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quarta-feira, 26 de setembro de 2012

SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA CIRCUNSTÂNCIAS REAIS DO PRESENTE - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 12/03/2012


Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
2182/10.4TBVFR.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: JOSÉ EUSÉBIO ALMEIDA
Descritores: SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
CIRCUNSTÂNCIAS REAIS DO PRESENTE

Nº do Documento: RP201203122182/10.4TBVFR.P1
Data do Acordão: 12-03-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO
Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - O superior interesse da criança não pode ser um conceito abstrato, enformado por soluções idênticas para uma multiplicidade de casos, mas um juízo concretizado pelas particularidades de cada situação, às quais se pergunta qual a solução mais adequada para a progressão do crescimento integral da criança.
II - Por isso, também não é um juízo de culpa sobre os progenitores, mas uma prognose sobre o melhor caminho futuro para os filhos menores, ponderada nas circunstâncias reais do presente.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Processo n.º 2182/10.4TBVFR.P1

Recorrente – B…
Recorrido – C…

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

1 – Relatório
1.1 – O processo na 1.ª instância
A ora recorrente, B…, veio requerer a regulação das responsabilidades parentais em relação às suas filhas D… e E… igualmente filhas do recorrido C…, alegando, para tanto, a separação dos pais, casados desde 1997.

Em 6.07.2010, teve lugar a conferência de pais e, tentada a conciliação, ambos, requerente e requerido, acordaram no seguinte regime provisório: 1 – As menores ficarão provisoriamente à guarda e cuidados do pai; 2 – A mãe, a título provisório também, poderá estar com a s menores quinzenalmente das 20.00 horas de sexta feira às 19.00 horas de domingo, sendo que a mãe passará desde já o próximo fim de semana com a mãe, ficando as conduções a cargo do pai; 3 – A mãe poderá, ainda, estar com as menores de 15 de agosto às 19.00 horas a 22 de agosto às 19.00 horas; 4 – A mãe contribuirá provisoriamente com a quantia mensal de cem euros, a título de alimentos devidos às menores (50 euros para cada), importância que entregará às menores até ao dia 8 de cada mês, através de transferência bancária.

Os autos prosseguiram com alegações do requerido e da requerente e indicação e junção da prova tida por pertinente. Foram elaborados relatórios pela Segurança Social, aqui juntos a fls. 64 e ss. O requerido juntou um documento escolar e uma avaliação clínica (psicológica) sobre os quais a requerente se pronunciou, impugnando o primeiro e rejeitando o segundo. A audiência teve lugar e aí foram inquiridas sete testemunhas.

Concluso o processo, foi proferida decisão final, que regulou as responsabilidades parentais do seguinte modo:
"1 - A D… e a E… ficam entregues à guarda e cuidados de seu pai, C…, com quem ficarão a residir;
2 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos de vida corrente das menores incumbirá ao pai, incumbindo a ambos os progenitores as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância;
3 - A mãe das menores, B…, poderá visitar as filhas sempre que o desejar e mediante comunicação ao pai, sem prejuízo dos horários das escolas, das atividades extracurriculares e do descanso das filhas;
4 - A mãe poderá ter consigo as filhas aos fins de semana, de quinze em quinze dias, no período compreendido entre as 20 horas de sexta-feira e às 19 horas de domingo, ficando as conduções a cargo do pai;
5 - As menores passarão as festividades de Natal, do Ano Novo e da Páscoa, alternadamente e em regime de rotatividade, com o pai e com a mãe, sendo a próxima véspera de Natal com o pai, o próximo dia de Natal com a mãe, a próxima véspera de Ano Novo com a mãe, o próximo dia de Ano de Novo com o pai e a próxima Páscoa com a mãe;
6 - As menores passarão com cada um dos progenitores metade das férias escolares de Carnaval, Páscoa e Natal, sendo que o primeiro período de cada uma das interrupções escolares será passado com a mãe;
7 - O período de férias de verão será passado em partes iguais com o pai e com a mãe, a ajustar entre ambos até ao dia 15 de maio de cada ano civil, data até à qual a mãe comunicará ao pai o período pretendido;
8 - O mês de agosto será sempre dividido em dois períodos iguais, estando sempre atribuído um período de quinze dias seguidos a cada um dos progenitores;
9 - Sem prejuízo dos horários escolares, as menores passarão o respetivo dia de aniversário com ambos os progenitores, partilhando cada uma das refeições principais (almoço e jantar) com cada um deles, almoçando a mãe no próximo ano com a D… e jantando com a E… e jantando o pai com a D… e almoçando a E…, alternando nos anos seguintes;
10 - As menores jantarão no dia de aniversário de cada um dos progenitores com o respetivo aniversariante;
11 - Os períodos referidos nos pontos 5. a 10. sobrepõem-se aos períodos mencionados nos pontos 3. e 4.;
12 - A mãe contribuirá, a título de alimentos devidos a cada uma dos menores, com a quantia mensal de €80,00 (oitenta euros), num total de € 160,00 (cento e sessenta euros), que entregará ao pai das menores, através de qualquer meio idóneo de pagamento, até ao dia 8 (oito) de cada mês. Tal quantia será actualizável anual e automaticamente por aplicação da taxa de inflação (excluindo habitação) anualmente publicada pelo I.N.E."

2 – Do recurso
Discordante, a requerente apela a esta Relação e, pretendendo a alteração do decidido nos termos que adianta (I – Residência e Exercício das Responsabilidades Parentais: As menores ficam a residir com a Mãe. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das filhas são exercidas em comum por ambos os progenitores. II – Pensão de Alimentos: O pai contribuirá para os alimentos das menores, com uma pensão mensal de 160,00 euros, que pagará por transferência bancária, pensão que será atualizada anualmente, em função da taxa de inflação publicada pelo INE. Deverá o progenitor pai suportar 50% das despesas escolares, ou atividades extra curriculares, bem como despesas médicas e medicamentosas. III – Regime de visitas: O Pai poderá livremente visitar as menores, sem prejuízo da atividade escolar e descanso das menores. Em cada ano civil, as menores passarão com o Pai um período de 15 dias de férias durante o verão, devendo o pai informar a mãe, qual o período pretendido. As menores passarão, alternadamente, com a mãe e com o pai a véspera de Natal, dia de Natal, véspera de Ano Novo, o dia de ano Novo. Os períodos de férias de Carnaval e de Páscoa, serão passados metade com a mãe e metade com o pai. No dia de aniversário do pai, as menores passarão o dia com ele, sem prejuízo das atividades escolares. No dia de aniversário das menores, estas passarão, sem pré que possível com ambos os progenitores, almoçando com um e jantando com outro), formula as seguintes Conclusões:
I – O presente recurso tem por fundamento a discordância da apelante face à sentença proferida em 20 de setembro de 2011.
II – Nas alegações da apelante foram alegados factos que não foram tidos em conta para a boa decisão da causa, nomeadamente 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 13º, 14º, 15º e 16º, e relativamente aos quais foi produzida prova, designadamente testemunhal.
III – Estes factos eram essenciais para a boa decisão da causa, sobre eles foi indicada e produzida prova e deviam ter sido objeto de pronúncia.
IV – Se estes factos tivessem sidos analisados, já que foram discutidos, o princípio da verdade material seria respeitado, bem como o princípio da utilidade dos atos processuais.
V – Foi omitida e deficientemente ponderada a razão de ciência das testemunhas admitidas a depor. É o caso do depoimento das testemunhas F…, tia materna das menores, madrinha da menor D… e também vizinha contígua da Mãe, e da testemunha, G…, vizinha muito próxima da Mãe.
VI – Estas duas testemunhas, em audiência de julgamento descreveram a boa e saudável relação da Mãe com as filhas menores, tendo sido feita prova, e a mesma não foi tida em consideração para a boa decisão da causa pelo Meritíssimo Juiz a quo.
VII – Na fundamentação de facto, não existe uma única alínea dada como provada relativamente ao relacionamento familiar da apelante com as menores, quando resultou provado por prova testemunhal que a apelante sempre manteve contacto com as menores.
VIII – Ficou provado pela prova testemunhal que a ora apelante é, e sempre foi, uma mãe zelosa e muito preocupada com as suas filhas, e tal foi omitido e deficientemente ponderado pelo tribunal a quo.
IX – Da prova produzida pelas testemunhas apresentadas pela ora apelante em sede de audiência de julgamento, ficou veemente provado que a apelante reúne todas as condições emocionais, económicas, habitacionais para que as menores D… e E… residam consigo.
X – Entende a apelante que foram violadas normas jurídicas fundamentais – artigo 4º alínea a), e) e g) da Lei 147/99 de 1 de setembro; Artigo 18º, n.º 1, n.º 2, Artigo 36º, n.º 5, Artigo 69º, n.º 1 e n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, Artigos 1878, n.º 1, n.º 1885º, n.º 1918º do Código Civil; Artigo 3º, 9º, n.º 1, 2 e 3 da Convenção sobre os direitos da criança, assinada por Portugal a 26 de janeiro de 1990 e Artigo 7º da Declaração dos Direitos das Crianças adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1959 – e que deviam ter sido aplicadas ao caso “Sub Judice”.
XI – O bem jurídico protegido na presente causa – o superior interesse dos menores – exige a aplicação das normas jurídicas atrás mencionadas.
XII – No caso em concreto, de duas meninas de tenra idade, é de ter em consideração o indispensável afeto da Mãe e a importância afetiva e presencial desta para as duas meninas.

O requerido respondeu. Defende o decidido e conclui que: I - As menores foram entregues aos cuidados do pai pela própria mãe, em fevereiro de 2010, tal como ficou provado na douta sentença proferida em 20 de setembro de 2011. II – Desde dessa data, tem sido o Pai quem leva as menores a casa da mãe, promovendo sempre o convívio entre esta e as menores, mesmo para além do estabelecido no regime provisório. III - Além disso, apesar da sentença proferida no passado dia 20 de setembro ter alargado o regime de visitas previstas no regime provisório, permitindo-lhe visitar as meninas sempre que o entendesse, a mãe nunca procurou este contacto, fora do âmbito das visitas quinzenais, cuja condução ficou ao encargo do Pai. IV – Importa atentar que as meninas estão a residir com o pai, praticamente há dois anos, habitando em casa dos avós paternos que sempre tiveram uma função preponderante no crescimento e educação das menores. V – A sentença em análise considerou provado (ponto 16) que: «os avós paternos sempre se mostraram disponíveis para a prestação de cuidados e atenções para com as menores desde o seu nascimento». VI - Resulta também provado que desde o nascimento das menores, foi sempre o pai o progenitor mais participativo no crescimento e na educação das mesmas. VII – Acrescenta ainda a douta decisão que o pai das menores, com o auxílio dos avós paternos, cuida das menores e dá-lhes todos os afetos, assumindo plenamente as funções parentais. VIII – Com efeito, não resultou provada nenhuma factualidade que impusesse uma alteração da guarda das menores, atribuída ao Pai desde a entrega das menores em fevereiro pela Mãe e confirmada em decisão provisória. IX - Aliás, ficou cabalmente comprovado que foi sempre o Pai quem acompanhou o crescimento e educação das menores, prestando-lhes todos os cuidados e afetos, garantindo o são e bom desenvolvimento psicossocial das menores, o que continuou a suceder depois da separação de facto do casal. X - Importa ainda referir que, não tendo sido requerida a gravação da prova, a matéria de facto considerada provada não poderá ser alterada, como decorre do art.º 712.º, n.º 1, al. a) do C.P.C. XI – Pelo exposto, é de concluir que a sentença recorrida não violou nenhuma norma legal nem nenhuma Convenção, mormente as referidas pela recorrente.

O Ministério Público também respondeu às alegações do recurso e disse que "a decisão que regulou o exercício das responsabilidades parentais destas duas menores é formal e materialmente correta, não enferma de qualquer deficiência, obscuridade ou contradição, pelo que, sempre atento o superior interesse destas menores, no caso, afigura-se-nos que o presente recurso não merece provimento, pelo que deve ser mantida a decisão recorrida, nos seus precisos termos."

O recurso foi recebido nos termos legais (apelação com subida imediata, nos autos e com efeito devolutivo) e, nesta relação, atenta a natureza do processo, dispensaram-se os Vistos.

Nada obsta, agora, ao conhecimento do mérito da apelação.

1.3 – Objeto do recurso:
Definido pelas conclusões da apelação da recorrente, o objeto do recurso identifica-se com a alteração do decidido em 1.ª instância, concretamente com a atribuição da guarda das menores à requerente e, consequentemente, com os efeitos dessa atribuição na demais regulação da responsabilidade parental.

2 - Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Os factos considerados na decisão da primeira instância foram os seguintes[1]:
1 – D… e E… nasceram em 05 de maio de 2001 e 16 de junho de 2005, respetivamente, sendo filhas da requerente e do requerido;
2 - Os progenitores da D… e da E…, casados entre si, encontrando-se separados desde meados de fevereiro de 2009 e não pensam retomar a vida em comum;
3 - A mãe das menores continua a residir na casa que foi morada de família, em …, casa essa situada no pátio onde se encontra a casa dos avós maternos das menores e que, sendo de construção recente, possui 3 quartos, cozinha e casa-de-banho, beneficiando de todas as infraestruturas básicas de água e eletricidade;
4 - A mãe das menores labora na empresa “H…”, em …, auferindo a remuneração ilíquida de cerca de €475,00 mensais;
5 - A mãe das menores tem despesas fixas mensais no montante de cerca de €70,00, referentes ao consumo de gás e eletricidade;
6 - Aquando da separação, o pai saiu da casa de família;
7 - Nessa altura, a mãe entregou as menores aos cuidados do pai;
8 - Desde a separação, o pai, juntamente com as menores, foi viver para o 1.º andar de uma casa de dois pisos, sita em …, propriedade dos avós paternos das menores;
9 - No 1.º andar vivem, além das menores e do seu pai, os avós paternos daquelas;
10 - Tal espaço habitacional dispõe de 3 quartos, sala, cozinha e casa-de-banho e dispõe de boas condições de habitabilidade, partilhando as menores o mesmo quarto;
11 - A irmã do pai das menores habita o rés do chão da casa, com duas filhas, de 7 e 17 anos de idade;
12 - Essa tia vem assumindo um papel diligente relativamente às sobrinhas, assegurando diariamente as deslocações da D… para a escola;
13 - O pai das menores trabalha na “H…”, auferindo uma remuneração mensal ilíquida que ascende a cerca de €620,00;
14 - Os avós paternos vêm auxiliando o pai nas tarefas inerentes à educação e crescimento das menores;
15 - Já antes da separação dos progenitores, os avós paternos auxiliavam as menores, as quais eram levadas diariamente pelo pai para a casa daqueles, os quais assumiam, de uma forma empenhada e zelosa, os cuidados inerentes às netas e asseguravam as deslocações das mesmas para os respetivos estabelecimentos de ensino, as quais permaneciam em casa desses avós após o horário escolar;
16 - Os avós paternos sempre se mostraram disponíveis para a prestação de cuidados e atenções para com as menores desde o seu nascimento, enquanto os progenitores se encontravam a trabalhar, indo buscá-las aos respetivos estabelecimentos de ensino, ministrando-lhes as refeições e delas tomando conta enquanto os progenitores se encontravam a trabalhar, disponibilidade que se mantém presentemente;
17 - Foi sempre o pai das menores quem as acompanhou às consultas médicas, vacinas e exames complementares de diagnóstico;
18 - O pai acompanhou o desenvolvimento académico das menores, comparecendo nas reuniões convocadas pelos professores e participando nas atividades letivas em que participavam as filhas;
19 - Desde sempre coube ao pai a iniciativa de organizar as festas de aniversário e outras datas festivas e a profissão de fé da D…, que ocorreu em maio de 2010;
20 - O pai cumpriu o regime provisório estabelecido, levando e indo buscar as menores a casa da mãe;
21 - Para além do regime provisório fixado, têm ocorrido outros períodos de convívio entre mãe e filhas, proporcionados pelo pai;
22 - As menores frequentam atualmente o 1.º ano e o 5.º ano de escolaridade, em …;
23 - A D… tem sido uma aluna participativa, educada e com boa evolução nas diversas matérias;
24 - O pai das menores, com o auxílio dosa avós paternos, cuida das menores e dá-lhes todos os afetos, assumindo plenamente as funções parentais.[2]

2.2 – Aplicação do direito
Como se viu, a recorrente pretende que se altere o decidido na 1.ª instância, porquanto, contrariamente ao que ali foi estipulado, entende que a regulação das responsabilidades parentais deve ser decorrência da atribuição da guarda das menores à mãe, precisamente a requerente/recorrente.

Uma primeira observação prende-se com a matéria de facto e pretende afastar a ideia – que transparece das alegações da recorrente, mas também da resposta do recorrido – que o tribunal terá atendido a um eventual "abandono" das crianças pela mãe, mesmo que, na versão daquela, motivado na necessidade de não haver perturbação do sucesso escolar das menores.

A leitura dos factos, porém, dissipa essa ideia e, por isso, propositadamente, transcrevemos a matéria que o tribunal expressamente considerou como não provados (Nota 2). Acresce, por outro lado, que alguma divergência sobre a factualidade relevante é sustentada pela recorrente, mas com fundamento em depoimentos testemunhais que não foram gravados e que, nesta instância não podem ser sindicados – nem, em rigor tal é adequada e formalmente pedido.

Dito isto, os autos o que revelam é que o tribunal considerou o material probatório junto, sem cuidar de qualquer censura comportamental dos pais, antes encaminhando a fundamentação jurídica do decidido numa cuidada ponderação do interesse das menores.

E, neste ponto – que é o fulcral – não podemos ignorar a real situação de facto, tal como o fez a primeira instância. E ela revela, com real efeito ponderativo, o acompanhamento das menores pelo requerido, por si e com a família paterna alargada, ao longo dos anos e também neste período em que, por força do regime provisório estabelecido, as filhas ficaram diretamente à sua guarda.

O superior interesse da criança não pode ser um conceito abstrato, enformado por soluções idênticas para uma multiplicidade de casos, mas um juízo concretizado pelas particularidades de cada situação, às quais se pergunta qual a solução mais adequada para a progressão do crescimento integral da criança.

Por isso, mormente num caso como o presente, também não é um juízo de culpa sobre os progenitores, mas uma prognose sobre o melhor caminho futuro para os filhos menores, ponderada nas circunstâncias reais do presente.

Ora, se bem vemos, a atribuição agora da guarda das menores à mãe, criando um rutura imediata com a situação de vida das crianças, desde logo afastando-as da direta convivência familiar alargada, com avós paternos, mas igualmente com as primas e a tia, que vivem junto delas, não tem sustentação na matéria de facto, ou seja, não se justifica.

E não podem colher observações abstratas – mesmo que jurisprudenciais (na citação que a recorrente faz) – sobre a preferência da guarda maternal em menores de tenra idade: o que interessa é olhar ao caso concreto e, relevantemente, evitar alterações abruptas. Neste contexto, importa acentuar que as filhas se encontram à guarda do pai desde há 20 meses e, se não se devem defender meras situações de facto, atribuindo a uma realidade desconforme ao direito o efeito positivo da simples passagem do tempo, no caso presente nenhuma censura merece a determinação que, mesmo provisoriamente mas com o acordo de requerente e requerido, estipulou (há 20 meses, repetimos) a guarda das menores pelo pai.

Numa situação como a presente, o que é fundamental é que a ligação à mãe não se desmorone, antes que seja reforçada. E, salvo o devido respeito, a sentença não o esqueceu, como bem se vê do seu ponto n.º 3, que – e muito bem – permite à mãe um acompanhamento constante das suas filhas.

Em suma, tal como se reflete na sentença sob censura, os dados de facto não justificam qualquer rutura da guarda das menores e, por outro lado, fica incentivada a aproximação e maior acompanhamento das menores pela requerente.

Por tudo, concordamos integralmente com o decidido na sentença e julgamos improcedente esta apelação.

3 - Sumário:
O superior interesse da criança não pode ser um conceito abstrato, enformado por soluções idênticas para uma multiplicidade de casos, mas um juízo concretizado pelas particularidades de cada situação, às quais se pergunta qual a solução mais adequada para a progressão do crescimento integral da criança.

4 – Decisão:
Pelo que ficou dito, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação e, confirmando integralmente a sentença da 1.ª instância, manter inalterada a regulação das responsabilidades parentais relativas às menores D… e E…, filhas da recorrente e do recorrido.

Custas pela recorrente.

Porto, 12.03.2012
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim
______________
[1] E com a seguinte fundamentação: "- F…, tia da mãe das menores, a qual descreveu a situação socioeconómica e profissional dos progenitores, a separação dos mesmos, referindo também que as visitas vêm decorrendo bem, descrevendo ainda o auxílio que os avós paternos desde sempre prestaram às menores;
- G…, vizinha da mãe das menores, a qual confirmou as declarações prestadas pela anterior testemunha; - I…, presidente da Junta de freguesia de …, a qual nada de concreto soube dizer, sendo certo que já há muito tempo não vê a família materna, nem a família paterna, das menores;
- J…, vizinho da mãe das menores, o qual confirmou as condições habitacionais que aquela é suscetível de proporcionar às menores; - K…, avó paterna das menores, a qual, de forma objetiva, segura, coerente e pormenorizada, descreveu toda a situação sócio-económica e habitacional dos progenitores, todo o percurso de vida das menores e auxílio por si (bem como pelo seu marido) prestado quanto aos cuidados com elas, mais descrevendo o modo como o pai vem desempenhando as responsabilidades parentais, além do cumprimento do regime provisório de visitas; - L…, irmã do progenitor, a qual, de igual modo, corroborou integralmente as declarações prestadas pela avó paterna; - M…, professor da D… nos 3.º e 4.º anos, o qual descreveu o seu desempenho na escola".
[2] Com algum relevo para o objeto do recurso, igualmente se considera na sentença a seguinte matéria de facto, que expressamente se deu como "não provada": "- as menores ficaram a residir com o pai, na altura da separação, porque a mãe não quis perturbar o sucesso escolar daquelas; - as menores só ficaram, nessa altura, a residir com o pai porque frequentavam as escolas da área de residência dos avós paternos e do pai; - a E… chora por tanto desejar a presença da mãe, o que lhe é negado pelo pai; - a avó materna também contribuiu desde o nascimento das menores para o sustento e bem estar das mesmas".

Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico - convertido pelo Lince.

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