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segunda-feira, 30 de Julho de 2012

GARANTIA BANCÁRIA ON FIRST DEMAND - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça - 05/07/2012


Acórdãos STJ
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:
219/06.06TVPRT.P1.S1
Nº Convencional: 2ª SECÇÃO
Relator: ABRANTES GERALDES
Descritores: GARANTIA BANCÁRIA ON FIRST DEMAND
MODIFICAÇÃO
EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO

Data do Acordão: 05-07-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: REVISTA
Decisão: NEGADA A REVISTA
Indicações Eventuais: PARECER EMITIDO PELO CONSELHO CONSULTIVO DA PGR , DE 19-12-96, EM WWW.DGSI.PT.
Área Temática: DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS/ NEGÓCIO JURÍDICO - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES/ CONTRATOS
DIREITO BANCÁRIO - GARANTIAS BANCÁRIAS
Doutrina: - CORTEZ NEVES, A garantia bancária autónoma, ROA, 52º, págs. 513 e segs..
- DUARTE PINHEIRO, Garantia bancária autónoma, na ROA, 52º, págs. 419, 448, 456 a 462.
- JOSÉ MARIA PIRES, Direito Bancário, vol. II, págs. 283, 285 e 286.
- LEBRE DE FREITAS, Acção Executiva, 2ª ed., pág. 165.
- LOPES CARDOSO, Manual da Acção Executiva, pág. 300.
- MANUEL CASTELO BRANCO, A garantia bancária autónoma no âmbito das garantias especiais das obrigações, ROA 53º, pág. 80.
- MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, 2ª ed., págs. 657 e 658.
- MENEZES LEITÃO, Garantias das Obrigações, 2ª ed., pág. 148.
- MÓNICA JARDIM, A Garantia Bancária, pág. 20, 22, 118, 327 e ss..
Legislação Nacional: CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 236.º E SEGS., 1248.º,
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 469.º, 680.º, 722.º, 802.º A 805.º
DEC. LEI Nº 59/99, DE 2-3: - ARTIGOS 114.º, N.º 1, E 211.º, N.º 4.
DEC. LEI Nº 18/08, DE 29-1: - ARTIGO 90.º, N.º 6.
Referências Internacionais: “CONVENÇÃO SOBRE AS GARANTIAS INDEPENDENTES E AS LETRAS DE CRÉDITO STAND BY” APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 50/48, DAS NAÇÕES UNIDAS, DE 11-12-85.
Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 2-6-98, BMJ 478º/397;
-DE 3-12-98, CJSTJ, TOMO III, PÁG. 136;
-DE 11-11-97, CJSTJ, TOMO III, PÁG. 275;
-DE 27-5-10, DE 13-4-11 E DE 20-3-12, TODOS EM WWW.DGSI.PT, E DE 12-9-06.

Sumário :
1. A interpretação de declarações negociais constitui, em regra, matéria de facto, da exclusiva competência das instâncias, apenas integrando matéria de direito quando se trate de apurar o sentido juridicamente relevante em face do disposto nos arts. 236º e segs. do CC.

2. O cumprimento de garantias bancária on first demand não pode ser recusado mediante a mera invocação da pendência de um conflito jurisdicionalizado sustentado no contrato-base, sendo reservado para casos excepcionais, maxime quando, mediante prova segura e irrefutável, se revele a existência de fraude ou de violação flagrante das regras da boa fé.

3. Acordada e prestada uma garantia bancária on first demand, nada obsta a que, mediante acordo posterior, seja modificada a sua natureza, passando a mesma a ser exigível apenas quando se mostrem satisfeitas determinadas condições não previstas no contrato-base.

4. Desde que as condições estabelecidas sejam menos gravosas para o garante do que as inicialmente estipuladas, a modificação pode resultar do acordo entre o credor e o devedor, sem intervenção do banco garante.

5. Julgada improcedente oposição à execução movida pelo credor contra o banco garante tendo por base a garantia bancária on first demand e ultrapassada a possibilidade de ser apresentada oposição superveniente com invocação da modificação da natureza da garantia, não existe fundamento para o banco executado recusar o depósito da quantia garantida.

6. Efectuado o depósito de quantia coberta pela garantia bancária à ordem do processo de execução, o banco garante tem o direito de exigir do tomador da garantia o reembolso dessa quantia e dos juros de mora.

A.G.


Decisão Texto Integral:
___________________________

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

E. SA,


instaurou acção declarativa com processo comum ordinário contra


Q. Ldª,

e

BANCO, SA,


pedindo:

a) Que se declare que o relatório elaborado pela comissão técnica constituída na sequência da transacção judicial realizada no proc. nº 355/98, que correu termos pela 7ª Vara Cível do Porto, 1ª Secção, não cumpre com o que ali se acha determinado, sendo inexistente e/ou nulo e de nenhum efeito;

b) Que se reconheça que a A. não está obrigada, nos termos da referida transacção, a reparar os defeitos/anomalias do empreendimento enumerados no referido relatório;

c) Que se reconheça que a A. tem o direito de reparar os defeitos/anomalias do empreendimento que se venha a apurar serem inequivocamente da sua responsabilidade enquanto empreiteira da obra, nos termos da referida transacção;

d) Que se reconheça que o direito inerente às garantias bancárias prestadas pelo 2° R., a pedido da A. e a favor da 1ª R., com os n°s 30.17485.2850, 30.35849.6850, 30.30837.5850, 30.26855.2850, 30.21401.5850 e 30.17486.7850, só pode ser exercido depois de estarem definitivamente fixados os defeitos/anomalias do empreendimento que sejam inequivocamente da responsabilidade da A., enquanto empreiteira da obra, e apenas se esta não cumprir com o determinado na aludida transacção;

e) Que se condene a 1ª R., até que esteja definitivamente fixada a responsabilidade da A. em relação aos defeitos/anomalias do empreendimento e ao não cumprimento com o determinado na referida transacção homologada judicialmente, a abster-se de:
- Accionar as garantias bancárias com os n°s 30.17485.2850 e 30.30837.5850;
- Prosseguir com as acções executivas intentadas contra o 2° R. discriminadas nos pontos (ii), (iii) e (iv) do art. 40° da petição;
- Pedir o levantamento da quantia depositada à ordem do proc. nº 1478/05.1TVPRT, da 1ª Vara Cível, 2ª Secção, do Porto;

f) Que se condene o 2° R. a abster-se de efectuar o pagamento à 1ª R. das garantias bancárias n°s 30.17485.2850 e 30.30837.5850, excepto se verificado o condicionalismo previsto nas cláusulas 12ª e 13ª da aludida transacção;

g) Que se reconheça que o 2° R. não tem o direito de exigir o reembolso à A. dos depósitos autónomos que já fez no âmbito das acções executivas mencionadas na al. e).

Subsidiariamente, para o caso de improceder alguns dos pedidos formulados nas als. a) e b), pede:

h) Que se reconheça que a A. apenas tem o dever de reparar os defeitos/anomalias do empreendimento enumerados no relatório da comissão técnica que se venha a apurar serem inequivocamente da sua responsabilidade, na qualidade de empreiteira da obra, nos termos da aludida transacção;

i) Que se reconheçam quais os defeitos/anomalias do empreendimento enumerados no relatório da comissão técnica que são inequivocamente da responsabilidade da A., enquanto empreiteira da obra.

Ainda subsidiariamente, para a hipótese de não proceder o pedido da anterior al. i), pede:

j) Que se reconheçam quais os defeitos/anomalias do empreendimento que são inequivocamente da responsabilidade da A. enquanto empreiteira da obra.


Invocou a A. ter celebrado com a 1ª R. Q. um contrato de empreitada, no âmbito do qual, a seu pedido, foram prestadas seis garantias bancárias pelo R. Banco.

Porém, despoletou-se um litígio entre a A. e a R. Q. quanto ao modo como a aludida empreitada foi executada, o qual veio a terminar por transacção judicial, acordando as partes que fosse nomeada uma “comissão técnica” para efectuar a inventariação das anomalias existentes na obra e discriminar os trabalhos de reparação que a A., enquanto empreiteira da obra, deveria realizar.

A referida “comissão técnica” apresentou um relatório em que atribuiu à A. a realização de trabalhos que extravasavam a esfera da sua responsabilidade.

A R. Q. interpusera contra o R. Banco acções executivas accionando as garantias bancárias que anteriormente haviam sido prestadas.

A A. informou oportunamente o R. Banco do relacionamento entre ambas as partes e da efectivação da transacção judicial, para que suscitasse tais questões nos referidos processos de execução instaurados, mas o mesmo nada fez, tendo depositado o dinheiro das garantias.


A R. Q., contestou e excepcionou a insindicabilidade da decisão da comissão de peritos, o caso julgado e a transacção, impugnando parcialmente a factualidade alegada.


O R. Banco alegou que, para além de ter dado conhecimento à A. de que havia sido interpelado pela R. Q. para efectuar o pagamento das quantias abarcadas pelas garantias, deduziu oposição em todas as execuções que contra si foram instauradas. Porém, essas oposições vieram a ser julgadas improcedentes, tendo procedido ao depósito das quantias garantidas depois de, no âmbito das mencionadas execuções, ter sido confrontado com a iminente penhora dos seus próprios bens.

Em reconvenção pede a condenação da A. no pagamento da quantia de € 247.212,47 correspondente ao montante depositado ao abrigo das garantias bancárias, acrescido de juros de mora já vencidos.


A A. replicou e o R. Banco ainda treplicou.


No despacho saneador foram julgadas improcedentes a excepção de caso julgado (por falta de total identidade de sujeitos e ainda por falta de identidade de pedidos mesmo relativamente à R. Q.), a excepção de transacção (por não existir identidade da relação jurídica substancial) e a excepção da insindicabilidade do relatório da comissão técnica.


Procedeu-se a julgamento e foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção, decidindo:

a) Declarar que o relatório elaborado pela comissão técnica constituída na sequência da transacção não cumpriu com o que ali se acha determinado, sendo, por isso, ineficaz em relação à A., considerando-se, por isso, que a A. não está obrigada a reparar os defeitos/anomalias do empreendimento enumerados no referido relatório;

b) Reconhecer à A. o direito a reparar os defeitos/anomalias do empreendimento que se venha a apurar serem inequivocamente da sua responsabilidade, enquanto empreiteira da obra, nos termos da referida transacção;

c) Reconhecer que o direito inerente às garantias bancárias prestadas pelo R. Banco, a pedido da A. e a favor da R. Q., com os n°s 30.17485.2850, 30.35849.6850, 30.30837.5850, 30.26855.2850, 30.21401.5850 e 30.17486.7850, só poderá ser exercido depois de estarem definitivamente fixados os defeitos/anomalias do empreendimento que inequivocamente sejam da responsabilidade da A., enquanto empreiteira da obra, e apenas se esta não cumprir com o determinado na transacção.

d) Em consequência, até estar definitivamente fixada a responsabilidade da A., enquanto empreiteira da obra, em relação aos defeitos/anomalias do empreendimento e ao não cumprimento com o determinado na referida transacção, a R. Q. foi condenada a:
- Abster-se de accionar as garantias bancárias com os n°s 30.17485.2850 e 30.30837.5850;
- Abster-se de prosseguir com as acções executivas intentadas contra o R. Banco – proc. nº 594/99, do 6º Juízo 3ª Secção, proc. nº 596/99 e proc. nº 597/99, ambos do 1º Juízo 1ª Secção;
- Abster-se de pedir o levantamento da quantia depositada à ordem do proc. n.º 1478/05.1TVPRT, da 1ª Vara Cível, 2ª Secção;

e) O R. Banco foi condenado a abster-se de efectuar o pagamento à R. Q. garantias bancárias n°s 30.17485.2850 e 30.30837.5850, excepto se verificado o condicionalismo previsto nas cláusulas 12ª e 13ª da transacção;

f) Foi julgado improcedente o pedido da A. formulado contra o R. Banco no sentido de que este não tem o direito de exigir o reembolso dos depósitos autónomos que já fez no âmbito das acções executivas com os nºs 594/99, 596/99 e 597/99;

g) Quanto ao pedido reconvencional deduzido pelo Banco, a A. foi condenada a pagar a quantia de € 247.212,47, com juros de mora à taxa supletiva sobre € 231.000,00 e desde 27-2-06 (data da reconvenção), até efectivo e integral pagamento.


A A . E. e a R. Q. interpuseram recursos de apelação que foram julgados improcedentes, sendo confirmada a sentença de 1ª instância.


Interpuseram ambas recursos de revista.


A R. Q. concluiu:
A. Com a instauração da presente acção, a A. visava prosseguir três finalidades: pôr em crise o sobredito relatório, de modo a que fosse reconhecido o seu direito quanto à recusa em dar cumprimento à execução dos trabalhos que os Senhores Peritos haviam determinado que ela realizasse para reparar os defeitos da obra; impedir que a ora recorrente, lograsse obter o pagamento das garantias bancárias, e evitar ser obrigada a reembolsar o Banco réu das quantias que este já havia depositado no âmbito das execuções contra ele instauradas pela ré, ora recorrente;
B. Do sentido da decisão recorrida resulta que foi entendido que o relatório da comissão técnica era susceptível de ser impugnado judicialmente, caso alguma das partes não concordasse com as respectivas conclusões;
C. Para além disso, decidiu-se ainda que a comissão técnica não havia dado cumprimento ao mandato que lhe fora cometido pelas partes, nos termos definidos no acordo a que as partes chegaram quando puseram termo à acção;
D. Não devem restar quaisquer dúvidas de que foi feita uma errada interpretação do clausulado da transacção judicial, especialmente ao teor das cláusulas 2ª, 3ª e 13ª, em flagrante violação do disposto nos arts. 236° segs. 405° segs. e 1248° do CC;
E. Não fora o errado julgamento que o Tribunal de 1ª instância produziu sobre esta matéria, a ora recorrente teria sido absolvida de todos os pedidos que contra si a A. veio deduzir nos presentes autos;
F. Em função da resposta dada à matéria do ponto 24° da B.I., o Tribunal revela que, em determinado fase de execução do trabalho dos Senhores Peritos, as partes decidiram acolher a sugestão que estes lhe apresentaram no sentido de alterar as condições inicialmente estabelecidas no clausulado da transacção judicial;
G. A Mª Juiz não teve em atenção o texto justificativo do relatório produzido pelos peritos, não atendeu à confissão expressa da A. inserta no art. 70° do seu douto petitório (a que corresponde o facto dado como provado, sob o n° 24 da base instrutória) e não compreendeu o alcance que essa confissão passou a ter no contexto da alteração substancial das condições que supostamente foram conferidas aos peritos para a definição da responsabilidade da autora pela reparação dos defeitos da obra;
H. E assim, deverá a sentença ser revogada também com fundamento na errada interpretação das citadas disposições da transacção judicial celebrada entre as partes, bem como a prova dos factos em que foi decidido assentar a decisão;
I. Em matéria de apreciação da prova, o Tribunal de 1ª instância postergou matéria de facto essencial para a boa decisão da causa (cfr. respostas aos pontos 24°, 41°, 43° e 44° da B.I.), em violação do disposto no art. 659°, n° 3, do CPC;
J. Da leitura conjugada do disposto nos arts. 497°, n° 1, e 294°, ambos do CPC, resulta que a finalidade prosseguida com instauração dos presentes autos contende com a referida excepção do caso julgado, na tripla modalidade da identidade de sujeitos, da identidade do pedido e da identidade da causa de pedir (cfr. ainda o art. 498° do CPC), uma vez que se pretendeu discutir numa nova acção se a A. é (ou não) responsável pela realização dos trabalhos que foram discriminados no relatório dos Senhores Peritos, ou seja, renovar os argumentos e as razões que ficaram definitivamente tratados na acção ordinária onde foi outorgada a transacção;
K. Sempre se dirá que a E. veio deduzir dois pedidos, a título subsidiário, mas relativamente aos quais se deve considerar que estamos aqui em face de pedidos complementares, ou melhor, de pedidos "cumuláveis", nos termos previstos no art. 470° do CPC;
L. Ora, no estrito cumprimento do princípio da economia processual, e tendo em conta que os autos já fornecem um critério seguro para a imputação à A. da obrigação de executar os trabalhos de reparação dos defeitos da obra, a 1ª instância deveria ter condenado a realizar os trabalhos de reparação que se veio a apurar (nos próprios autos, sem a necessidade de quaisquer ulteriores indagações) serem da sua inteira e inequívoca responsabilidade;
M. Sobre esta matéria, e a propósito da invocada nulidade de que padece a sentença, refere-se no acórdão recorrido uma determinada passagem desta sentença (ponto 6.1.3. da fundamentação de direito, a fls. 29 a 34), na qual é feita a menção aos “Srs. Peritos”, mas que a Relação do Porto entende erradamente tratar-se dos Senhores Peritos que integraram a PERÍCIA JUDICIAL (Colegial), e que apresentaram o relatório de fls. 1.029 a 1.096;
N. Sucede que os “Srs. Peritos” de que fala a sentença eram, afinal de contas, os Peritos que elaboraram o Relatório de Dezembro de 2004 (a fls. 90 e 320 do procedimento cautelar), cujas conclusões a A. veio pôr em crise com a instauração destes autos;
O. Mostra-se pois evidente que a Relação do Porto se equivocou quanto à perícia (e aos peritos) a que a sentença se referiu no citado local da sua douta sentença;
P. Isto é, em nenhuma parte da sentença se divisa que se tenha tomado posição sobre o problema, nomeadamente sobre a delimitação do encargo da A. pelo conserto dos defeitos da obra que lhe são/eram inequivocamente imputáveis, com a condenação em conformidade;
Q. A sentença violou o disposto no art. 663° do CPC, padecendo aliás da nulidade prevista no art. 668°, n° 1, al. d), pelo que deverá a mesma, também com este fundamento (mas sem se prescindir dos restantes), ser revogada e substituída por outra em que a E. seja condenada a reparar os defeitos elencados no supra citado relatório fls. 1.029 a 1.096, apresentado pelos Senhores Peritos que compuseram a perícia judicial colegial (cfr. págs. 17 a 20 do relatório);
R. Por outro lado, deverá ainda consignar-se que as importâncias depositadas (bem como o valor das garantias restantes) ficarão afectas à “segurança” do pagamento do custo das obras que competem à E. realizar, caso esta não dê início aos trabalhos respectivos, num prazo que se repute razoável, mas nunca superior a 60 dias, em conformidade com a calendarização definida pelos Senhores Peritos.


A A. contra-alegou.


A A. concluiu as alegações nos seguintes termos:
a) Não restam dúvidas e assim o já decidiu a douta sentença e acórdão em apreço, que o accionamento das garantias bancárias por parte da Q. foi ilegal.
b) O que se poderá questionar é se, sendo as mesmas ao primeiro pedido, não teria o R. Banco que efectuar o pagamento, nada tendo a ver com a ilegalidade cometida pela Q., devendo, por isso, a E. reembolsar o Banco e, seguidamente, exercer o direito de regresso sobre a Q.
c) Para análise desta questão fulcral, importa, antes de mais, verificar os dois momentos em que a Q. accionou as garantias bancárias. Num primeiro momento, em 1999, quando o Banco informou a E. que a Q. lhe tinha escrito no sentido de accionar as garantias, apesar desta (E) ter informado o Banco, de imediato, de todo o litígio judicial que opunha E. à Q., o Banco não deduziu na sua oposição qualquer destes argumentos.
d) Acresce que, apesar de ter respondido ao Banco passados três dias, a E. não mais teve notícias desde Maio de 1999, até que, apenas ano e meio depois, o Banco voltou ao contacto para informar da existência de cinco execuções e das decisões proferidas em 1ª instância e também pela Relação do Porto, no que diz respeito aos embargos apresentados pelo Banco. Isto é, o Banco, após ter recebido a carta da Q. a comunicar que ia accionar as garantias, solicitou informações à E.
e) A E., passados três dias, deu as informações ao Banco, tendo referido que estava a decorrer uma acção judicial entre a E. e a Q., em que se discutia o cumprimento/incumprimentos do contrato de empreitada que tinha originado a emissão das garantias.
f) O Banco, apesar de ter estas informações, não as referiu na oposição que deduziu, não solicitou a colaboração da E. para o auxiliar nos embargos, nem sequer avisou a E. que a Q. tinha dado início aos processos executivos, tudo como se pode aferir pela matéria dada como provada.
g) Entretanto, realizou-se a transacção em que as partes acordaram em que seria uma comissão de peritos que iria apurar os defeitos e os trabalhos por executar que, eventualmente, fossem da responsabilidade da E., e que, entretanto, a Q. se comprometia a não solicitar ao Banco pagamentos por conta das garantias.
h) Nos termos do ponto 12° do referido termo de transacção, a Q. restringiu os seus direitos, vinculando-se a não accionar as garantias.
i) Pelo exposto se vê que a Q. accionou as garantias bancárias em 1999, num primeiro momento, tendo esse accionamento ficado suspenso com o termo de transacção, em Maio de 2001.
j) No entanto, após a comissão de peritos ter decidido no início de 2005, apesar de incompreensivelmente e contra o estipulado no termo de transacção, a obras que a E. tinha que realizar, a Q. tornou a accionar as garantias, impulsionado as execuções que estavam há anos paradas face ao acordo feito.
k) Este novo accionamento das garantias ocorreu, pois a E. não realizou as obras constantes do relatório da comissão de peritos, posição da E. que teve pleno acolhimento nesta acção, uma vez que o relatório da comissão de peritos não cumpriu, repete-se, o estipulado no termo de transacção.
l) Em Março de 2005 a Q. interpelou o Banco para o pagamento das garantias, sob pena de requerer o prosseguimento das execuções, o que este comunicou à E. em Abril.
m) Perante esta informação, a E., no aludido mês de Abril de 2005, referiu ao Banco que não deveria efectuar o pagamento, dado que as garantias, face ao termo de transacção existente, tinham deixado de ser garantias autónomas (on first demand), tendo, inclusive, enviado ao Banco certidão do termo de transacção existente, mas este nada fez.
n) No entanto, apesar de já em Abril de 2005 ter todos os elementos, nomeadamente, certidão do termo de transacção que retira a qualidade de on first demand às garantias, o Banco nada fez, tendo nos dias 10 e 27-5-05 efectuado os depósitos autónomos, para surpresa da E., na sequência das execuções novamente impulsionadas pela Q..
o) O Banco devia ter informado os aludidos processos que, face ao termo de transacção existente, o accionamento das garantais era ilegal e abusivo, a que acrescia o facto de as mesmas terem, entretanto, perdido a qualidade de garantais autónomas imediatamente exigíveis (on first demand).
p) As garantias começaram por ser on first demand, mas com o acordo celebrado através do termo de transacção, a Q. comprometeu-se a não solicitar os pagamentos por conta das mesmas até à recepção definitiva da obra.
q) Pelo que, pelo menos a partir da altura em que o Banco ficou na posse de certidões referentes ao termo de transacção, que alterava a qualidade das garantias e, para mais, também já tendo a ameaça da Q., deveria ter junto, repete-se, às várias execuções, as certidões em causa demonstrativas do abuso e ilegalidade da actuação da Q.
r) Acresce que, perante a realização posterior do termo de transacção, também deveria o Banco ter pedido a extinção das execuções pela inexistência de objecto, já que a E., como já acima se referiu, não sendo parte naquelas execuções, não podia intervir nas mesmas.
s) Será que se o Banco já tivesse pago as garantias e a Q. impulsionasse, mesmo assim, as execuções, não teria ido o Banco aos processos dizer que já tinha pago?
t) Na presente situação, o Banco acabou por nada fazer em Abril, optando pelo mais fácil, ou seja pagar/depositar no mês seguinte, em Maio, o dinheiro das garantias e a verdade é que o Banco podia e devia ter agido de outro modo, só a si sendo imputáveis os pagamentos que realizou em consequência da actuação ilegítima e ilegal da Q..
u) Tendo o Banco com a sua conduta violado a lei e o direito aplicável, designadamente os arts. 227°, n° 1, 334°, e 762°, n° 2, do CC, pois além de não ter agido segundo os princípios da boa fé, representa um autêntico abuso de direito, atenta a forma como agiu, vir agora pedir, em reconvenção, à E., as importâncias que depositou à ordem do Tribunal.
v) Tendo a douta sentença da 1ª instância e subsequente acórdão da Relação violado estas disposições legais, assim como os princípios da justa composição dos interesses e da proporcionalidade e justeza das decisões, constitucionalmente consagrados, nomeadamente, no art. 2º da CRP que, assim, também foi violado.
w) Isto ainda porque, sem conceder, tratando-se de garantias autónomas, poderia parecer que, apesar do accionamento ter sido ilegal, o Banco teria sempre direito ao reembolso das quantias em causa à custa da E., que foi quem tinha solicitado ao Banco a emissão das garantias.
x) No entanto, como se referiu na al. g) do pedido da E., tendo sido ilegal o accionamento das garantias, poderá o Banco ir aos respectivos processos requerer o levantamento das importâncias que foram depositadas, dado que, não sendo parte nos processos executivos, a E. não poderá requerer o que quer que seja nos mesmos.
y) Esta é sem dúvida a solução natural para se resolver o problema criado pela actuação ilegal da Q. e a solução que se adequa ao princípio de direito que estipula que o decisor deve sempre procurar uma justa composição dos interesses envolvidos, assim como ao da proporcionalidade das decisões, aliás, constitucionalmente consagrados, como, repete-se, atrás se referiu, para mais, não tendo a R. Q. qualquer património e sendo a E. uma empresa em dificuldades, tanto económica como financeiramente, o que resulta face à actual conjuntura e crise da construção civil.
z) Devia pois a douta decisão da 1ª instância (que foi objecto de confirmação por parte do douto acórdão recorrido), ter decidido que, quanto aos depósitos autónomos já realizados, teria o Banco de requerer o seu levantamento nas respectivas execuções, em vez de ter de ser a E. a efectuar o seu reembolso, pois, de outro modo, estar-se ia a premiar a actuação ilegal da Q., que passou a ter as quantias depositadas em execuções que impulsionou indevidamente.
aa) Ainda sem conceder, mesmo que assim não se entenda na totalidade, poderia ressalvar-se, para o caso deste levantamento não chegar para ressarcir o Banco de todos os prejuízos (por exemplo, quanto juros), ficar então a E., apenas nessa parte, responsável pelo ressarcimento do Banco.
bb) Em resumo, o Banco teria que se ressarcir, em primeiro lugar, através do levantamento das quantias depositadas, e só no caso deste levantamento não ser suficiente, é que poderia exigir à E. o pagamento do restante.
cc) Solução esta que em nada afecta os princípios inerentes a este tipo de garantias autónomas, até porque o ressarcimento do Banco através de quantias depositadas à ordem do Tribunal é bem mais seguro do que o ressarcimento por parte da entidade (aqui apelante, E.) que solicitou a emissão da garantia, tendo, em resumo, o douto acórdão recorrido acabado por violar a lei aplicável, designadamente, as disposições já referidas em 28 e 29 destas conclusões.
dd) Termos em que deve ser considerado procedente o presente recurso, revogando-se em conformidade o acórdão recorrido, na parte em que considerou improcedente o pedido da al. g) da petição da E., e em que julgou procedente a reconvenção do Banco.


O R. Banco contra-alegou.


II - Factos provados (organizados de forma lógica e cronológica):
1. A A. é uma sociedade comercial que se dedica ao exercício da actividade de construção civil e obras públicas – A);
2. Por contrato celebrado em 19-5-95, a 1ª R. Q. adjudicou à A. a empreitada de construção de 42 moradias do empreendimento denominado “Q.”, Afurada de Cima, Vila Nova de Gaia (doc. de fls. 49 a 56 – B));
3. Pela execução da obra foi acordado o preço global de PTE 694.883.000$000, acrescido de IVA, preço que seria pago em prestações variáveis em função das quantidades de trabalho periodicamente executadas e constantes dos respectivos autos de medição – 1º e 2º;
4. Tais autos serviam depois de suporte justificativo às facturas que eram apresentadas pela A. à 1ª R. Q., facturas essas que deveriam ser pagas no prazo de 60 dias após a respectiva recepção e o mesmo procedimento era seguido para os denominados “trabalhos a mais”, isto é, para aqueles trabalhos que foram sendo solicitados pela 1ª R. em consequência de alterações de projecto e definições preconizadas ao longo da obra – 3º, 4º e 5º;
5. Para garantir “o integral cumprimento das obrigações contratuais e a devolução do indevido”, a A., face à exigência constante do caderno de encargos, prestou caução no valor de 5% do montante global da empreitada, o que fez através da garantia bancária nº 30.17485.2850, no valor de PTE 42.250.000$00, prestada pelo 2º R. a favor da 1ª R. Q.. A finalidade do referido documento era a de “garantir o bom e pontual cumprimento do contrato de adjudicação que vai ser celebrado com a apresentação desta garantia” – C) e D);
6. O caderno de encargos previa igualmente que ao valor de cada factura emitida fosse deduzido, a título de reforço da caução para garantia da obra, em cada um dos pagamentos parciais a que a A. tivesse direito, 5% do seu montante, podendo, todavia, este desconto para a garantia ser, a todo o tempo, substituído por caução bancária – E) e F);
7. A A. fez uso desta prerrogativa contratual, solicitando ao 2º R. Banco que prestasse sucessivas garantias bancárias a favor da 1ª R. em substituição dos descontos de 5% no pagamento da facturação – G);

8. Assim, o 2º R. Banco subscreveu a favor da 1ª R. Q. as seguintes garantias bancárias:

i) Garantia bancária nº 30.17486.7850, até ao limite de PTE 3.000.000$00.

ii) Garantia bancária nº 30.21401.5850, até ao limite de PTE 7.000.000$00.

iii) Garantia bancária nº 30.26855.2850, até ao limite de PTE 10.000.000$00.

iv) Garantia bancária nº 30.30837.5850, até ao limite de PTE 12.000.000$00.
v) Garantia bancária nº 30.35849.6850, até ao limite de PTE 6.000.000$00 – H);
9. Todas as supra mencionadas garantias bancárias tinham como finalidade “garantir a boa execução do trabalho, em conformidade com o estabelecido no contrato de empreitada e/ou respectivo caderno de encargos” – I);
10. No dia 5-7-97 foi assinado o auto de recepção provisória relativamente aos lotes 1, 2 e 3 objecto da empreitada, onde apenas foram apontadas as anomalias mencionadas no respectivo anexo (doc. fls. 63/64 do apenso) – 6º;
11. No dia 19-7-97 foi assinado o auto de recepção provisória relativamente ao lote 4, onde apenas foram apontadas as anomalias mencionadas no respectivo anexo (doc. fls. 65/66 do apenso) – 7º;
12. No dia 27-7-97 foi assinado o auto de recepção provisória da empreitada de construção do Clube Social da Q., onde apenas foram apontadas as anomalias mencionadas no respectivo anexo (doc. fls. 67/68 do apenso) – 8º;
13. Nos momentos da recepção da obra, consubstanciada nos referidos autos de recepção provisória, a A. assumiu, desde logo, perante o dono da obra a obrigação de terminar as obras da empreitada e de efectuar as reparações então apontadas pela ora contestante – 49º;
14. A A. e a R. Q. desentenderam-se quanto à boa execução do contrato de empreitada entre ambas celebrado e imputaram-se, reciprocamente, o respectivo incumprimento do contrato de empreitada – J) e 10º;
15. No dia 27-3-98, a A. intentou acção declarativa de condenação contra a R. Q., que correu termos pela 1ª Secção da 7ª Vara Cível do Porto, sob o nº 355/98, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de PTE 19.327.825$00, acrescida de juros de mora à taxa legal, uma vez que se encontravam vencidas e por pagar um conjunto de facturas relativamente a trabalhos que por si haviam sido executados – L);

16. A 1ª R. Q., no dia 5-6-98, contestou a aludida acção e deduziu reconvenção contra a A., pedindo que fosse:

i) Julgada improcedente a acção e declarado extinto o crédito da A. por compensação;

ii) Julgada procedente a reconvenção, condenando-se a A. a pagar à 1ª R. a importância que resultar da diferença entre PTE 23.280.042$00 e o montante de PTE 8.003.410$00 (ou subsidiariamente o montante de PTE 20.154.505$50);
iii) Condenada a A. a pagar à 1ª R. o valor que viesse a liquidar-se em execução de sentença, por conta dos trabalhos de reparação das anomalias verificadas na obra que naquela data ainda não se encontravam apurados – M);
17. Alegou para tanto, e em síntese, que se encontravam trabalhos contratualizados por realizar e que a obra apresentava um conjunto de deficiências que a A. se recusava a reparar – N);
18. Houve réplica e tréplica, apresentadas, respectivamente, em 8-7-98 e em 30-9-98, o despacho saneador foi elaborado em 30-1-99, e os meios de prova de cada uma das partes foram, por seu turno, apresentados no decurso do mês de Fevereiro de 1999 – O), P) e Q);
19. No dia 29-4-99, a R. Q., sem informar previamente a A., nem o processo onde se discutia o contrato de empreitada, escreveu ao R. Banco as cartas cuja cópia fazem fls. 69 a 74 do apenso – R);
20. O 2º R. Banco, perante a solicitação feita pela R. Q., informou a A. do sucedido no dia 7-5-99, pedindo que lhe fossem por esta facultados “os elementos necessários, a fim de procedermos às diligências necessárias” (carta fls. 75 do apenso) – S);

21. A A. respondeu ao 2º R. Banco no dia 10-5-99, nos termos da carta de fls. 76 do apenso, dando-lhe conta, designadamente:

i) Da existência de um litígio com a R. Q. a correr os seus termos no 7º Juízo Cível do Tribunal do Porto, 1ª Secção, Proc. n.º 355/98, no qual a A. reclamava o pagamento de várias facturas;

ii) Do pedido reconvencional formulado pela R. Q. no âmbito da referida acção e da peritagem que se encontrava em curso;
iii) Da circunstância de, só após a sentença ser proferida, poder a R. Q. provar a existência do seu direito, não tendo, por isso, legitimidade para solicitar o accionamento das garantias já que as mesmas não eram do tipo “on first demand” – T);
22. Na sequência do aludido em 19., 20. e 21., o R. Banco informou a R. Q. que, face à oposição manifestada pela A., e porque considerava que as garantias integravam fianças, não iria proceder ao pagamento reclamado – 59º;

23. A partir do referido em 22., a A. nada mais soube sobre a sorte destes pedidos, até que, em Novembro de 2000, o 2º R. Banco informou a A. da existência de 5 execuções ordinárias para pagamento de quantia certa, em que era exequente a 1ª R. e executado o 2º R.:

i) Proc. nº 591/99, do 7º Juízo Cível do Porto, 1ª Secção, cujo título executivo era a garantia bancária nº 30.17485.2850;

ii) Proc. nº 594/99, do 6º Juízo, 3ª Secção, cujo título executivo era a garantia bancária nº 30.26855.2850;

iii) Proc. nº 596/99, do 1º Juízo Cível do Porto, 1ª Secção, cujos títulos executivos eram as garantias bancárias nºs 30.35849.6850 e 30.17486.7850;

iv) Proc. nº 597/99, do 1º Juízo Cível do Porto, 1ª Secção, cujo título executivo era garantia bancária nº 30.21401.5850;
v) Proc. nº 602/99, do 7º Juízo Cível do Porto, 3ª Secção, cujo título executivo era garantia bancária nº 30.30837.5850 – U);

24. Mais informou o R. Banco a A. de que:

i) Em 4 dos aludidos processos os embargos de executado por si apresentados haviam sido julgados improcedentes em 1ª instância, aguardando ainda um dos processos decisão judicial;

ii) Dos 4 recursos interpostos pelo R. Banco para o Tribunal da Relação do Porto, dois haviam sido julgados improcedentes e outros dois encontravam-se pendentes;
iii) Estavam pendentes no STJ recursos interpostos pelo R. Banco dos 2 acórdãos do Tribunal da Relação do Porto – V);
25. A A. respondeu por escrito ao R. Banco nos termos da carta de fls. 79/82 dos autos apensos – X);
26. No âmbito dos embargos que deduziu em cada uma das supra citadas execuções ordinárias, o R. Banco contestou apenas a exequibilidade dos títulos e a sua natureza, nomeadamente a sua característica “on first demand”, isto não obstante ter conhecimento de que existia uma acção judicial em que a A. e a R. Q. discutiam o cumprimento/incumprimento do contrato de empreitada que originara a emissão das garantias – Y) e Z);
27. O R. Banco não solicitou a colaboração da A. para o auxiliar no âmbito das aludidas execuções/embargos, nem a informou da existência dos referidos processos executivos, pelo menos antes do decurso do prazo para deduzir os embargos de executado – BB);
28. Em Abril de 2001, o R. Banco transmitiu à A. que o STJ negara a revista em relação ao proc. nº 596/99 e que, após o trânsito em julgado, iria proceder à liquidação do capital e juros, debitando a conta da A. “nos termos contratados” (doc. fls. 83 do apenso) – AA);
29. Entretanto, no âmbito do proc. nº 355/98, o julgamento tivera o seu início no dia 13-2-01, continuando depois nos dias 1, 8 e 20-3-01, até que na sessão que se encontrava marcada para o dia 3-5-01, reaberta a audiência de julgamento, e perante as informações existentes em relação aos referidos processos executivos, a A. e a R. Q. acabaram por transigir quanto ao objecto do litígio que as opunha nos termos seguintes (doc. fls. 84 a 89 do apenso):

«1º - As partes acordam neste acto constituir uma Comissão Técnica composta por 3 peritos:

a) Um perito nomeado pela autora, que desde já indica o Sr. Eng.º ...;

b) Um perito nomeado pela Ré;

c) Um perito nomeado conjuntamente por ambas as partes.
As partes acordam ainda a indicar neste Tribunal a identidade do perito nomeado pela Ré, bem como o perito Presidente nomeado conjuntamente por ambas as partes, até ao dia de amanhã.
2º - Essa comissão fica incumbida de proceder à observação, inventariação, levantamento fotográfico e estudo da totalidade das obras que constituem o empreendimento Q., tendo por objectivo apurar os defeitos e os trabalhos por executar que sejam da responsabilidade da empreiteira E.
3º - Em resultado desse estudo a comissão deverá apresentar às partes, no prazo de 75 dias, um relatório subscrito por todos os peritos no qual discriminará inequívoca e integralmente os trabalhos que a E. deverá realizar para eliminar os defeitos constatados pela comissão e concluir a totalidade das obras que constituem o objecto da empreitada e que sejam uma e outras da responsabilidade da E., fazendo-o acompanhar do respectivo caderno de encargos.
4º - A comissão técnica procederá ainda à análise das facturas que lhe sejam presentes, no prazo de 3 dias, pela Q. e por esta consideradas relativas a trabalhos de eliminação de defeitos, por forma a apurar, na medida do objectivamente possível, quais desses trabalhos facturados respeitam efectivamente à eliminação de defeitos da responsabilidade da E. e qual o respectivo valor a preços de mercado.
5º - No seu relatório a comissão fixará ainda o prazo dentro do qual as obras de reparação deverão estar realizadas dentro de um critério de razoabilidade e de conveniência na sua realização por factores atmosféricos e/ou naturais, comprometendo-se a E. a proceder à sua realização dentro desse prazo.
6º - A comissão notificará ambas as partes em simultâneo do seu relatório.
7º - Ao ser notificada do relatório, a E. obterá do responsável técnico da obra a assinatura dos livros de obra e termos de responsabilidade que lhe sejam apresentados para esse fim pela Q..
8º - A troco da recepção desses livros e termos de responsabilidade devidamente assinados, a Q. pagará à E. o saldo apurado através da subtracção ao valor de 19.327.825$50 do valor apurado pela comissão como sendo o dos trabalhos já realizados pela Q. referidos na cláusula 4ª.
9º - A remuneração dos peritos será assegurada pelas partes do seguinte modo: cada uma das partes paga a remuneração do perito por si indicado e 50% da remuneração do perito nomeado por ambas.
10º - A comissão técnica assumirá integralmente, em exclusivo, a posição de comissão de fiscalização das obras a executar pela E. nos termos do relatório da comissão, cabendo-lhe, nesse papel, acompanhar a execução das obras, zelar pela sua boa execução técnica em conformidade com as cláusulas técnicas do caderno de encargos que fará parte do relatório da comissão.
11º - Após a execução das obras, a comissão de fiscalização elaborará um auto de vistoria da conformidade das obras realizadas com o respectivo caderno de encargos, a qual notificará em simultâneo a cada uma das partes, convocando as partes para a assinatura do auto de recepção definitivo que então a Q. se compromete a fazer.
12º - Imediatamente após a assinatura do auto de recepção definitivo, a Q. comunicará ao Banco Totta e Açores a libertação das garantias bancárias que lhe foram prestadas pela E., sendo que, até lá, sem prejuízo da manutenção das garantias, a Q. se compromete a não solicitar ao Banco pagamentos por conta das mesmas.
13º - As partes atribuem força de título executivo ao presente acordo, por forma a que a E. fica vinculada à execução das obras que vierem a ser discriminadas no relatório da comissão e que, caso as não faça, no prazo fixado, a Q. poderá executá-las por si, reclamando por via executiva o pagamento do respectivo custo.» - CC) e DD);
30. A menção à “responsabilidade da E.” inserta nas cláusulas 2ª e 3ª da transacção destina-se apenas a afirmar que os peritos deverão indicar os trabalhos de reparação dos defeitos da obra que, no seu conceito, competirão à A. realizar – 41º;
31. As garantias referidas na transacção destinavam-se, agora, por acordo das partes, a garantir a boa execução dos trabalhos que, por incumbência da comissão técnica de peritos, a A. viesse a executar – 37º;
32. As garantias bancárias só poderiam ser accionadas pela R. Q. se a obra, depois de executada pela A., continuasse a apresentar defeitos/deficiências que fossem da sua responsabilidade enquanto empreiteiro e a A. se recusasse a repará-los – 38º;
33. A comissão técnica de peritos constituiu-se no dia 16-8-01, entrando imediatamente em funções e em Dezembro de 2001 a comissão técnica de peritos elaborou o relatório que faz fls. 91 a 93 do apenso, “com o objectivo de analisar as patologias/anomalias observadas e listar as sondagens/medições necessárias para se averiguar as causas que estão na sua origem” – 14º e 15º;
34. A transacção objecto de homologação judicial determinava que a comissão técnica deveria proceder à observação, inventariação, levantamento fotográfico e estudo das obras, com vista a apurar os defeitos e os trabalhos por executar que fossem da responsabilidade da A., na qualidade de empreiteiro – 19º;
35. Mais ficou acordado que, em resultado desse estudo, a comissão deveria apresentar à A. e R. Q. um relatório no qual ficassem inequívoca e integralmente discriminados os trabalhos que o empreiteiro deveria realizar para eliminar os defeitos ou concluir obras em falta que constituíssem objecto da empreitada e que fossem, umas e outras, da sua (empreiteiro) responsabilidade – 20º;
36. Uma vez que a R. Q. já tinha realizado trabalhos de eliminação de pretensos defeitos, a comissão de peritos foi ainda incumbida de proceder à análise das facturas correspondentes, de forma a apurar, na medida do objectivamente possível, quais desses trabalhos respeitavam efectivamente à eliminação de defeitos da responsabilidade da A. e qual o respectivo valor a preço de mercado – 21º;
37. Aos peritos foi apenas solicitado que descrevessem os defeitos da obra e que indicassem com precisão os trabalhos que a A. deveria realizar – 43º;
38. Com o recurso à intervenção de uma comissão de peritos - tendo em conta as suas capacidades e competências técnicas para apreciar, pesar, julgar e decidir sobre as questões que dividiam as partes -, a A. e a R. Q. quiseram terminar ali o diferendo – 44º;
39. Quer a metodologia do trabalho realizado pela “Comissão”, quer as conclusões do dito “Relatório”, mereceram a aprovação dos 2 Peritos designados pelas partes – 58º;
40. Em Dezembro de 2004, a mesma comissão técnica de peritos elaborou o denominado “Estudo de Observação, Inventariação, Levantamento Fotográfico, Descrição dos Trabalhos a Realizar, Fiscalização dos Trabalhos e Elaboração do Auto de Vistoria do Empreendimento Q.” (doc. de fls. 94 a 320 do apenso), o qual foi notificado à A. em Janeiro de 2005 – 16º e 17º;
41. O relatório foi elaborado após estudo, inventariação e levantamentos iniciados em Setembro de 2001, 7 anos após a conclusão do empreendimento – 18º;
42. A comissão técnica decidiu que a A. deveria reparar um conjunto de anomalias/patologias que conduz à atribuição de responsabilidades ao empreiteiro que a própria comissão reconhece não serem suas – 22º;
43. Não existiu qualquer acordo entre as partes que permitisse à comissão técnica decidir/agir como decidiu/agiu, já que, aquilo a que, informalmente, a A. dera o seu assentimento fora a possibilidade de, definidas que estivessem as suas responsabilidades nos termos do acordo, a comissão técnica procedesse à troca de trabalhos que à A. competisse realizar no interior das habitações (atentos os incómodos que sempre geram para os respectivos moradores) por trabalhos no exterior com valor aproximado e cuja responsabilidade não lhe fosse imputável – 23º e 24º;
44. Em determinadas situações, a comissão técnica propõe para a reparação/eliminação das patologias detectadas soluções e/ou especificações construtivas diferentes das previstas no projecto de execução inicial e mais onerosas – 25º;
45. Das cinco categorias constantes do Quadro 1 do relatório pericial, conjuntamente com o Anexo 1 do mesmo (“Matriz de Intervenção”) - (i) de execução, (ii) de concepção e/ou de erros de projecto, (iii) de falta de manutenção, (iv) de natural degradação, (v) de incompleta realização -, apenas as indicadas sob os nºs (i) e (v) são identificadas pelos peritos como podendo ser, eventualmente, da responsabilidade da A. – 26º;
46. Das 75 patologias referenciadas na “Matriz de Intervenção” do relatório pericial, 18 têm origem em causas não perfeitamente identificadas – 27º;
47. Para a reparação/eliminação de 32 patologias, é preconizada a substituição do trabalho realizado por outro com especificação de execução totalmente diferente daquela que estava prevista no projecto e sobre a qual a obra foi orçamentada – 28º;
48. As patologias relacionadas com instalações eléctricas, num total de 8, são remetidas para um relatório técnico de especialidade que não é conclusivo – 30º;
49. Existem apenas 17 patologias com origem provavelmente imputável à A., para cujas zonas afectadas se preconizaram as mesmas soluções e/ou especificações construtivas previstas no projecto de execução inicial – 31º;
50. Confrontada com o impasse em que a auditoria realizada à obra caiu (apenas foi concluída em Dezembro de 2004), e sabendo do entendimento do Supremo Tribunal de Justiça quanto à natureza das garantias, a A. nada disse (ou fez) ao R. Banco – 64º;
51. Em Dezembro de 2004, quando a peritagem foi concluída, a A. não avisou o R. Banco do resultado da mesma – 65º;
52. A comissão pericial não foi constituída para especificar os trabalhos que a R. Q. teria que realizar e/ou para fazer um trabalho de reabilitação do imóvel – 66º;
53. O próprio perito Presidente da comissão reconheceu, perante o Tribunal, e quando ouvido em audiência, que não foi cumprido o que estava estipulado na transacção – 67º.
54. A A. dirigiu ao Presidente da comissão técnica de peritos a carta cuja cópia faz fls. 321 a 324 do apenso – 32º;
55. A esta missiva respondeu o Presidente da comissão técnica, com a carta de fls. 325/326 do apenso – 33º;
56. Inconformada, a A. enviou nova missiva (carta fls. 327/328 do apenso), com data de 1-4-04, dando da mesma conhecimento à R. Q. – 34º;
57. A esta carta não teve a A. resposta – 35º;
58. Perante a transacção efectuada entre a A. e a R. Q., ficou o R. Banco convencido que esse litígio iria ser definitivamente resolvido entre as partes, o que determinaria o cancelamento das garantias, convicção que se foi cimentando ao longo dos anos que decorreram entre a data da transacção (3-5-01) e a data da interposição da providência cautelar apensa, ficando, assim, a aguardar informações da A. sobre a evolução deste assunto – 60º, 61º e 62º;
59. Nenhuma informação foi prestada até finais de Março de 2005, altura em que o R. Banco foi interpelado pela beneficiária das garantias para proceder ao pagamento dos montantes reclamados, sob pena de ser requerido o prosseguimento das execuções – 63º;
60. No início de Abril de 2005, o R. Banco informou a A. que a R. Q., por carta datada do dia 30-3-05, solicitara novamente o pagamento das garantias bancárias, acrescidas dos respectivos juros de mora e que, se tal pagamento não fosse feito, reiniciaria os processos executivos nomeando bens à penhora – EE);
61. A R. Q. reclamou o pagamento das garantias bancárias quando já tinham decorrido dois anos sobre a data em que a A. abandonara a obra e quando eram já cada vez mais patentes danos graves no interior da maior parte das habitações do empreendimento, sobretudo em consequência de infiltrações de água – 54º e 55º.
62. A A. transmitiu ao R. Banco, no decorrer do mês de Abril de 2005, que, na sua opinião, o pagamento não poderia ser feito. Foi nomeadamente referido pela A. ao R. Banco que, face ao termo de transacção existente, considerava o accionamento das garantias ilegal e abusivo e que mesmas já tinham perdido a qualidade de garantias autónomas (on first demand) – FF);
63. Para o efeito, ainda no mês de Abril de 2005, a A. enviou ao R. Banco certidão do termo de transacção existente, para que este o juntasse aos vários processos de execução. A A., que não era parte nestas execuções, pensou que o R. Banco iria agir em conformidade – GG);
64. A R. Q. voltou a impulsionar os processos executivos ainda em aberto – II);

65. Confrontado com a eminente penhora de bens, o R. Banco, em 10-5-05, mediante a prestação de depósito autónomo:

i) Pagou a quantia exequenda de € 63.000,00 reclamada na execução que corria termos na 1ª Vara, 1ª Secção, com o nº 596/99.
ii) Pagou a quantia exequenda de € 82.000,00 reclamada na execução que corria termos na 1ª Vara, 1ª Secção, com o nº 597/99 – J);

66. Foi com surpresa que a A. recebeu a comunicação informal do R. Banco, no dia 11-5-05, de que, perante a iminência de penhora do recheio da sua sucursal da Av. dos Aliados, no Porto, procedera ao depósito autónomo, à ordem do Tribunal, das seguintes quantias:

i) € 63.000,00 no proc. nº 597/99,

ii) € 84.000,00 no proc. nº 596/99,
ambos a correr termos pela 1ª Vara Cível do Porto, 1ª Secção, sendo que o valor total pedido pela R. Q., incluindo capital e juros nos 5 processos executivos referidos, ascendia à quantia aproximada de €600.000,00 – HH);
67. Relativamente às demais execuções foi também requerida a penhora de bens do R. Banco. Apesar de ordenadas, foi requerido o seu não cumprimento, por se mostrarem desertas as instâncias nessas execuções – LL);
68. Na execução que corre termos na 6ª Vara, 3ª Secção, com o nº 594/99, o Mº Juiz indeferiu o requerido, tendo ordenado a concretização imediata da penhora. Face a este despacho, o R. Banco pagou, em 27-5-05, a quantia de € 86.000,00, referente à quantia exequenda daquela execução, tendo ainda informado esses autos da pendência da providência cautelar entretanto interposta pela A., bem como do requerimento apresentado na execução junto à providência cautelar apensa – MM);
69. Quanto à execução que corre termos na 7ª Vara, 1ª Secção, com o nº 591/99, o Mº Juiz declarou a extinção da instância – NN);
70. Na execução que corre termos na 7ª Vara, 3ª Secção, com o nº 602/99, e uma vez que a exequente requereu a restituição da garantia bancária face à deserção da instância, o Mº Juiz ordenou essa restituição, considerando prejudicado o requerimento deduzido pelo R. Banco – OO);
71. A A. esteve, está e estará disposta a reparar os defeitos e a realizar os trabalhos que fossem da sua responsabilidade enquanto empreiteira da obra, nunca a tal se tendo recusado – 39º e 40º;
72. A A. procedeu à desmontagem do estaleiro da obra – 51º;
73. Ainda estão por lavrar os autos de recepção definitiva a que se refere a cláusula 10ª do contrato de empreitada – 52º;
74. A A. ainda não entregou à R. Q. os livros de obra indispensáveis à conclusão do processo de licenciamento camarário e de legalização do empreendimento – 53º.


III – Decidindo:

1. O objecto dos recursos de revista é integrado fundamentalmente pelas questões suscitadas pelas recorrentes nas respectivas alegações e mais concretamente nas conclusões.

Ambos recursos, da A. E., SA, e da 1ª R. Q., SA, têm por objecto exclusivo o acórdão da Relação que confirmou a sentença de 1ª instância, não sendo suscitadas quaisquer outras questões relacionadas com a tramitação anterior.

Assim:
A) Questiona a R. Q., SA, a interpretação que as instâncias fizeram do clausulado da transacção judicial no que concerne às obras que deveria realizar por indicação da “comissão técnica”, defendendo ainda a insindicabilidade do relatório que a mesma elaborou acerca das obras. Considera também que deveria ter sido declarado quais as obras que a A. deveria realizar.
B) Na revista interposta pela A. E., SA, questiona-se fundamentalmente a rejeição do pedido que formulou contra o R. Banco, SA., considerando que se deve declarar que este não tem o direito de exigir de si o reembolso das quantias que adiantou por conta das garantias bancárias prestadas no âmbito da empreitada


2. Ao caso presente subjaz uma transacção judicial exarada na pendência de uma acção declarativa interposta pela mesma A. desta acção, E., contra a R. Q..

Em tal acção a ora A. E. formulou o pedido de condenação da R. Q. no pagamento do valor remanescente do preço fixado num contrato de empreitada.

Foi deduzido pedido reconvencional de condenação da A., depois de operada a compensação, no pagamento da quantia correspondente às despesas referentes à reparação de defeitos imputáveis à execução da empreitada.

As partes convergiram entretanto para uma solução consensual que ficou reflectida na aludida transacção. Todavia, os seus termos e o posterior desenvolvimento dos trâmites que na mesma ficaram definidos redundaram na abertura de novo conflito em que cada uma das partes se aprestou a esgrimir novos argumentos, imputando à outra a responsabilidade pelo arrastamento da situação que fundamentalmente impunha a identificação dos defeitos que à E. competia reparar e a efectivação dessa reparação.

Certo é que a situação vertida nestes autos revela maior complexidade do que aquela que as partes pretenderam sanar através da transacção.

Com efeito, na perspectiva da A. E., a sua responsabilidade continua por definir com rigor, e na da R. Q., os defeitos da empreitada continuam por reparar.

Por seu lado, o R. Banco, que prestou garantias bancárias no âmbito do contrato de empreitada, mantém-se envolvido em acções executivas para pagamento de quantias certas que haviam sido instauradas pela R. Q., com fundamento na recusa de cumprimento das garantias bancárias.


3. Revista interposta pela R. Q.:

3.1. Numa primeira apreciação, poder-se-ia discutir a ausência de interesse processual na presente acção, considerando o facto de a transacção ter sido judicialmente homologada e de, assim, constituir título executivo que poderia servir de instrumento para a instauração de uma acção executiva que visasse o cumprimento coercivo das obrigações que a E. assumiu perante a Q..

Todavia, a homologação da transacção constituiu um acto eminentemente formal. Determinando a constituição do correspondente título executivo de natureza judicial, não interferiu no conteúdo da obrigação exequenda que na mesma ficou consignada. Assim, se esta, aquando da realização da transacção, se revelava ainda imperfeita, por falta de exigibilidade, dependente do preenchimento de uma condição suspensiva, a falta desta condição continua a persistir.

Atentos os termos da transacção, a ora A. obrigou-se a realizar a reparação dos defeitos da empreitada, obrigação que ficou dependente de diligências posteriores, da responsabilidade de uma “comissão técnica” integrada por três elementos: um indicado por cada uma das partes e o terceiro escolhidos por ambos.

Ficámos, assim, em face de uma sentença homologatória que, apesar de ser constitutiva de uma obrigação de prestação de facto, ficou condicionada pela oportuna identificação por parte da referida “comissão técnica” das obras que a E. teria de realizar e que se integrassem na sua responsabilidade enquanto empreiteira.

Para situações semelhantes (assim como para casos em que as condições de exequibilidade respeitam à liquidez ou à certeza da obrigação) a lei adjectiva prescreve uma actividade procedimental preliminar, antes de se avançar para o cumprimento coercivo da obrigação (arts. 802º a 805º do CPC). Por isso, em tese, nada obstaria a que a exigibilidade dessa obrigação pudesse ser demonstrada na fase preliminar de acção executiva que a R. Q. instaurasse contra a ora A. E., nos termos do art. 804º do CPC.

Porém, a presente acção não foi iniciada pela parte que na transacção assumiu a qualidade de credor, antes por aquela que assumiu a obrigação de prestação de facto. Por outro lado, o R. Banco, que não foi parte na acção onde foi lavrada a transacção, prestara garantias bancárias on first demand a pedido da A. E., as quais foram mencionadas na transacção, não se encontrando ainda integralmente executadas. Acresce que a simplicidade da fase preliminar da acção executiva destinada a demonstrar, contrariar ou apreciar as condições de exigibilidade da obrigação exequenda não se mostraria adequada a integrar uma situação como a dos autos em que a delimitação do conteúdo obrigacional é especialmente complexa.

Por todos estes motivos se pode asseverar, tal como já foi afirmado no despacho saneador, que não se verifica qualquer impedimento ao conhecimento de mérito do recurso.

E respondendo a uma objecção posta pela R. Q. (a fls. 13 das respectivas alegações), não é pertinente nem procedente a invocação da excepção de caso julgado, atenta a diversidade de pedidos, de causa de pedir e até de partes (sendo de notar que é demandado nesta acção também o Banco), excepção que, aliás, já fora julgada improcedente no despacho saneador de fls. 312 e segs., sem que tal segmento decisório tivesse sido impugnado.


3.2. Questiona a recorrente a interpretação das instâncias (rectius, da 1ª instância, confirmada, sem mais argumentos, pela Relação) do teor das cláusulas 2ª, 3ª e 13ª da transacção judicial e que consideraram que apenas obrigavam a E., empreiteira, a realizar as obras de reparação dos defeitos da empreitada, excluindo os “defeitos/anomalias resultantes de qualquer outra causa que não de empreitada, designadamente os resultantes de erros/deficiências de concepção de projecto …” (fls. 1.351).

Obtempera a R. Q., dona da obra, que as partes não pretenderam vincular a E. a realizar apenas as obras que correspondessem à reparação dos defeitos da sua responsabilidade, enquanto empreiteira, antes visaram entregar a uma “comissão técnica” para o efeito designada a identificação das que a A. deveria realizar, sem possibilidade de questionar o resultado declarado por tal comissão.

Vejamos:

Existe um obstáculo formal à intervenção deste Supremo Tribunal na matéria de facto posta em causa na revista interposta pela R. Q.

Visando o recurso de revista fundamentalmente matéria de direito, para efeito do disposto no art. 722º do CPC, é uniforme o entendimento de que a interpretação de declarações negociais constitui, em regra, matéria de facto, da exclusiva competência das instâncias, apenas integrando matéria de direito quando se trate de apurar o sentido juridicamente relevante em face do disposto nos arts. 236º e segs. do CC (cfr., entre outros, os Acs. deste STJ, de 2-6-98, BMJ 478º/397, de 3-12-98, CJSTJ, tomo III, pág. 136, e de 11-11-97, CJSTJ, tomo III, pág. 275).

A transacção constitui um contrato bilateral, como bem o define o art. 1.248º do CC. Mesmo quando alcançada no âmbito de um processo judicial, não se altera aquela qualificação, na medida em que a homologação, tendo natureza eminentemente formal, não interfere no conteúdo do acordo mediante o qual as partes colocam termo a um processo judicial.

A respeito das cláusulas cujo sentido continua a ser questionado pela recorrente, a A. E. e a R. Q. pretenderam extrair das mesmas um resultado diferente. Todavia, tendo sido produzida prova de diversa natureza sobre a matéria de facto controvertida, as instâncias concluíram (maxime, através da resposta à base instrutória) que:
- A menção à “responsabilidade da E.” nas cláus. 2ª e 3ª destinou-se apenas a afirmar que os peritos deverão indicar os trabalhos de reparação dos defeitos da obra que, no seu conceito, competirão à A. realizar – 41º;
- As garantias bancárias só poderão ser accionadas pela 1ª R. Q. se a obra, depois de executada pela A., continuar a apresentar defeitos/deficiências que forem da sua responsabilidade, enquanto empreiteira, e a A. se recusar a repará-los – 38º;
- A transacção objecto de homologação judicial determina que a “comissão técnica” deve proceder à observação, inventariação, levantamento fotográfico e estudo das obras, com vista a apurar os defeitos e os trabalhos por executar que sejam da responsabilidade da A., na qualidade de empreiteira – 19º;
- Ficou acordado que, em resultado desse estudo, a “comissão técnica” deve apresentar à A. e 1ª R. Q. um relatório no qual fiquem inequívoca e integralmente discriminados os trabalhos que a empreiteira deve realizar para eliminar os defeitos ou concluir obras em falta que constituam objecto da empreitada e sejam, umas e outras, da sua (empreiteira) responsabilidade – 20º;
- A “comissão técnica” decidiu que a A. deve reparar um conjunto de anomalias/patologias que conduz à atribuição de responsabilidades à empreiteira que a própria comissão reconhece não serem suas – 22º;
- Não existiu qualquer acordo entre as partes que permitisse à “comissão técnica” decidir como decidiu, já que, aquilo a que informalmente a A. deu o seu assentimento foi a possibilidade de, definidas que estejam as suas responsabilidades nos termos do acordo, a “comissão técnica” proceda à troca de trabalhos que à A. compete realizar no interior das habitações (atentos os incómodos que sempre geram para os respectivos moradores) por trabalhos no exterior com valor aproximado e cuja responsabilidade não lhe seja imputável – 23º e 24º;
- Existem apenas 17 patologias com origem provavelmente imputável à A., para cujas zonas afectadas se preconizaram as mesmas soluções construtivas previstas no projecto de execução inicial – 31º;
- O próprio perito Presidente da comissão reconheceu perante o Tribunal, quando foi ouvido em audiência, que não foi cumprido o que estava estipulado na transacção – 67º.

Neste contexto, apreciados e valorados pelas instâncias os diversos meios de prova que foram produzidos, incluindo prova testemunhal, antes de serem afirmados os referidos factos enunciados, não existem condições para se modificar o juízo decisório emitido.

Devendo considerar-se consolidada a interpretação das mencionadas cláusulas, fica liminarmente afastada a possibilidade de extrair das mesmas a interpretação proposta pela R. Q. no sentido de que a A. E. deveria realizar toda e qualquer obra indicada pela “comissão técnica”, independentemente de corresponder ou não a defeito de execução do contrato de empreitada ou a defeito de projecto ou de concepção.


3.3. Com semelhante argumentação, inexiste fundamento para que se reconheça que, por vontade das partes, os fundamentos da decisão final da “comissão técnica” seriam absolutamente insindicáveis e portanto insusceptíveis de serem postos em crise.

Embora tenha sido considerado “não provado” o que constava do art. 45º, ou seja, que “tratando-se de uma comissão técnica constituída por peritos ligados aos problemas da construção, as parte quiseram que fossem apenas os peritos a determinar quais os trabalhos de reparação dos defeitos da obra que deveriam ser executados pela A.”,

ficou provado o teor do art. 20º, segundo o qual

ficou “acordado que, em resultado desse estudo, a comissão deveria apresentar à A. e 1ª R. Q. um relatório no qual ficassem inequívoca e integralmente discriminados os trabalhos que o empreiteiro deveria realizar para eliminar os defeitos ou concluir obras em falta que constituíssem objecto da empreitada e que fossem, umas e outras, da sua (empreiteiro) responsabilidade”.

Depois - e este é o argumento decisivo para a improcedência da questão suscitada pela R. Q. - receberam resposta “não provado” os arts. 46º e 48º da base instrutória, nos quais se perguntava

se “foi vontade das partes depositar na dita comissão técnica todo o poder, toda a capacidade, toda a competência, para decidir, em termos definitivos, sobre o diferendo que existia na pendência da acção ordinária da 7ª vara Cível do Porto, 1ª Secção, processo nº 355/98”

e se

“quiseram as partes que os peritos, no quadro dos poderes que lhes foram conferidos, fossem absolutamente soberanos – como o era o Tribunal chamado a julgar a acção – para tomarem a decisão que melhor entendessem para a resolução do diferendo”.

Assim, considerando as referidas respostas e ainda as que foram dadas aos arts. 20º a 22º, de modo algum poderia ser admitido o sentido que a recorrente pretende extrair da transacção efectuada, o qual, de todo o modo, por integrar matéria de facto, está arredado da esfera de competência deste Supremo Tribunal no âmbito do recurso de revista.


3.4. Considera a R. Q. que o Tribunal a quo deveria ter declarado que a A. estava obrigada a realizar os trabalhos de reparação que se veio a apurar serem da sua inteira e inequívoca responsabilidade, os quais se encontram elencados a págs. 17 a 20 do relatório dos peritos.

Para o efeito, assacou à decisão recorrida omissão de pronúncia, considerando que os pedidos que a A. formulou a título subsidiário o foram na realidade em acumulação real.

Como decorre do relatório inicial, a A. formulou diversos pedidos, uns a título principal e outros subsidiário, nos termos do art. 469º do CPC. Apenas para o caso de não procederem pedidos formulados a título principal, pediu que se reconhecesse que a E. apenas tem o dever de reparar os defeitos do empreendimento enumerados no relatório da “comissão técnica” que sejam da sua responsabilidade, na qualidade de empreiteira. Nos mesmos termos, pediu que se reconhecessem quais os defeitos do empreendimento enumerados no relatório da comissão técnica que são inequivocamente da responsabilidade da A. enquanto empreiteira da obra. Num segundo grau de subsidiariedade, pediu que se reconhecessem os defeitos do empreendimento que são inequivocamente da responsabilidade da A. enquanto empreiteira da obra.

As instâncias julgaram integralmente procedentes os pedidos principais deduzidos pela A. E. contra a R. Q., apenas julgando improcedente o segundo pedido formulado contra o R. Banco.

Nestas circunstâncias, não faria sentido que, sobrepondo-se os tribunais ao que a A. formalmente enunciou e ao princípio do dispositivo que continua a constituir um dos pilares fundamentais do processo civil, fosse dado acolhimento formal a pretensões que clara e inequivocamente nos surgem numa relação de subsidiariedade relativamente a outras que a própria A. qualificou como principais.

Tendo a A. formulado diversos pedidos principais e pedidos subsidiários, sem que a R. Q. tenha deduzido, como podia, pedido reconvencional, não poderia ser proferida decisão com o teor pretendido pela referida R., a qual, de todo o modo, atento o disposto no art. 680º do CPC, nem sequer goza de legitimidade para impugnar a decisão recorrida na parte em que não se debruçou sobre os pedidos subsidiários.


3.5. Igualmente não encontra sustentação a pretensão que a recorrente Q. integrou nas suas alegações no sentido de se consignar que as importâncias depositadas à ordem dos processos de execução (bem como o valor das garantias restantes) ficarão afectas à segurança do pagamento do custo das obras que à A. E. compete realizar, caso esta não dê início aos trabalhos respectivos, num prazo que se repute razoável, mas nunca superior a 60 dias, em conformidade com a calendarização definida pelos Srs. Peritos.

Trata-se de uma pretensão que poderia porventura aproveitar à R. Q., mas que esta não integrou formalmente numa reconvenção susceptível de ser discutida entre as partes e de ser objecto de apreciação pelas instâncias.

Retomando as considerações iniciais, a R. Q. não desconhecerá que é parte na transacção que foi judicialmente homologada, na qual assumiu a posição de credora, estando nas suas mãos colocar em marcha os mecanismos que reputar de convenientes para defesa dos seus interesses.

Tal não passa, porém, pela adulteração de regras elementares de processo civil no âmbito de uma acção em que simplesmente assumiu a posição sujeito passivo visada por pretensões que foram deduzidas pela A. E..


4. Quanto à revista interposta pela A. E.:

4.1. A A. insurge-se contra a decisão que julgou improcedente o pedido de simples apreciação negativa que formulou contra a R. Banco, no sentido de se reconhecer que este não tem o direito de exigir o reembolso das quantias que, por conta das garantias bancárias prestadas a seu pedido e em benefício da R. Q., foram depositadas à ordem de processos de execução instaurados por esta R. contra o R. Banco

A complexidade da matéria de facto implica que se enunciem os pressupostos de facto essenciais.

Num primeiro momento, em 1999, o Banco foi interpelado pela R. Q. para cumprir as garantias bancárias on first demand que havia prestado a solicitação da A. E., no âmbito do contrato de empreitada que ambas outorgaram.

Mais concretamente:
- Em 29-4-99, a Q., sem informar previamente a ora A., nem o processo onde se discutia o contrato de empreitada, reclamou do Banco o pagamento das garantias (R)) e, perante tal solicitação, o Banco informou a A. do sucedido, pedindo que lhe fossem facultados “os elementos necessários, a fim de procedermos às diligências necessárias (S)).
- A A. respondeu no dia 10-5-99, dando conta da existência de um litígio com a R. Q. no qual a A. reclamava o pagamento de várias facturas e da circunstância de a mesma R. não ter ainda legitimidade para accionar as garantias, já que as mesmas não eram do tipo “on first demand” (T)), de modo que o R. Banco informou a R. Q. que, face à oposição manifestada pela A. e porque considerava que as garantias integravam fianças, não iria proceder ao pagamento reclamado (59º).
- Em Novembro de 2000, o Banco informou a A. da existência de 5 execuções ordinárias para pagamento de quantia certa interpostas contra si pela R. Q. fundadas nas garantias bancárias que haviam sido prestadas e que foram apresentadas como títulos executivos (U)). E informou que em quatro dos aludidos processos as oposições apresentadas haviam sido julgadas improcedentes em 1ª instância, aguardando ainda um dos processos decisão judicial. Dos quatro recursos interpostos para a Relação do Porto, dois haviam sido julgados improcedentes e outros dois encontravam-se pendentes e estavam pendentes no STJ recursos dos dois acórdãos da Relação do Porto (V)).
- No âmbito das aludidas oposições, o R. Banco contestara apenas a exequibilidade dos títulos e a sua natureza, nomeadamente a sua característica “on first demand”, não obstante ter conhecimento de que existia uma acção judicial em que a A. e a R. Q. discutiam o cumprimento/incumprimento do contrato de empreitada que originara a emissão das garantias (Y) e Z)).
- Em Abril de 2001, o Banco transmitiu à A. que o STJ negara a revista em relação ao proc. nº 596/99 e que, após o trânsito em julgado, iria proceder à liquidação do capital e dos juros, debitando a conta da A. (AA)).
- O R. Banco não solicitou a colaboração da A. para o auxiliar no âmbito das aludidas execuções/embargos, nem a informou da existência dos referidos processos executivos, pelo menos antes do decurso do prazo para deduzir os embargos de executado (BB).


Entretanto a A. e a R. Q. outorgaram transacção judicial na acção declarativa pendente a qual foi homologada.
- Perante essa transacção, o R. Banco ficou convencido que o litígio iria ser definitivamente resolvido entre as partes, o que determinaria o cancelamento das garantias, convicção que se foi cimentando ao longo dos anos que decorreram entre a data da transacção (3-5-01) e a data da interposição da providência cautelar apensa, ficando, assim, a aguardar informações da A. sobre a evolução deste assunto (60º, 61º e 62º).
- As garantias referidas na transacção destinavam-se, agora, por acordo das partes, a garantir a boa execução dos trabalhos que, por incumbência da “comissão técnica”, a A. viesse a executar, só podendo ser accionadas pela R. Q. se a obra, depois de executada pela A., continuasse a apresentar defeitos/deficiências que fossem da responsabilidade desta, enquanto empreiteiro, e se recusasse a repará-los (37º e 38º).
- A partir de então e até finais de Março de 2005, nenhuma informação foi prestada, sendo o R. Banco interpelado em Março de 2005 pela R. Q. para proceder ao pagamento dos montantes reclamados, sob pena de ser requerido o prosseguimento das execuções que estavam pendentes (63º).
- No início de Abril de 2005, o R. Banco informou a A. que a R. Q. solicitara novamente o pagamento das garantias bancárias e que, se tal pagamento não fosse feito, reiniciaria os processos executivos, nomeando bens à penhora (EE)), tendo a A. transmitido ao Banco, no decorrer de Abril de 2005, que, na sua opinião, o pagamento não poderia ser feito, referindo nomeadamente que, face ao termo de transacção, considerava o accionamento das garantias ilegal e abusivo e que as mesmas já tinham perdido a qualidade de garantias autónomas on first demand (FF)), enviando certidão do termo de transacção, para que o Banco o juntasse aos vários processos de execução (GG)).
- Mas a R. Q. voltou a impulsionar os processos executivos ainda pendentes, reclamando o pagamento das garantias bancárias (al. II), 54º e 55º), de modo que, confrontado com a iminente penhora de bens, o Banco, em 10-5-05, procedeu ao depósito da quantia exequenda de € 63.000,00 reclamada numa das execuções de € 82.000,00 reclamada noutra execução (J)). Numa terceira execução foi ordenada a imediata da penhora de bens do R. Banco, face ao que o este, em 27-5-05, depositou a quantia de € 86.000,00 (MM)).


4.2. Relativamente à actuação do R. Banco traduzida no depósito das quantias asseguradas pelas garantias bancárias à ordem de três processos de execução, não existem motivos para deixar de reconhecer o direito de ser reembolsado, improcedendo os argumentos apresentados pela A.

As garantias bancárias que foram inicialmente prestadas assumiram a modalidade on first demand, figura corrente no comércio internacional mas que ainda não encontra regulamentação específica na generalidade dos ordenamentos,[1] não tendo ainda sido assinada por Portugal a “Convenção sobre as Garantias Independentes e as Letras de Crédito Stand by” que foi aprovada pela Resolução nº 50/48, das Nações Unidas, de 11-12-85, apesar do parecer favorável emitido pelo Conselho Consultivo da PGR (Parecer datado de 19-12-96, em www.dgsi.pt).

Todavia, o facto de não existir regulamentação interna sobre a referida garantia bancária não significa que se trate de um negócio jurídico atípico ou que ainda não tenha extravasado os limites de um “tipo contratual de origem social e jurisprudencial”.[2] Ao invés, diversos diplomas jurídicos nacionais se referem a tal operação de garantia, sendo de destacar o Dec. Lei nº 18/08, de 29-1, sobre o regime dos contratos públicos, onde se alude à garantia bancária autónoma como forma de caucionar “o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeite” (art. 90º, nº 6). Ainda que sem referir expressamente a modalidade de garantia bancária à primeira solicitação, ficando-se pela referência genérica à “garantia bancária”, são também diversas as alusões que se encontram no regime de empreitada de obras públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 2-3 (v.g. arts. 114º, nº 1, e 211, nº 4).

Podemos asseverar que a garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação. Como refere DUARTE PINHEIRO, “através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida” (ROA, ano 52º, pág. 419).

São limitadíssimas os motivos que podem ser invocados pela entidade garante para recusar o seu cumprimento. A jurisprudência e a doutrina têm procurado isolar algumas das excepções que ficam situadas, em regra, numa estreita faixa integrada pelas regras da boa fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. Ademais, é generalizado o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais.[3]

A legitimidade da recusa tem sido defendida designadamente nas seguintes circunstâncias: [4]
- Manifesta má fé ou a má fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- Casos de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- Quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido.

O entendimento fortemente restritivo acerca da delimitação dos casos de legítima recusa de cumprimento da garantia encontra acolhimento da jurisprudência deste Supremo, como bem o revelam, entre outros, os Acs. de 27-5-10 (SERRA BATISTA), de 13-4-11 (MOREIRA CAMILO) e de 20-3-12 (FONSECA RAMOS), em www.dgsi.pt. Outrossim o Ac. de 12-9-06 (SEBASTIÃO PÓVOAS), no qual se refere que “a automaticidade da garantia só cede se o beneficiário estiver inequívoca e claramente de má fé em qualquer das modalidades deste conceito normativo. Sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação que só viriam a ser pagas após longa controvérsia, quando existem precisamente para evitar dilações, deve ser-se muito restritivo e exigente na demonstração da quebra pelo beneficiário dos deveres acessórios de conduta, como a boa fé”.

Deste modo, perante uma convenção tão clara e tão firme como a que traduz uma garantia bancária on first demand ou à primeira solicitação, livremente acordada entre as partes, não serão meras razões de conveniência ligadas à pendência de um processo judicial em que se discutam direitos e obrigações que poderão justificar o esvaziamento do seu conteúdo funcional, remetendo para ocasião incerta a satisfação de um direito de crédito que, em termos formais e literais, não suscita qualquer espécie de dúvida.


4.3. Revertendo ao caso concreto.

Reportando-nos à primeira reacção do R. Banco quando foi interpelado pela R. Q. para honrar as garantias que prestara, verifica-se que invocou a existência de uma acção em que se discutia o litígio existente entre as partes decorrente da execução do contrato de empreitada.

Essa recusa inicial, embora não esteja sob apreciação neste recurso, não tinha fundamento legal ou convencional, já que, atenta a natureza das garantias bancárias em questão, não seria o mero facto de existir um litígio entre as partes emergente do contrato-base que poderia justificar o incumprimento da obrigação. Este facto, por si só, não poderia justificar a paralisação dos efeitos da garantia bancária, já que o mais natural é a coexistência de litígios cujo risco de ocorrência justifica a inserção no contrato-base de uma cláusula que obrigue à prestação de garantias daquela natureza. A garantia bancária on first demand constitui a maneira mais eficaz de o interessado se prevenir relativamente ao cumprimento de uma obrigação, verificadas que sejam as condições mínimas fixadas pelas partes, sem que interfira na legitimidade da sua execução uma mera divergência derivada do contrato-base.[5]

Semelhante recusa também não se apresentava fundada na ocasião em que o R. Banco foi demandado em acções executivas instauradas pela Q., tendo por base as referidas garantias bancárias que foram apresentadas como títulos executivos, como bem o revela o facto de as oposições apresentadas contra as cinco execuções terem sido julgadas improcedentes, o que levou o R. Banco a comunicar à A. que iria proceder à liquidação do respectivo capital e juros.

Tal só não terá ocorrido de imediato porque, entretanto, o litígio judicial que opunha a A. e a R. Q. desembocou numa transacção em que as partes inscreveram uma cláusula segundo a qual, até à assinatura do auto de recepção definitiva da obra (envolvendo já a realização das obras de reparação cujos defeitos eram de imputar à A.), a R. Q. “sem prejuízo da manutenção das garantias” … comprometia-se “a não solicitar ao banco pagamentos por conta das mesmas”.

Trata-se de uma cláusula que operou uma modificação na natureza jurídica das garantias bancárias pendentes. Sendo originalmente garantias bancárias on first demand, as partes interessadas acordaram que ficaria paralisada a possibilidade de a beneficiária accionar a sua imediata execução, mantendo-se as mesmas, porém, até que se verificasse a ocorrência da condição que importaria na sua extinção, perdendo a sua natureza de garantia “à primeira solicitação”.

É verdade que o R. Banco que prestou as garantias não interveio na aludida transacção. Mas, na medida em que a sua execução passou a ficar dependente expressamente de um factor exterior às próprias garantias, mais concretamente do relatório que seria elaborado por uma “comissão técnica” para o efeito designada,[6] daí resultando uma situação mais favorável para a entidade bancária, acaba por beneficiar das novas condições que as partes - verdadeiras interessadas - convencionaram.


4.4. Seguro é que, na sequência da aludida transacção, o R. Banco ficou convencido que o litígio iria ser definitivamente resolvido entre as partes, convicção esta legitimada não apenas pelo teor da transacção como ainda pelo longo período que decorreu entre a sua realização e aquela em que a R. Q. lhe veio solicitar o pagamento dos montantes garantidos no âmbito das execuções que continuavam pendentes há cerca de quatro anos.

Em face do que anteriormente tinha ocorrido, ou seja, da improcedência das oposições às execuções instauradas pela Q. contra o Banco, e perante a ausência de qualquer sinal que indiciasse a execução das garantias, não se identifica qual a actuação que o R. Banco poderia ou deveria ter adoptado para recusar a efectivação dos depósitos das quantias garantidas à ordem dos referidos processos, considerando que já haviam sido julgados improcedentes as oposições às execuções oportunamente deduzidas.

Também não parece legítimo imputar-lhe qualquer deficiência na organização dos meios de defesa.

Na verdade, num primeiro momento, além de, como já se referiu, não ser legítima a recusa de pagamento das garantias, as oposições deduzidas sucumbiram. Num segundo momento, passados cerca de quatro anos depois da transacção ter sido efectuada, já precludira a possibilidade de o executado invocar no âmbito dos processos de execução pendentes o facto superveniente relacionado com a transacção.[7]

Assim, ultrapassada a fase da oposição às execuções, ainda que superveniente, nada mais restaria ao Banco do que dar cumprimento às garantias bancárias quando para tal foi solicitado, mediante o depósito das quantias abarcadas pelas garantias bancárias judicialmente executadas, tanto mais que a alternativa passaria pela realização de penhora dos seus bens (facto especialmente penalizador, tratando-se de uma entidade bancária em que o crédito de que goza é fundamental para o exercício da sua actividade).

Pelo exposto, atenta a natureza das referidas garantias bancárias, espelhada nos documentos apresentados em cada uma das execuções como títulos executivos, e considerando as diversas vicissitudes por que passaram os referidos processos de execução, não se comprova a existência de qualquer comportamento do R. Banco determinante da procedência da pretensão que contra si foi dirigida pela A. E..

Por isso, contra o pretendido pela A. E., não se poderia negar ao R. reconvinte Banco o direito ser reembolsado das quantias que despendeu para assegurar o cumprimento das garantias bancárias cujo cumprimento coercivo foi exigido no âmbito dos referidos processos executivos.


IV - Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedentes os recursos de revista interpostos tanto pela A. E., SA, como pela R. Q., SA, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas de cada uma das revistas a cargo das respectivas recorrentes.

Notifique.

Lisboa, 5-7-12


Abrantes Geraldes


Bettencourt de Faria


Pereira da Silva


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[1] Como refere MÓNICA JARDIM, A Garantia Bancária, pág. 20, são raríssimos os ordenamentos jurídicos que prevêem um regime jurídico para as garantias autónomas.
[2] MÓNICA JARDIM, ob. cit., pág. 22.
[3] Cfr. DUARTE PINHEIRO, Garantia bancária autónoma, na ROA, 52º, págs. 456 a 462, e MÓNICA JARDIM, ob. cit., págs. 327 e segs.
[4] Referências extraídas de DUARTE PINHEIRO, ob. cit., pág. 448, e de MANUEL CASTELO BRANCO, A garantia bancária autónoma no âmbito das garantias especiais das obrigações, ROA 53º, pág. 80.
Cfr. ainda, no mesmo sentido, JOSÉ MARIA PIRES, Direito Bancário, vol. II, págs. 285 e 286, MENEZES LEITÃO, Garantias das Obrigações, 2ª ed., pág. 148, e CORTEZ NEVES, A garantia bancária autónoma, ROA, 52º, págs. 513 e segs.
[5] Como refere MENEZES CORDEIRO, a função da garantia bancária é a de “assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro. Por isso, perante uma garantia autónoma à primeira solicitação, de nada servirá vir esgrimir com argumentos retirados do contrato principal: a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo, nas palavras de GALVÃO TELES, como simples sucedâneo dum depósito em dinheiro” (Direito Bancário, 2ª ed., págs. 657 e 658).
Ideia que igualmente é expressa por JOSÉ MARIA PIRES, Direito Bancário, vol. II, págs. 283, quando diz que “equivale a um desembolso efectivo de fundos; em muitos casos mesmo, ela destina-se a substituir um depósito em dinheiro que o proponente (ordenador) deveria constituir, para ser retido pelo beneficiário como caução”.
[6] Se é verdade que, como refere MÓNICA JARDIM, ob cit., pág. 118, citando BENATI, a alteração dos pressupostos de funcionamento da garantia bancária autónoma não pode prescindir da concordância do garante, no caso concreto estamos perante um desagravamento da garantia, mediante a exigência de outros pressupostos que não tinham sido previstos no contrato-base e na garantia, beneficiando, assim, o garante, ainda que sem a sua intervenção ou o seu acordo.

[7] Como refere LEBRE DE FREITAS, Acção Executiva, 2ª ed., pág. 165, e LOPES CARDOSO, Manual da Acção Executiva, pág. 300, os embargos supervenientes apenas podem ser apresentados no prazo de 20 dias a partir da ocorrência do facto ou do seu conhecimento pelo executado, prazo que há muito se encontrava esgotado.


http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5c871669ee05ab5b80257a33004bd5b7?OpenDocument

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