância do princípio do in dubio pro reo. Os três primeiros são limites endógenos ao exercício da apreciação da prova no sentido de que condicionam o próprio processo de formação da convicção e da descoberta da verdade material. O último é um limite exógeno, no sentido de que sentido de que condiciona o resultado da apreciação da prova.

O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis. Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Estranha-se que o arguido que não contestou, não requereu qualquer diligência de prova em julgamento ou fora dele, venha agora, em sede de recurso, alegar que o tribunal não solicitou exames periciais às testemunhas, às condições fisiológicas do arguido, ou até às consequências psicológicas que os filhos do arguido tiveram em consequência da actuação do arguido.
Em qualquer caso, o tribunal ouviu as testemunhas elencadas na acusação e não teve dúvidas quanto à valoração dos seus depoimentos que concretizou na fundamentação da matéria de facto.
Decidir com base nas regras da experiência da vida foi precisamente aquilo que o Tribunal fez e deu disso conta na sentença de uma forma bastante circunstanciada.
O Tribunal fundamentou devidamente as razões pelas quais valorou os depoimentos, aludiu às respectivas razões de ciência e em momento algum duvidou da sanidade mental das mesmas por forma a que tivesse necessidade de requerer alguma perícia sobre as condições psíquicas ou outras das mesmas testemunhas.

Acresce que, quanto às condições fisiológicas do arguido e à sua capacidade de erecção não foi pelo mesmo, ou por alguém, suscitada a impotência sexual do arguido para que se tornasse necessária alguma perícia dessa jaez.

São meras hipóteses ou lucubrações teóricas do arguido, quando o mesmo alega que seria impossível ter uma erecção na sequência de uma discussão, até porque são variadas as circunstâncias em que um homem pode ter ou não uma erecção, diferindo de pessoa para pessoa as situações que lhe causam excitação sexual.

Contudo, é da experiência da vida que há pessoas que se excitam sexualmente com a fraqueza e a impotência da vítima.

Em qualquer caso, em face do depoimento da vítima, o tribunal deu-lhe absoluta credibilidade, deixando escrito na fundamentação que a descrição circunstanciada da vítima apenas é possível ser feita por alguém que efectivamente sofreu os actos descritos no acórdão.

Não se vê, pois que haja alguma omissão na fundamentação ou sequer na produção de prova.

No que se refere aos danos causados nos filhos do arguido e na vítima, o Tribunal considerou-os provados com base nos depoimentos das respectivas pessoas que na imediação revelaram todo o seu sofrimento, revolta, vergonha, etc.

Não é necessária prova pericial para percepcionar, na imediação, tal tipo de consequências que se revelaram no choro e no modo sentido como depuseram.

Não se descortina qualquer tipo de omissão na apreciação da prova.

Tudo visto e ponderado entende-se que o julgamento da matéria de facto não padece de erro que invalide a selecção dos factos provados e não provados feita na sentença.

A valoração da prova está correcta e em conformidade com o acima citado princípio da livre apreciação.

O arguido alega ainda que teria existido erro notório na apreciação da prova.

Estatui o artigo 410º, n.º2 do CPP que: mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) erro notório na apreciação da prova.

Através da consagração, no nº2 do artigo 410º do CPP, do recurso de revista alargada, o legislador pretendeu que o recurso de revista visasse, tal como preconizava a melhor doutrina, também a finalidade de obtenção de uma “decisão concretamente justa do caso, sem perder de vista o fim da uniformidade da jurisprudência” – Castanheira Neves, Questão de facto – questão de direito ou o problema metodológico da juridicidade, I Coimbra, 1967,p. 34 e seguintes.

Os vícios elencados no n.º2 do artigo 410º do CPP têm de resultar do contexto factual inserido na decisão, por si, ou em confronto com as regras da experiência comum, ou seja, tais vícios apenas existirão quando uma pessoa média facilmente deles se dá conta.

Desde logo, “o fundamento a que se refere a alínea a) do n.º2 do artigo 410º é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente – Ac. STJ de 13.02.91, AJ n.º15/16, p. 7).

Quanto a aquilo que seja o chamado erro notório na apreciação da prova, escreve Maria João Antunes, no seu Conhecimento dos vícios previstos no artigo 410º, n.º2 do CPP, p.120, que é de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo Tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127º do CPP, quando afirma que a prova é apreciada segundo as regras da experiência.

Na decisão do Tribunal a quo está descrito o raciocínio lógico-dedutivo que levou a considerar determinados factos como provados e outros como não provados e esclarecendo a propósito quais as provas em que alicerçou a sua convicção e quais os motivos que a levaram a valorar, ou não valorar, determinadas provas, fazendo, inclusive, a discussão crítica da prova produzida.

Os juízes a quo apreciaram a prova, designadamente e concretamente aquela que a arguido refere, segundo as regras de experiência da vida e no exercício da sua livre convicção, a qual fundamentou de maneira rigorosa na decisão final.

Não se vislumbra que haja qualquer censura a fazer à fundamentação e à convicção do tribunal a quo.

Percorrida a decisão, também não está verificado nenhum dos vícios a que alude o n.º2 do artigo 410º, do CPP.

Contudo, é já questionável que o acervo factual que foi tido como assente integre a prática dos crimes pelos quais o arguido foi condenado, designadamente os crimes de ofensa à integridade física qualificada na pessoa dos seus filhos.

Entendeu o Tribunal a quo que o arguido teria ofendido a saúde dos seus filhos, designadamente porque insultou os filhos à frente da mãe e numa feira, ameaçou-os de os matar e de deitar fogo à casa onde estavam e foram obrigados a assistir a insultos, agressões e ameaças sobre a sua mãe.

A lei distingue duas modalidades de realização do tipo: a) ofensas no corpo e b) ofensas na saúde.

Por ofensa no corpo poder-se-á entender todo o mau trato através do qual o agente é prejudicado no seu bem estar físico de uma forma não insignificante.

A necessária referência ao corpo leva a colocar fora do tipo legal de ofensas corporais as lesões psíquicas propriamente ditas. Só encontrarão expressão neste tipo legal, através do preenchimento deste elemento típico, aquelas lesões da integridade psíquica que simultaneamente causem um efeito físico pela via através da qual têm lugar ou pela intensidade de que se revestem.

Como lesão da saúde deve considerar-se toda a intervenção que ponha em causa o normal funcionamento das funções corporais da vítima, prejudicando-a.

No caso, as alegadas perturbações psíquicas causadas nos filhos, obrigaram-nos a socorrer-se de apoio médico, tendo sido provado que: “que implicou que todos tivessem acompanhamento médico pelos transtornos psicológicos e emocionais que ainda hoje perduram”, pelo que não é possível defender que as mesmas não tenham causado efeito físico com necessidade de tratamento médico.

Contudo, sempre se dirá que não resultou claro do texto do acórdão a verificação de uma qualquer especial censurabilidade ou perversidade nesse comportamento do arguido, pois os actos que cometeu e que afectaram os seus filhos foram unicamente reflexos, dirigidos essencialmente à mãe dos mesmos.

A agravação do crime, pelo recurso ao disposto no artigo 132º nº 2 al. a) do C.P. não é automática, devendo revelar-se da factualidade assente essa mesmo especial censurabilidade ou perversidade face aos filhos, o que não aconteceu.

Não havendo agravação do crime, o Tribunal apenas poderá ponderar a condenação do arguido pelo cometimento de dois crimes de ofensas à integridade física simples, e para que tal aconteça, atenta a natureza dos crimes teria que ter havido queixa crime, o que também não aconteceu, pelo que, quanto a estes crimes haverá o arguido de ser absolvido.
Posto isto, deve o arguido ser absolvido dos crimes de ofensa à integridade física qualificada pelos quais foi condenado.

e) da aplicação da lei no tempo:

Vem o arguido alegar que o Tribunal balizou os factos entre 2006 e 2008 e que fazendo uma errada interpretação do crime continuado não lhe aplicou a lei anterior a 2007 que lhe era mais favorável.

Não se trata de um crime continuado, mas de um delito de execução continuada que é coisa diversa.

Entendeu-se no acórdão recorrido que se deveria aplicar a lei em vigor no dia da prática do último acto, a saber 15.10.2008, não obstante o comportamento integrador do crime de violência doméstica se ter iniciado em 2006.

O arguido considera que deveria ter sido aplicável a lei anterior a 2007 porquanto seria mais favorável ao arguido.

No entanto, tal como se fundamenta no acórdão recorrido, estamos na presença de um crime que se prolongou no tempo desde 2006 até 2008, sendo o conjunto de actos analisados na sua globalidade que levam a afirmar a existência de um crime de violência doméstica.

A actuação do arguido apenas cessa em Outubro de 2008, devendo aplicar-se em conformidade com o artigo 2º, n.º1 do CP a lei vigente na data da prática do facto, neste caso, do último facto pois só aí cessa a prática do crime de violência doméstica.

Nenhuma censura merece, nesta parte, o acórdão recorrido.

f)da medida da pena;

O arguido centra a sua crítica à medida da pena na circunstância de não se ter levado em conta o relatório social, a ausência de antecedentes criminais e o facto de não ter cometido novos factos decorridos quatro anos.

O relatório social foi tido em conta, até porque está reproduzido, quase na íntegra, na matéria de facto.

A ausência de antecedentes criminais não foi tida em conta como circunstância abonatória dada a especial censurabilidade da actuação do arguido, o que não deixa de ser censurável, pois tal funciona sempre como circunstância geral atenuante da culpa, havendo que ponderar o comportamento do agente anteriormente aos factos, e só assim enquadrar o seu comportamento ilícito, sujeito a censura criminal, numa perspectiva das exigências de prevenção geral e especial.

Certo é que desde 2008, altura em que a ofendida saiu de casa, que não são relatados contactos do arguido ou qualquer importunação da mesma.

O arguido foi julgado quatro anos depois dos factos e hoje já decorreram mais de cinco anos sobre os mesmos.

Certo é também que, após a prolação do acórdão em primeira instância o arguido foi proibido de ter contactos com a mulher e os filhos e de acordo com o relatório de Agosto de 2013, a fls. 463, efectivamente, o arguido não contactou a vítima.

Relativamente ao crime de violação cometido e à moldura penal encontrada, 5 anos de prisão, parece a mesma excessiva, e não pela argumentação do recorrente que alega ser o mesmo casado com a vítima e que relacionavam-se como marido e mulher há pelo menos 15 anos.
O arguido é primário, decorreram já vários anos sob os factos e, o seu comportamento – violação – decorreu numa circunstância muito específica, estando o mesmo num estado alterado, em virtude, de, como a própria ofendida justifica, “o arguido pensou que estaria a falar ao telemóvel com um homem”.

Tudo visto entende-se que é de aplicar ao crime de violação a pena de quatro anos de prisão, mantendo-se a pena de três anos de prisão aplicada ao arguido pela prática de um crime de violência doméstica.

Em cúmulo jurídico, e ponderadas todas as circunstâncias e a personalidade do arguido, entende-se como justa a aplicação ao arguido de uma pena única de cinco anos de prisão.

Nos termos do artigo 50º do CP, dado que já decorreram 5 anos sobre os factos e não voltou o arguido a delinquir, que não tinha nem tem outros antecedentes criminais apesar de já ter 52 anos de idade, que já refez a sua vida afectiva, entende-se que a simples censura e ameaça da pena de prisão é suficiente para acautelar as finalidades da punição.

Entende-se assim ser de suspender a pena de prisão pelo período de 5 anos, sujeito a regime de prova, sendo o plano de reinserção social a elaborar pelos respectivos serviços da DGRS.

3. Decisão:
Assim, e pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso e em consequência:
a) Revoga-se a decisão na parte em que condenou o arguido pela prática de dois crimes de ofensas corporais qualificadas p.p. nos artigo 143º, n.º1 e 145º, n.º1, alínea a) e 132º, n.º2 alínea a) do CP, crimes dos quais vai absolvido;
b) Revoga-se a decisão na parte em que aplicou ao arguido uma pena de cinco anos de prisão pela prática de um crime de violação, p.p. no artigo 164º, n.º1, alínea a) do CP, decidindo-se aplicar ao arguido pela prática desse mesmo crime um pena de quatro anos de prisão;
c) Revoga-se a decisão na parte em que, procedendo ao cúmulo jurídico das penas parcelares, condenou o arguido numa pena de seis anos de prisão, procedendo-se em face da absolvição do arguido dos dois crimes atrás mencionados, e da alteração da medida da pena aplicada ao crime de violação, a uma reformulação do cúmulo jurídico, fixando-se a pena única em cinco anos de prisão, a qual se suspende por igual período, sujeita a regime de prova de acordo com o PIRS a elaborar pelos respectivos serviços da DGRS.
d) No mais, mantém-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 uc’s.

Notifique.

Porto, 27 de Novembro de 2013
Raul Esteves
Maria Manuela Paupério

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/9cbcae1cc0e5715080257c3f003ffad9?OpenDocument

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