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segunda-feira, 7 de novembro de 2011
CONTRATO DE TRABALHO - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 11/10/2011
Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
2354/09.4TTPNF.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: EDUARDO PETERSEN SILVA
Descritores: CONTRATO DE TRABALHO
CARTEIRO
Nº do Documento: RP201110112354/09.4TTPNF.P1
Data do Acordão: 11-10-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: NEGADO PROVIMENTO.
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO
Área Temática: .
Sumário: I - O exercício de funções de carteiro dos C…, a que segue o exercício de funções de distribuidor postal para uma sociedade integrante do grupo C…, apesar do recurso a meios e instrumentos de trabalho pertencentes aos C… e de orientações dadas pelo chefe do Centro de Distribuição Postal, trabalhador dos C…, não revela só por si o recurso ilícito – com o intuito de defraudar a estabilidade laboral do trabalhador – à personalidade jurídica da segunda sociedade.
II - Não se provando outros elementos que revelem a intenção de prejudicar o trabalhador, e sendo o exercício das funções dirigido e fiscalizado por superior hierárquico pertencente à segunda sociedade, é com esta empregadora que deve ser considerada estabelecida a relação laboral.
III - A condenação no pagamento de retribuições intercalares com o desconto do subsídio de desemprego eventualmente recebido, é devida mesmo que não tenha sido alegado pela parte contrária tal recebimento.
IV - Não é válido o termo aposto num contrato de trabalho quando o respectivo motivo justificativo é a execução de serviço concretamente definido e não duradouro, designadamente o cumprimento de contrato de prestação de serviços celebrado pelo empregador com terceiro, quando não consta da motivação o prazo de duração do contrato de prestação de serviços, porque nesse caso o trabalhador não pode assegurar-se, quando celebra o contrato de trabalho, se a sua contratação a termo se compreende na duração do contrato de prestação de serviços, ou se a excede, perdendo fundamento legal.
Reclamações:
Decisão Texto Integral: Processo nº 2354/09.4TTPNF.P1
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 90)
Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1597)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, residente em …, Barcelos, veio propôr contra "C…, S.A." com sede na R. …, .., em Lisboa, e "D…", com sede na Rua …, .., em Lisboa, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, pedindo que:
a) Se declare que o contrato de trabalho datado de 18 de Fevereiro de 2008 e a respectiva adenda contratual celebrado com a 2ª ré é nulo, que foi celebrado com vista a iludir normais legais imperativas, e seja convertido em contrato sem termo, ficando a autora como contratada sem termo pertencente aos quadros da 1ª ré, com antiguidade à data de 18 de Fevereiro de 2008;
b) A não se entender subsistir razão para a conversão do contrato a termo celebrado com a 2ª ré e convertido sem termo com a 1ª ré, deve ser julgada nula a cláusula que estipula o termo do contrato celebrado em 18 de
Fevereiro de 2008 e convertido em contrato sem termo a favor da 2ª ré;
c) A não se considerar nula a cláusula que estipula o termo no contrato de trabalho datado de 18 de Fevereiro de 2008, ser considerada nula a adenda contratual e, em consequência, declarar-se que o contrato de trabalho se converteu em contrato sem termo a favor da 2ª ré, devendo a autora ser reintegrada no seu posto de trabalho de …;
d) Ser a 1ª ou a 2ª ré conforme se entenda que a conversão se verificou a favor da 1ª ou da 2ª ré, condenadas a pagar à autora as retribuições que deixou de auferir, desde 30 dias antes de proposta a acção, até ao trânsito em julgado da sentença, bem como condenadas a pagar o montante de € 4.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros legais, bem como em custas e procuradoria.
Em síntese, alegou a autora que a 1ª ré tem como objecto a distribuição de correio em Portugal, dedicando-se igualmente a 2ª ré à distribuição de correio em Portugal, sendo esta uma empresa do grupo C…, A A. celebrou com a 1ª ré vários contratos de trabalho a termo certo e incerto, para desempenhar as funções de carteira, com diversos fundamentos justificativos para os termos, e quando não era mais possível proceder à celebração de contratos e de adendas, a 1ª ré recorreu fraudulentamente à subcontratação por uma sociedade que viria a ceder a sua posição contratual à 2ª ré, a qual, a dado passo, lhe comunicou a não renovação do contrato, comunicação que - dada a ilegalidade da contratação a termo, sobretudo porque o trabalho sempre foi desenvolvido da mesma maneira para uma e outra rés e com utilização de meios da 1ª ré e em obediência a ordens emanadas de superiores hierárquicos desta, sem qualquer alteração derivada da celebração dos contratos com a 2ª ré, e portanto sempre integrado na estrutura organizativa da 1ª ré - constitui um despedimento ilícito. Este despedimento causou-lhe danos morais.
Contestou a 1ª ré, excepcionando a sua ilegitimidade e impugnando ter qualquer relação, designadamente de exercício de qualquer autoridade, com a A. relativamente aos contratos celebrados com a antecessora da 2ª ré, com a qual celebrou um contrato de prestação de serviços de recolha e distribuição diária de envios postais em determinadas áreas geográficas. Concluiu pela sua absolvição.
Contestou a 2ª ré alegando que o prazo da adenda ao contrato que foi celebrado entre os "C…" e a "E…" coincidiu exactamente com o prazo do contrato da A., e que a adenda a este contrato foi determinado por nova adenda àquele, ou seja, considerando que o motivo da contratação subsistiria por mais um ano, a "E…" acordou com a autora renovar o contrato por mais um ano. Impugnou que as funções da autora fossem as de carteira e alegou que a A. obedecia a ordens do seu trabalhador que supervisionava a zona.
Conclui a ré que o contrato de trabalho celebrado com a autora cumpre todos os requisitos de forma e exigências materiais atinentes à sua celebração; que o contrato de trespasse parcial de estabelecimento também cumpriu todas as determinações legais, sendo eficaz a comunicação de caducidade feita em 29 de Setembro de 2009, tendo operado a caducidade no final do respectivo termo, entendendo pois que a acção haverá de improceder.
A A. respondeu à excepção de ilegitimidade, pugnando pela sua improcedência.
Foi realizada audiência preliminar, com saneamento do processo - no qual se julgou improcedente a excepção de ilegitimidade da 1ª ré - e selecção da matéria de facto provada e a provar.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, vindo o tribunal a pronunciar-se quanto à matéria de facto vertida na base instrutória pela forma constante do despacho exarado a fls. 171-177.
Foi a final proferida sentença que julgou parcialmente procedente por provada a acção e, em consequência decidiu:
“1 - Absolve-se a ré "C…, S.A." do pedido.
2 - Condena-se a ré "D…":
a) a reintegrar a autora ao seu serviço, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
b) a pagar-lhe, com as actualizações anuais, as retribuições que deixou de auferir desde 21 de Novembro de 2009 e até à data do trânsito em julgado da presente sentença, acrescida de juros de mora, desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento, deduzindo-se o subsídio de desemprego que a autora eventualmente haja auferido no mesmo período de tempo, o qual deverá ser entregue pela ré à segurança social, cuja liquidação se relega para o respectivo incidente.
3 - Absolve-se a ré "D…" do demais peticionado”.
Inconformada, interpôs a A. o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
A) A Recorrente prestou trabalho quer à R . C…, SA quer à Ré D…, obedecendo a ordens e instruções do chefe do CDP do C…, SA e obedecendo a ordens do representante da D…, que à distância, e esporadicamente se deslocava ao CDP para dar algumas instruções à Recorrente;
B) A Recorrente fazia as mesmas funções que os demais trabalhadores do C…, SA, e utilizava veículos automóveis com os dizeres C…, capacete e colete com esses dizeres;
C) A Ré D… é uma empresa do Grupo C…, S.A.
D) A Recorrente trabalhava no CDP do C…, S.A.;
E) Ficou provado que o chefe do CDP do C…, SA., dava instruções de serviço à recorrente;
F) Daqui se pode concluir, que a recorrente trabalhava quer para a Ré C…, S.A. quer para o D…;
G) A questão de determinar a entidade a quem a Recorrente está laboralmente vinculada, não pode ater-se à identificação da entidade empregadora em sentido formal, isto é, a pessoa jurídica que outorga o contrato escrito;
H) Nos termos do disposto, no artigo 92.º, nº 1 do CT – Lei 99/2003, de 27-8, “O trabalhador pode obrigar-se a prestar trabalho a vários empregadores entre os quais existe uma relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, sempre que se observem cumulativamente os seguintes requisitos: b)Sejam identificados todos os empregadores”.
I) Nos termos do nº 5 da mesma norma, “A violação dos requisitos indicados no nº 1 confere ao trabalhador o direito de optar pelo empregador relativamente ao qual fica unicamente vinculado”.
J) A recorrente manifestou a vontade de ficar vinculada à Ré C…, S.A.;
K) Pelo que deve substituir-se a decisão proferida, por outra, que considere a Ré C…, S.A. a entidade empregadora da Recorrente, por contrato de trabalho por tempo indeterminado;
L) Pois o recurso à subcontratação teve em vista iludir normas legais imperativas, devendo julgar-se nulo o contrato de trabalho datado de 18 de Fevereiro de 2008 e a respectiva adenda contratual e ser convertido em contrato sem termo a favor da Ré C…, SA, nos termos do disposto no artigo 294º do C. Civil;
M) Se assim não se entender, deve a Ré D… ser condenada a pagar à Recorrente o montante de €4.000,00 a título de danos não patrimoniais;
N) A douta sentença deu como provado que a recorrente sofreu danos de natureza psicológica, e é evidente que um despedimento ilícito, é profundamente perturbador a vários níveis, principalmente numa altura em que o emprego é um bem muito escasso e os apoios sociais ao desemprego são cada vez mais frágeis;
O) Pelo que deve ser revogada a decisão na parte em que não condenou a Ré no ressarcimento dos danos de natureza não patrimonial;
P) Nos termos do disposto no artigo 264.º do CPC «às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções», sendo que o Juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes. Por outro lado, o artigo 342.º do c Civil estipula que «àquele que invocar um direito, cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado»;
Q) A Recorrida D… não suscitou a questão dos eventuais rendimentos auferidos pela recorrente após o despedimento e encerramento da discussão, pelo que ficou precludido, em relação a esse período, a possibilidade de se vir a operar essa dedução.
R) Nessa medida estava vedado ao Tribunal a possibilidade de deduzir às retribuições vincendas o subsídio de desemprego;
S) Assim, salvo o devido respeito, a douta sentença proferida violou, além do mais, as normas dos artigos 92º, 378.º do C. Trabalho e artº 294.º e 342.º do Código Civil.
Termina pugnando por que se revogue a sentença recorrida, substituindo-a por outra que condene a recorrida C…, S.A. a reconhecer que o contrato de trabalho se converteu em contrato sem termo a seu favor, e condenando a mesma a pagar as retribuições que a recorrente deixou de auferir até ao trânsito em julgado da decisão, bem como os danos não patrimoniais peticionados;
Se assim não se entender deve a Ré D… ser condenada a pagar à recorrente os danos não patrimoniais peticionados, bem como as retribuições vincendas sem que às mesmas seja deduzido o subsídio de desemprego, conduzindo, assim, à procedência da acção.
Contra-alegou a Ré C…, S.A., concluindo a final:
I. Dos factos provados, resulta que há total correspondência entre o empregador em sentido formal e sentido material já que a Autora se encontrava subordinada juridicamente à E… e, posteriormente, a D… e não à Recorrida.
II. Por outro lado, não houve, por parte das Rés, utilização em comum da prestação do trabalho pelo que aquelas não são contitulares na posição de empregador.
III. Acresce que, ao contrário do que vem alegado, a beneficiária do contrato posto em crise é a 2.ª Ré que, ao abrigo do contrato celebrado com a Recorrida, se comprometeu a prestar serviços de recolha e distribuição diária de correspondências.
IV. Não se verificam quaisquer dos requisitos de que o art. 92.º do C.Trab. faz depender a existência de uma pluralidade de empregadores pelo que não faz qualquer sentido desconsiderar a personalidade e autonomia jurídica das sociedades em causa.
V. Razão pela qual deve a douta sentença de 1.ª Instância manter-se nessa parte, por ter procedido à correcta aplicação do Direito ao caso em concreto.
Inconformada, a Ré D…, S.A., interpôs o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
I – Está provado e consta do contrato cujo termo foi declarado nulo qual o motivo justificativo, a saber:
1.1 – Existe um contrato de prestação de serviços entre a Recorrente e a C…, S.A..
1.2 – Que esse contrato é temporário.
1.3 – Que as tarefas a desempenhar pela Recorrida se concretizam na “recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição do código postal referido na cl.ª 1ª, ou seja, …, Famalicão, ou Barcelos.
1.4 – Que o prazo de 257 dias é a previsibilidade da duração do termo em função do motivo do contrato.
II – Este motivo cumpre os requisitos estabelecidos nos artºs 129 nº 1 e 2 do CT de 2003.
III – Cumpre as formalidades prescritas no artº 131 designadamente a alínea e) do CT de 2003.
IV – Inclusivamente foi feita cabalmente a prova dos factos que justificam o termo nos termos do artº 130 nº 1 e 2.
V – Acresce que este contrato foi renovado por meio de uma “adenda”, junta como doc. 10 com a PI, em que se concretizam de forma mais veemente os 4 factos supra referidos em I.
VI – À luz do nº 5 do artº 140º do CT de 2003 – considera-se um único contrato aquele que foi objecto de renovação, portanto os elementos fácticos constantes da adenda integram-se op legis no contrato.
6.1. Por esta via, ainda que se entenda que o 1º contrato não contivesse todos os elementos de forma exigíveis à luz do artº 131º, o que só por hipótese de trabalho se concede, ainda se acrescenta com esta adenda o seguinte facto:
6.2 – “O contrato é prorrogado por um período de um ano (…) prazo que se prevê necessário à satisfação das necessidades temporárias referias na cl. ª 1ª do contrato inicialmente celebrado e em virtude da alteração do período de vigência do contrato de prestação de serviços com os C…”.
6.3 – Ou seja, existe uma relação directa entre a duração do termo e o motivo justificativo e essa relação volta a reflectir-se no momento em que as partes prorrogam/renovam o contrato pelo período de um ano.
VII – Qualquer trabalhador na posição da recorrida poderia aperceber-se dos factos que justificam o termo e da conexão desta justificação com a duração do contrato.
VIII – Ainda que se entenda que o motivo justificativo não se enquadra na alínea definida no contrato – alínea g) do nº 2 do artº 129º do CT de 2003, o que é determinante, nos termos do nº 1 do mesmo artigo, é que a necessidade seja temporária e o período de contratação seja o estritamente necessário à satisfação dessa necessidade, o que in casu ocorreu.
IX – A sentença poderia e deveria sindicar se a duração descrita no contrato se coaduna com o motivo justificativo apresentado, mas é facto assente que ambos constam do contrato e estão formalmente conexionados “prazo que se prevê necessário (…)”
X – Essa análise é feita (como aliás foi) em sede de prova do motivo, nos termos do artº 130º do CT de 2003 e não em termos do cumprimento das exigências formais descritas no artº 131º do CT de 2003.
XI – Ao decidir como decidiu a Douta sentença violou o disposto na alínea e) do nº 1 do artº 131º e o artº 129 do CT de 2003, no sentido em que deveria face à factualidade assente ter concluído que o requisito ínsito na presente norma foi cumprido.
XII – Da mesma forma violou o nº 2 do artº 9º do CC, já que as exigências interpretativas plasmadas na fundamentação não têm o mínimo de correspondência na norma putativamente violada.
A Ré C…, S.A., apresentou contra-alegações a este recurso, pugnando pelo seu provimento.
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido de que ambos os recursos não merecem provimento.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância – e que este tribunal mantém, porque a matéria de facto não foi impugnada e porque os elementos do processo não impõem decisão diversa, nem foi admitido documento superveniente com virtualidade para infirmar aquela decisão (artigo 712º, nº 1 do CPC) – é a seguinte:
1 - A 1ª Ré é uma sociedade anónima e tem como um dos seus objectos a distribuição de correio em Portugal (A).
2 - A 2ª Ré é uma empresa do grupo C… B).
3 - A Autora celebrou com a 1ª Ré um contrato de trabalho a termo certo, em 19 de Maio de 2003, para sob a sua direcção, orientação e fiscalização exercer as funções de carteira, no CDP de Barcelos, mediante a retribuição de €547,75 (C).
4 - Pelo período de seis meses com início em 19/05/2003 (D).
5 - Em 31 de Março de 2004, a Autora celebrou com a 1ª Ré um contrato de trabalho a termo certo, para sob a direcção, orientação e fiscalização da 1ª Ré, exercer as funções de carteira no CDP de Barcelos, pelo período de seis meses e mediante a retribuição de €559,80 (E).
6 - Em 27 de Setembro de 2004, Autora e Ré celebraram uma adenda contratual nos termos da qual acordaram em renovar o contrato inicial por mais seis meses (F).
7 - E em 28 de Março de 2005, Autora e 1ª Ré acordaram nova adenda contratual nos termos da qual acordaram em prorrogar o contrato a termo celebrado em 31/03/2004, por um período de 4 meses (G).
8 - Em 01 de Fevereiro de 2006, a Autora celebrou com a 1ª Ré um contrato de trabalho a termo incerto, para exercer as funções de carteira no CDP de Barcelos, mediante a retribuição de €590.60 (H).
9 - No dia 4 de Maio de 2006, a Autora celebrou com a 1ª Ré um contrato de trabalho a termo certo pelo prazo de seis meses, para exercer as funções de carteira no CDP de Barcelos, mediante a retribuição de €590,60 (I).
10 - Em 11 de Maio de 2007, a Autora celebrou com a E…, S.A. um contrato que se designou por contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de nove meses, nos termos do qual a Autora se comprometeu a prestar a "sua actividade profissional, como distribuidor, desempenhando as funções inerentes à actividade de recolha, distribuição, entrega e cobrança diária dos mesmos no domicilio de cada destinatário ou em instalações apropriadas e entrega nos Centros de Distribuição Postal no fim da distribuição de cada dia os envios de correspondências recolhidos, os envios postais que não foi possível distribuir, os valores recebidos dos clientes/destinatários, bem como toda a documentação relativa à distribuição efectuada, na área geográfica do código postal … Barcelos" (J).
11 - Mediante a retribuição de €405,00, acrescido de um subsídio de refeição no valor de €9 por dia (K).
12 - Em 28 de Setembro de 2007, o E… enviou à Autora uma carta com o seguinte teor:
"Nos termos do Artigo nº 388.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 de 27 de Agosto, comunica-se que o contrato de trabalho, em que é 2º outorgante e cujo prazo termina em «31-10-2007», não será renovado" (L).
13 - Em 18 de Fevereiro de 2008, a Autora celebrou com E…, S.A. um contrato que se denominou por contrato de trabalho a termo certo nos termos do qual a Autora se comprometeu a "prestar ao 1º a sua actividade profissional, como Distribuidor, desempenhando as funções inerentes à actividade de recolha de envios postais nos Centros de Distribuição Postal, nos marcos e caixas, distribuição, entrega e cobrança diária dos mesmos no domicílio de cada destinatário ou em instalações apropriadas e entrega nos centros de Distribuição Postal no fim da distribuição de cada dia os envios de correspondências recolhidos, os envios postais que não foi possível distribuir, os valores recebidos dos clientes/destinatários, bem como toda a documentação relativa à distribuição efectuada, na área geográfica do código postal …. … (ou código postal …. Famalicão, ou do …. Barcelos que se encontra adjacente ao primeiro, em caso de necessidade de garantir a adequada qualidade na prestação de serviços contratada)" (M).
14 - Mediante a retribuição de €430,00 mensais, acrescido de um subsídio de refeição no valor de € 9,00 (nove euros) por dia (N).
15 - O recurso à contratação a termo fundamentou-se no artigo 129.º, nº 2.al) g) do CT "para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado precisamente definido e não duradouro, em virtude de contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contratante se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição do código postal referido na clª 1" (O).
16 - Foi estipulado o prazo de 257 dias, com início em 18/02/2008 e término em 31/10/2008 (P).
17 - Em 31 de Outubro de 2008 a Autora e os E…, S.A. celebraram uma adenda ao contrato que denominaram de contrato de trabalho a termo certo (Q).
18 - Nos termos dessa adenda, acordaram em prorrogar o contrato celebrado em 18-02-2008, ao abrigo da alínea g) do nº 2 do art. 129º do Código do Trabalho, por um período de um ano, com início em 01-11-2008 e término em 31-10-2009, prazo que se prevê necessário à satisfação das necessidades temporárias referidas na Cláusula 1ª do contrato inicialmente celebrado, e em virtude da alteração do período de vigência do contrato inicialmente celebrado, e em virtude da alteração do período de vigência do contrato de prestação de serviços com os C… (R).
19 - Em 09 de Junho de 2009, por carta, foi comunicada à Autora a transmissão do estabelecimento - Cessão da Posição Contratual, nos seguintes termos:
"A E… decidiu proceder à transmissão do estabelecimento afecto à prestação dos serviços de recolha e distribuição diária de envios postais objecto de Prestação de Serviços de Distribuição celebrado com os C…, S.A. em 30 de Março de 2007, em virtude da necessidade de se focalizar na sua actividade principal de correio expresso e logística.
A transmissão do estabelecimento terá lugar com efeitos a 1 de Julho de 2009 a favor da D… que, a partir dessa data e por força do disposto no Código do Trabalho, assumirá a posição de empregador no contrato de trabalho a termo celebrado com V. Exª.
Esta decisão mantém todos os seus direitos e obrigações resultantes da relação contratual com a E…. O empregador passa a ser D…, a quem se poderá dirigir para todos os esclarecimentos que entenda necessários.
Aproveitamos para informar que a D… é também uma empresa do Grupo C… e encontra-se instalada na Rua …, .. - ….-… Lisboa" (S).
20 - A 2ª Ré enviou à Autora uma carta datada de 09-29-2009, com o seguinte teor:
"Contrato/Rescisão
Nos termos do Artigo nº 344 da Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro, comunica-se que o contrato de trabalho, em que é 2º outorgante e cujo prazo termina em 10/31/2009, não será renovado" (T).
21 - Por força dos contratos de trabalho celebrados com a 1ª Ré, a Autora distribuía a correspondência pelas diversas localidades, distribuição essa que, por vezes, era feita a pé outras vezes de motociclo (U).
22 - A Autora usava para esse efeito um colete com os dizeres C…, e quando conduzia o motociclo, para além do respectivo colete, usava capacete com os mesmos dizeres – C…, e ainda uma mala os dizeres C… (V).
23 - Para além de distribuir correio, a Autora separava-o nos centros de distribuição postal (X).
24 - Nessas tarefas, a Autora obedecia às ordens e orientações do respectivo chefe do CDP, que era quem lhe determinava o giro a fazer e lhe distribuía as tarefas a executar, era a ele que a Autora colocava todos os problemas que se lhe deparavam no exercício das funções de carteira (Z).
25 - No final de cada giro, a Autora depositava no local próprio todos os registos e correspondência para devolver e cartas para selar (AA).
26 - A Autora procedia à distribuição do correio pelas diversas localidades, referidas nos contratos referidos em 10 e 13 supra (BB).
27 - Usava um colete com os dizeres C…, capacete e mala com os mesmos dizeres (CC).
28 - No final de cada giro, depositava em local próprio todos os registos e correspondências para devolver e cartas para selar (DD).
29 - Após a Autora ter assinado os contratos com o E…, a mesma obteve formação profissional na estação de correios de Famalicão e Barcelos (EE).
30 - A 1ª ré estabeleceu em 30/03/2007 um contrato de prestação de serviços de distribuição com a empresa E… (FF) (contrato esse constituído pelo primeiro dos documentos juntos na contestação da Ré D…, a fls. 52 e seguintes, que aqui se dá por reproduzido).
31 - Através deste contrato, a E… compromete-se a prestar aos C… serviços de recolha e distribuição diária de correspondências, nas condições estipuladas naquele contrato (GG).
32 - Por sua vez, os E… tinham obrigações contratuais decorrentes do contrato, elencadas na cláusula 2ª, incluindo-se aqui a obrigação de "dispor de recursos humanos em número e formação adequados à correcta prestação dos serviços objecto do presente contrato, não existindo qualquer relação laboral entre tais recursos e os C… (HH).
33 - O referido contrato tinha a duração inicial de 6 meses (II) (rectificada para o prazo de 2 de Abril de 2007 até 31 de Outubro de 2007, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de 6 meses se não fosse denunciado por qualquer das partes).
34 - Em 28/09/2007, foi feita uma adenda a esse contrato em que se estabeleceu uma alteração à cl.ª 11ª nos seguintes termos:
- O contrato vigoraria entre 2/04/2007 e 31/10/2007.
- Após esse período iniciar-se-ia um novo período de vigência com início em 1/11/2007 e termo em 31/10/2008.
- O contrato caducaria em 31/10/2008, se outra não for a vontade das partes (JJ).
35 - Em 25/06/2008, foi feito novo acordo em relação ao referido contrato, nos termos do qual as partes acordaram em prolongar a vigência do mesmo, para além do dia 31/10/2008, ou seja passou a durar entre 01/10/2008 e 31/10/2009 (KK).
36 - A Autora cumpriu as funções que lhe foram destinadas e foi avaliada de forma positiva, no desempenho da sua função (LL).
37 - Nos termos da alínea m) do n.º 1 da cláusula 5ª do contrato referido em FF), a 2ª ré obrigava-se a entregar à 1ª ré, nos locais que viessem na execução do contrato a ser acordados, por cada área de distribuição, no fim da distribuição de cada dia, os envios de correspondência recolhidos, os envios postais que não foi possível distribuir, os valores recebidos dos clientes/destinatários, bem como toda a documentação relativa à distribuição efectuada no âmbito da prestação de serviços (MM).
38 - A 2ª ré presta serviços de distribuição de correio em Portugal (1º).
39 - Após a comunicação de caducidade referida em 20, F… prestou serviços de distribuição de correio no CDP de …, passando a efectuar o giro da autora (2º).
40 - Após a contratação referida em 10, o chefe do CDP dava algumas orientações à autora nos trabalhos que esta executava (3º).
41 - A autora obedecia às ordens e orientações que lhe eram determinadas por um representante da 2ª ré (3º-A).
42 - Após a contratação referida em 13, a autora, no CDP de …, após a distribuição de correio, regressava ao CDP e com um veículo automóvel pertença da 1ª ré e que continha os dizeres C…, procedia à distribuição dos sacos com a correspondência por locais/postos onde os outros carteiros os iriam levantar para posterior distribuição (4º).
43 - Para além da distribuição do correio, a autora procedia à recolha do correio dos marcos e depositava-o no CDP, onde procedia ao tratamento do mesmo, marcando-o e fazendo a folha de registos, e posteriormente levava-o para Famalicão num veículo dos C…que continha os dizeres "C…" (5º).
44 - A 2ª ré tem alguns veículos próprios, com os dizeres E…, mas esses não eram os veículos que a autora utilizava nas suas deslocações (6º).
45 - A Autora transportava o dinheiro dos postos dos correios para a Estação de Famalicão, utilizando para esse efeito os veículos da 1ª Ré (7º).
46 - A cessação do contrato referida em 20 afectou psicologicamente a Autora (9º).
47 - O objectivo da Autora era o de ingressar nos quadros da empresa e aí fazer carreira (10º).
48 - Foi o facto referido em 35 que determinou a adenda referida em 18 (11º).
49 - A zona em questão - …, Barcelos e Famalicão - desde 31/10/2009 que deixou de ser assegurada por agenciamento à 2ª ré (13º).
50 - Facto que determinou a caducidade do contrato entre Autora e 2ª Ré (14º).
51 - Após o contrato referido em 10, a Autora recebia ordens do Sr. Sr. G…, trabalhador da 2ª ré, que supervisionava essa zona à data dos factos (15º).
52 - A Autora recebia ao quilómetro, com a retribuição mensal (16º).
53 - O Sr. G… deu duas acções de formação à autora (17º).
54 - A partir de certa altura da sua relação laboral com a 2ª ré, a autora passou a utilizar na execução da sua actividade um veículo próprio (19º).
Resultando provado por acordo nos articulados, altera-se a redacção do nº 33 para “O referido contrato tinha a duração inicial de 6 meses (II) rectificada para o prazo de 2 de Abril de 2007 até 31 de Outubro de 2007, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de 6 meses se não fosse denunciado por qualquer das partes”.
Adita-se ao nº 30 supra, que o contrato em causa é constituído pelo primeiro dos documentos juntos na contestação da Ré D…, a fls. 52 e seguintes, que aqui se dá por reproduzido.
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:
a) no recurso interposto pela Autora:
1 - se a recorrente trabalhava para as duas Rés em violação do disposto no artº 92º nº 1 do CT (2003) e se tem por isso, e nos termos do nº 5 do mesmo preceito, o direito a ficar vinculada à Ré pela qual optou;
2 - se a Ré C…, S. A. era a entidade empregadora da Recorrente, pois que o recurso à subcontratação teve em vista iludir normas legais imperativas, sendo nulo o contrato de trabalho datado de 18 de Fevereiro de 2008 e a respectiva adenda contratual, devendo por isso ser convertido em contrato sem termo a favor da Ré C…, S. A., nos termos do disposto no artigo 294º do C. Civil;
3 - se devia ter havido condenação em indemnização por danos morais;
4 - se não se devia ter determinado o desconto, nas retribuições intercalares, do subsídio de desemprego.
b) no recurso interposto pela 2ª Ré:
- se a contratação a termo foi válida.
a)
1 - A questão que vem colocada é uma questão nova e este tribunal não pode dela conhecer. Com efeito, na petição inicial a A. não alegou que trabalhava para as duas Rés, simultaneamente, e que o contrato respectivo se fizera em violação dos requisitos determinados pelo artº 92º do CT (2003), vigente ao tempo da celebração do contrato. Menos alegou que tivesse disso dado conta às Rés e que a uma delas tivesse declarado que por ela optava – o que também não fez na petição inicial. A versão da A., na petição inicial, foi a de que quando se “esgotou” o recurso a contratos temporários com a 1ª Ré, esta recorreu a um expediente fraudulento, qual seja o de contratar a A. através da 2ª Ré. Nunca foi portanto posta a questão de haver uma pluralidade de empregadores, o que apenas se verifica quando o trabalhador se obriga a prestar o seu trabalho a mais do que um empregador. Os autos, de resto, apenas documentam a existência de contratos de trabalho celebrados sucessivamente, com a 1ª Ré e depois com a 2ª (com a sociedade cuja posição contratual foi transmitida para a 2ª).
Termos em que não se conhece desta questão.
2 - Esta segunda questão foi apreciada na sentença recorrida nos seguintes termos gerais, com os quais concordamos: “(…) a autora propugna que a 2ª ré (ou sua antecessora na relação contratual estabelecida) foi usada instrumentalmente para permitir que a 1ª ré beneficiasse da sua actividade laboral, no âmbito de um acordo que visava defraudar a lei e que, dando-se prevalência à materialidade subjacente, a primeira ré era a verdadeira titular da relação de trabalho.
(…)
Saliente-se ainda que demonstrado ficou que a 2ª ré é uma empresa do grupo "C…".
Estando em causa a celebração de contratos de trabalho a termo com diferentes sociedades, embora pertencentes ao mesmo grupo, o vencimento de um entendimento como o propugnado pela autora implicaria que fosse desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade instrumental, isto é, da 2ª ré.
No dizer de Menezes Cordeiro [Tratado de Direito Civil Português, I, Tomo III, 2004, pag. 627-649), «o levantamento da personalidade colectiva trata-se de um instituto surgido para sistematizar e explicar diversas soluções concretas, estabelecidas para resolver problemas reais postos pela personalidade colectiva e que se manifestam na confusão de esferas jurídicas, na subcapitalização e no atentado a terceiros e abuso da personalidade.
Segundo este mesmo autor, « o atentado a terceiros verifica-se sempre que a personalidade colectiva seja usada, de modo ilícito ou abusivo, para os prejudicar. Como resulta da própria fórmula encontrada, não basta uma ocorrência de prejuízo, causada a terceiros através da pessoa colectiva: para haver levantamento será antes necessário que se assista a uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios».
A propósito da problemática jurídico-laboral dos grupos societários, Coutinho de Abreu [Grupos de Sociedades e Direito do Trabalho, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume LXVI, 1990, pag. 123] considera que deve definir-se como empregador a pessoa (ou grupo de pessoas) singular ou colectiva perante a qual certa ou certas pessoas físicas, estão abrangidas por contrato a prestar determinada actividade, mediante retribuição, sob a autoridade daquela e, por conseguinte, nos grupos societários é empregador toda a sociedade vinculada através de contrato de trabalho com certo trabalhador, não o sendo, pois, nem o grupo em si, que não tem personalidade jurídica, nem a sociedade-mãe (relativamente aos trabalhadores vinculados contratualmente com outras sociedades do grupo).
Acrescenta o mesmo autor, todavia, que sendo inegáveis os laços de dependência e interdependência entre sociedades do grupo, podendo mesmo as dominantes e as respectivas directoras exercer sobre os trabalhadores das dependentes e subordinadas típicos poderes do empregador (de direcção, regulamentar e disciplinar), o Direito do Trabalho não pode ignorar essas realidades e, por isso, impõe-se a desconsideração da personalidade jurídica dessas últimas sociedades, de modo a ver-se como empregador (real), com os deveres correspondentes, a sociedade dominante (ou directora), mas isso só excepcionalmente.
Também Maria do Rosário Palma Ramalho [Grupos Empresariais e Societários - Incidências Laborais, 2008, pag. 404] afirma que «a nosso ver, não basta que ocorra a cessação do contrato de trabalho, seguida da contratação do mesmo trabalhador por outra empresa do grupo, para concluirmos pela ilicitude de tal procedimento. No entanto, a partir do momento em que, sob essas operações, esteja o intuito de defraudar os direitos do trabalhador emergentes do primeiro contrato, deve lançar-se mão do instituto do levantamento da personalidade jurídica para passar por cima da identidade e autonomia jurídicas do empregador formal e considerar como empregadores deste trabalhador, em situação de contitularidade, os titulares das duas empresas envolvidas na sucessão de contratos de trabalho».
No caso concreto, ficou provado que a A. celebrou com a 1ª ré, entre 19 de Maio de 2003 e 04 de Maio de 2006, vários contratos de trabalho a termo certo e um a termo incerto para desempenhar as funções de carteira. O contrato de 4.5.2006 foi celebrado por seis meses.
No cumprimento destes contratos, a A distribuía a correspondência pelas diversas localidades, distribuição essa que, por vezes, era feita a pé outras vezes de motociclo, usava para esse efeito um colete com os dizeres C…, e quando conduzia o motociclo, para além do respectivo colete, usava capacete com os mesmos dizeres – C…, e ainda uma mala os dizeres C…. Para além de distribuir correio, a Autora separava-o nos centros de distribuição postal. Nessas tarefas, a Autora obedecia às ordens e orientações do respectivo chefe do CDP, que era quem lhe determinava o giro a fazer e lhe distribuía as tarefas a executar, era a ele que a Autora colocava todos os problemas que se lhe deparavam no exercício das funções de carteira. No final de cada giro, a Autora depositava no local próprio todos os registos e correspondência para devolver e cartas para selar.
Em 11 de Maio de 2007 a A. celebrou com a "E…" um contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de 9 meses, pelo qual se obrigou a prestar a sua actividade como distribuidora, tendo-lhe a entidade empregadora comunicado, por carta de 28 de Setembro de 2007, a não renovação de tal contrato. Em 18 de Fevereiro de 2008 a autora voltou a celebrar novo contrato de trabalho a termo certo com a "E…" para desempenhar as funções de distribuidora, contrato esse que teria o seu início em 18 de Fevereiro de 2008 e terminus em 31 de Outubro de 2008 e em relação ao qual, neste último dia, foi celebrada um adenda contratual, pela qual as partes decidiram prorrogá-lo por um período de um ano.
No cumprimento destes contratos a Autora procedia à distribuição do correio pelas diversas localidades, neles referidas, usava um colete com os dizeres C…, capacete e mala com os mesmos dizeres, no final de cada giro, depositava em local próprio todos os registos e correspondências para devolver e cartas para selar (DD), sendo que no cumprimento do segundo dos contratos, a autora, no CDP de …, após a distribuição de correio, regressava ao CDP e com um veículo automóvel pertença da 1ª ré e que continha os dizeres C…, procedia à distribuição dos sacos com a correspondência por locais/postos onde os outros carteiros os iriam levantar para posterior distribuição. Para além da distribuição do correio, a autora procedia à recolha do correio dos marcos e depositava-o no CDP, onde procedia ao tratamento do mesmo, marcando-o e fazendo a folha de registos, e posteriormente levava-o para Famalicão num veículo dos C… que continha os dizeres "C…"; A Autora transportava o dinheiro dos postos dos correios para a Estação de Famalicão, utilizando para esse efeito os veículos da 1ª Ré, embora a 2ª Ré tivesse alguns veículos próprios, com os dizeres E….
Acresce que, após a contratação referida em 10, o chefe do CDP dava algumas orientações à autora nos trabalhos que esta executava, mas a Autora recebia ordens do Sr. Sr. G…, trabalhador da 2ª ré, que supervisionava essa zona à data dos factos. Como se provou, a autora obedecia às ordens e orientações que lhe eram determinadas por um representante da 2ª ré.
Como se refere na sentença sob recurso, as funções que a recorrente desempenhava coincidiam essencialmente, mas é claro que sob o ponto de vista do exercício da autoridade, este foi exercido em sucessão por pessoas colectivas diferentes. As orientações que o chefe do CDP, da 1ª Ré, transmitisse à recorrente não estão suficientemente comprovadas como ordens.
Ora, apesar da utilização de instrumentos de trabalho pertencentes à 1ª Ré, de parte do trabalho se realizar nas instalações desta e até de algumas orientações que o chefe do CDP, trabalhador da 1ª Ré, desse, o traço distintivo mais relevante da existência dum contrato de trabalho é precisamente o exercício da autoridade, com o seu contraponto de subordinação jurídica. É o poder – e o seu exercício – de conformação da actividade do trabalhador que distingue a existência do contrato de trabalho. Assim sendo, o empregador será aquele que exerce tal autoridade, aquele a quem o trabalhador se subordina. Neste particular, o exercício, como os autos demonstram, foi sucessivamente da 1ª Ré e da 2ª (e da sua antecessora E…). Não é pois possível afirmar o co-exercício de poderes, e a derivada contitularidade da posição laboral do empregador.
A 1ª ré era a beneficiária da prestação laboral da A. e a 2ª Ré era utilizada em fraude, para evitar a contratação definitiva pela 1ª?
O Decreto-Lei n.º 448/99 de 4 de Novembro, com as alterações introduzidas pelos Decreto-Lei 116/2003 de 12 de Junho e Decreto-Lei 112/2006 de 9 de Junho, estabeleceu as bases da concessão do serviço postal universal, pelo Estado, a favor da 1ª Ré. Nos termos da Base X, constituem obrigações específicas da concessionária no domínio da prestação dos serviços reservados de correspondência, a sua recolha diária em dias úteis e a sua distribuição, também diária, no domicílio do destinatário.
Porém, a Base XXII, epigrafada “Participação de terceiros na actividade”, determina:
“1 - Sem prejuízo do disposto na base anterior, a concessionária fica desde já autorizada a subcontratar terceiros para efectuar trabalhos e ou prestar serviços que constituam ou que se relacionem com as obrigações assumidas pela concessionária ao abrigo do contrato de concessão.
2 - Nos termos do disposto no número anterior, a concessionária pode, nomeadamente, subcontratar os seguintes serviços:
a) Os serviços de transporte e de distribuição de objectos postais;
b) Os serviços de postos de correios e de venda de selos postais;
c) Outros serviços de terceiros complementares ou coadjuvantes da exploração do objecto da concessão.
3 - No caso de intervenção de terceiros nas actividades da concessão, a concessionária mantém os direitos e continua, directa e pessoalmente, sujeita às obrigações decorrentes das presentes bases”.
Tal significa que a lei, e mais concretamente o Estado, que concede a exploração do serviço, admite que a exploração do serviço de distribuição postal se faça através de terceiro, com o que a vontade originária da exploração por terceiro não radica exclusivamente numa decisão da 1ª Ré que possa ser censurada, à partida, por representar uma intenção ilícita de defraudar os trabalhadores. Sendo lícita a exploração de parte do serviço concessionado por terceiro, e não demonstrando os autos qualquer indício de que o contrato de prestação de serviços celebrado entre a 1ª Ré e a E… tivesse sido movido pela intenção de defraudar as expectativas de estabilidade laboral dos trabalhadores, não é devida a desconsideração da personalidade jurídica e a afirmação de que a relação laboral se estabeleceu com a 1ª Ré.
Termos em que improcedem as conclusões do recurso.
3 - Os factos apurados relativamente a danos morais são os seguintes: “46 - A cessação do contrato referida em 20 afectou psicologicamente a Autora (9º); 47 - O objectivo da Autora era o de ingressar nos quadros da empresa e aí fazer carreira (10º)”.
Dispõe o artº 389º nº 1 do CT (2009) que: “Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais”.
Por seu turno, o artº 496º nº 1 do Código Civil que “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. Por seu turno o nº 3 do indicado preceito dispõe que “O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artº 494º (…)”, ou seja, a culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Com o devido respeito, a afectação psicológica, que é um facto, é um facto bastante indefinido: - não sabemos que tipo de afectação psicológica e que grau ou duração de afectação psicológica ocorreu.
O apuramento destas características era fundamental para se poder fazer o juízo sobre se o dano merecia a tutela do direito, posto que o comando legal manda tutelar em função da gravidade. O objectivo da A., de ingressar nos quadros e fazer carreira, também não pode ser ligado à afectação psicológica, que é o dano, de modo a caracterizá-lo: porque tinha o objectivo de fazer carreira, a afectação é muito (ou mediana ou pouco) grave. De resto, o objectivo de segurança e estabilidade no emprego é um objectivo comum, relevante, constitucionalmente protegido, mas desta protecção não resulta tampouco o grau de afectação psicológica, que varia de pessoa para pessoa. Também não podemos aceitar o argumento da recorrente de que numa época de escassez de emprego a afectação psicológica é maior. Isso é um facto que precisava de ter sido provado (e a matéria de facto não foi impugnada) e isso é assim porque, mais uma vez, depende do afectado.
Termos em que não vemos razão para censurar a decisão recorrida.
4 – Insurge-se a recorrente contra a dedução do subsídio de desemprego, invocando que os factos pertinentes não foram alegados e que por isso o tribunal não podia decidir como decidiu. O tribunal decidiu condenar no pagamento das retribuições intercalares “deduzindo-se o subsídio de desemprego que a autora eventualmente haja recebido no mesmo período de tempo”.
Nos termos do artº 390º do CT 2009, às retribuições que o trabalhador deixar de auferir desde o despedimento e até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, deduz-se, entre outros, “o subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no nº 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social” – al. c) do nº 2 do dito artº 390º.
Esta dedução opera op legis, ou seja, basta que o trabalhador tenha recebido subsídio de desemprego por um despedimento cuja responsabilidade pertence ao empregador, para que o Estado – que suportou o desemprego com o respectivo subsídio - não deva ficar prejudicado pela conduta do empregador. A lei ficciona que o subsídio de desemprego oportunamente recebido pelo trabalhador vale como a retribuição que oportunamente o empregador devia ter pago, e comete a este o dever de entregar o montante respectivo à Segurança Social. O trabalhador recebeu e em nada fica prejudicado pelo desconto. Porque assim é, a norma é de interesse e ordem pública e aplica-se independentemente de no processo ser feita a alegação ou prova dos factos respectivos. Ou, dito de outro modo, não se trata do recebimento do subsídio de desemprego ser um facto constitutivo da excepção, a provar pelo empregador, mas sim do direito às retribuições intercalares ser delimitado pelos descontos que a lei prevê, e desse modo dever o juiz, ao declarar a ilicitude do despedimento e ao condenar no pagamento de retribuições intercalares, condenar nos estritos limites – de ordem e interesse públicos – em que tal direito está estabelecido por lei. Se o juiz não está de posse, no processo, da prova do recebimento do subsídio de desemprego, deve condenar, como foi o caso, prevenindo a eventualidade desse subsídio ter sido recebido.
Diferentemente, se o beneficiário do desconto é o empregador – caso das alíneas a) e b) do nº 2 do artº 390º - o seu interesse privado determina que seja necessário alegar no processo (e desse modo declarar a vontade de exercer o direito) os factos respectivos, eles sim integrantes duma excepção.
Termos em que se improcedem as conclusões do recurso.
b)
Acolhemos as considerações gerais constantes da sentença recorrida: “Como refere João Leal Amado [Contrato de Trabalho - à luz do novo Código do Trabalho, pag. 87], « o emprego normal ou típico, que ainda funciona como paradigma, é um emprego permanente, de duração indefinida ou indeterminada, é um emprego em que o trabalhador labora para quem o retribui, é um emprego a tempo inteiro ou completo, é um emprego que tem a empresa como palco de execução».
Ou seja, a relação laboral standard, o emprego normal ou típico, deverá ser o emprego por tempo indeterminado; o paradigma contratual terá de ser este, pois isso mesmo resulta, desde logo do disposto no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa.
Com efeito, sob a epígrafe segurança no emprego, lê-se no citado artigo 53.º: "é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos".
Tal como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira [Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, pag. 711], este preceito pressupõe « que, em princípio, a relação de trabalho é temporalmente indeterminada, só podendo ficar sujeita a prazo quando houver razões que o exijam, designadamente, para ocorrer a necessidades temporárias das entidades empregadoras e pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades».
Ou seja, para a Constituição a estabilidade é um valor, ao passo que a precariedade é um desvalor, sendo com este pano de fundo que se desenvolve toda a trama dos contratos a termo.
Em sintonia com este entendimento, que logo resulta da Lei Fundamental, no nosso ordenamento jurídico a contratação precária foi sempre rodeada de fortes cautelas jurídicas, quer de conteúdo - vg. o elenco das situações permissivas de tal contratação; a exigência da menção concreta dos factos e circunstâncias que integram o motivo de recurso a este tipo de contratação - quer de forma, obrigando a redução de tais acordos a escrito e sancionando muitas vezes o desrespeito pelos comandos legais a este tipos de contratos respeitantes, com a sua alteração para contratos a tempo indeterminado.
O legislador de 2003, em matéria de contratação a termo (pelo menos, certo) veio introduzir uma inovação em relação ao Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27/02, ao adoptar a técnica da cláusula geral, seguida de enumeração meramente exemplificativa.
Com efeito, e de acordo com a referida cláusula geral, contida no n.º 1 do artigo 129.º, o contrato de trabalho a termo «só pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades».
Pode, pois, afirmar-se que em princípio, e com a ressalva das situações previstas no n.º 3, não se pode recorrer a contrato a termo para fazer face a necessidades permanentes da empresa, exigindo-se ainda uma conexão entre a necessidade temporária e o termo inserido no contrato, devendo este corresponder ao período estritamente necessário à satisfação daquelas mesmas necessidades.
A cláusula geral consagrada no n.º 1 é depois completada por uma enumeração exemplificativa no n.º 2 do mesmo preceito e é acompanhada pela referência a duas situações que não cabem no seu âmbito e que, por conseguinte, extravasam da cláusula geral, quais sejam as previstas no n.º 3.
Saliente-se ainda que, de acordo com o disposto no artigo 131.º/1, «a prova dos factos que justificam a celebração de contrato de trabalho a termo cabe ao empregador», esclarecendo o n.º 2 do mesmo preceito que se considera sem termo o contrato de trabalho no qual a estipulação do termo tenha o escopo de «iludir as disposições que regulam o contrato sem termo» ou o contrato a termo celebrado fora dos casos em que é legalmente permitido.
O contrato a termo é, por outro lado, um contrato formal, sujeito, pois, a forma escrita, devendo constar da sua minuta certa indicações obrigatórias, referidas no n.º 1 do artigo 131.º.
De acordo com o n.º 4 do artigo 131.º, «considera-se sem termo o contrato em que falte a redução a escrito, a assinatura das partes, o nome ou denominação ou, simplesmente, as datas se celebração do contrato e de início do trabalho, bem como aquele em que se omitam ou sejam insuficientes as referências exigidas na al. e) do n.º 1».
Por força do n.º 3 do artigo 131.º, «a indicação do motivo justificativo da aposição do termo deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado».
Como nos diz Mário Júlio Vieira Gomes [Direito do Trabalho, vol. I, pag. 599], «tal indicação deve, pois, ser suficientemente circunstanciada para permitir o controlo da existência de uma necessidade temporária da empresa ou de uma das situações previstas n.º 3, possibilitando também, quanto àquelas necessidades temporárias, que se comprove que o contrato a termo é celebrado "pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades"».
Deste modo, nunca será suficiente a mera referência ou remissão para uma das alíneas do n.º 2 do artigo 129.º, como também não será suficiente a mera repetição das palavras da lei - a contratação a termo tem de ser justificada pelo empregador, indicando este expressamente os factos que o conduziram a contratar a termo, de molde a permitir um controlo da veracidade desses factos tanto pelo trabalhador, num primeiro momento, como eventualmente pelo próprio tribunal - neste sentido veja-se, entre muitos outros, o recente AC STJ de 28.04.2010 [www.dgsi.pt]”.
Acompanhamos ainda a sentença recorrida quando mais adiante refere: “Nos termos da cláusula 4ª de tal contrato - fls. 24 a 26 dos autos - «o contrato é celebrado, ao abrigo da alínea g) do n.º2 do artigo 129º do Código do Trabalho, para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado precisamente definido e não duradouro, em virtude de contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contratante se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição do código postal referido na cl.ª 1», acrescentando-se na cláusula 5ª que «o contrato é celebrado, pelo prazo de 257 dias, com início em 18/02/2008 e término em 31/10/2008, prazo que se prevê necessário à satisfação das necessidades referidas na cláusula anterior».
Tal como já deixámos dito acima, nos termos do artigo 131.º do Código do Trabalho, «a indicação do motivo justificativo deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado»».
A exigência legal referida tem um alcance substantivo e outro formal. Do ponto de vista material, tal exigência impõe a adequação da duração do contrato à subsistência da necessidade que o justifica; na perspectiva formal, o legislador pretendeu que o nexo de causalidade entre o motivo invocado e a duração do contrato transpareça como elemento da redacção da cláusula relativa à estipulação do termo. Pretende-se, por essa via, obter uma maior consciencialização na celebração do contrato e o controlo externo daquela modalidade contratual, em particular por parte dos tribunais.
Saliente-se ainda que, como bem se refere no já citado AC STJ de 28.04.2010, «a falta de concretização do motivo justificativo, seja pelo recurso às fórmulas legais contidas nas alíneas do n.º2 do artigo 129.º do mesmo Código, seja pelo recurso a expressões vagas, genéricas ou imprecisas, não pode ser suprida pela alegação dos factos pertinentes na contestação da acção em que a questão se suscite».
Assim, a estipulação do termo deve indicar concretamente os factos que o integram, o respectivo prazo e o nexo de causalidade entre uns e outro, pois só assim se poderá verificar se está ou não justificado o recurso ao contrato de trabalho a termo, que é excepcional”.
Acrescentamos que a indicação dos motivos concretos deve constar do contrato porque, sendo a estabilidade de emprego um valor que os trabalhadores podem almejar, dada a sua consagração constitucional, os trabalhadores são os primeiros interessados no conhecimento ou na verificação da validade da sua contratação a termo, podendo eles decidir que, no caso em que tal verificação não seja possível, não querem arriscar a celebração dum contrato a termo que pode revelar-se (dever ser) um contrato sem termo. Apesar de ser manifesto que a maioria das empresas recorre à contratação a termo, até como iniciação do trabalhador à contratação definitiva, deve reconhecer-se aos trabalhadores a opção de não quererem celebrar (indevidos) contratos a termo e de permanecerem (será a consequência normal) desempregados.
No caso concreto, reportado ao contrato celebrado em 18.2.2008, o fundamento da contratação a termo nele descrito é: “para satisfação de necessidades temporárias da 1ª contratante, motivadas pela execução de serviço determinado precisamente definido e não duradouro, em virtude de contrato de prestação de serviços temporário, no âmbito do qual a 1ª contratante se obriga a prestar à C… serviços de recolha e distribuição diários de envios postais na área de distribuição do código postal referido na clª 1”.
Ainda que a fórmula reproduza parte do texto legal, concretamente do nº 1 do artº 129º do CT 2003 e da al. g) do nº 2 do mesmo preceito, pode ler-se, isto é, o trabalhador podia ler e compreender que era contratado a termo porque a empresa que o contratava tinha celebrado com a C… um contrato temporário de prestação de serviços de recolha e distribuição diária de envios postais numa determinada área de distribuição do código postal. O que o trabalhador não podia entender era a razão pela qual era contratado por aquele prazo que era contratado, porque não se indicou no contrato qual era o prazo ou tempo de duração do contrato de prestação de serviços. É fundamental que o trabalhador possa perceber que o seu termo se encontra aquém ou coincide com o termo de duração do contrato de prestação de serviços. Não sendo feita – nos termos escritos do contrato – esta demonstração (ou melhor, esta alegação), não fica claro ao trabalhador que o seu prazo não vá para além do prazo do contrato de prestação de serviços, e por isso nenhuma justificação legal tenha. Por outro lado, a temporariedade do contrato de prestação de serviços é desmentida quando as partes nele contratantes estabelecem que o mesmo se renova automaticamente no fim do seu prazo – que é o que sucedia no contrato inicialmente celebrado entre a C… e a E… – salvo se alguma delas o denunciar. Na adenda de 28.9.2007, em vigor quando a recorrente foi contratada em 18.2.2008, foi alterada esta cláusula e passou a estabelecer-se que o contrato caduca no fim do prazo salvo se as partes acordarem na sua renovação.
Porém, acresce, quanto à execução de serviço concretamente definido e não duradouro, que o mesmo não pode por regra reportar-se ou inserir-se na actividade que é normalmente prosseguida pela empresa. Passando a explicar: - se uma empresa prossegue a actividade do serviço postal e se contrata com outra a realização para esta do serviço de distribuição postal, que é um serviço postal, ela não pode contratar todos os seus trabalhadores a termo, com o pretexto de que o contrato de prestação de serviço de distribuição postal não é duradouro, porque tem um prazo de vigência. A menos que a empresa tenha sido criada para a execução deste contrato e se extinga com o seu cumprimento, se ela persistir na sua actividade a exercer o serviço postal, e se para isso continuar a celebrar novos contratos de prestação de serviços ou a renovar contratos existentes, ela poderá funcionar permanentemente sem trabalhadores permanentes – o que sendo empresarialmente desejável, bule decisivamente com o princípio constitucional da estabilidade do emprego. A actividade empresarial, em carecendo ainda de trabalhadores, tem de obedecer aos princípios de protecção constitucional destes.
Assim sendo, terá de constar do contrato de trabalho maior fundamentação concreta sobre o porquê daquele trabalhador concreto ser contratado a termo, ou, como se escreveu na sentença recorrida, “(…) Não nos permite tal cláusula, na verdade, identificar o contrato de prestação de serviços em causa, quantos trabalhadores permanentes existem e porque eram os mesmo insuficientes para o cumprimento desse mesmo contrato de prestação de serviços (…)”.
Mesmo que se entenda que esta exigência não é de fazer-se a nível formal, ou seja, do que deve ou não constar no contrato sobre os motivos do termo, essa demonstração tinha de ser feita no processo, pela recorrida, 2ª Ré, e, com o devido respeito, não vemos quaisquer factos que permitam considerar que tal demonstração foi feita.
Não procede a alegação da recorrente de que, por força da consideração legal do contrato renovado ser um único contrato – artº 140 nº 5 do CT 2003 – o motivo da renovação se integre no motivo do contrato, validando-o se ele não estiver inicialmente perfeito. A renovação, sobretudo, como é o caso, se feita por prazo diferente, tem de obedecer às exigências formais e substanciais de validade da contratação a termo, mas a motivação invocada, apesar da unidade do contrato, não tem efeito retroactivo. A validade do termo aposto num contrato de trabalho tem de verificar-se ao tempo da sua celebração. Se o termo está insuficientemente fundamentado, não pode considerar-se que fica suprida tal insuficiência pela maior concretização que ocorra no instrumento de renovação do contrato. A consideração da unidade do contrato não foi prevista na lei seguramente para este aspecto, mas antes para o efeito de contar a antiguidade do trabalhador e para todos os efeitos, legais ou contratuais, decorrentes desta antiguidade.
De resto, mesmo que assim não fosse, na renovação do contrato celebrado em 18.2.2008 apenas se faz referência à alteração do prazo do contrato de prestação de serviços, sem que se refira qual era e qual passou a ser. Por isso, em termos de exigência formal, a trabalhadora continuou sem poder saber porque era e se era legalmente contratada a termo.
Reputamos pois violadas as exigências formais constantes do artº 131 nº 1 al. e) e nº 3 do CT 2003 e concluímos pela aplicação da consequência prevista no nº 4 do mesmo preceito, bem como julgamos que a recorrente não fez a prova a que alude o artº 130º do CT 2003, ou seja, em concreto não provou, pelo contrato de prestação de serviços que juntou aos autos, nem mesmo na sua adenda, que o serviço em causa fosse um serviço concretamente determinado e não duradouro, não se inserindo na sua actividade normal, nem demonstrou a específica necessidade de contratar a termo a A., face ao universo, também indemonstrado, dos seus outros trabalhadores.
Termos em que improcedem as conclusões do recurso.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam negar provimento a ambos os recursos e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Porto, 10.10.2011
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
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Sumário:
I. O exercício de funções de carteiro dos C…, a que segue o exercício de funções de distribuidor postal para uma sociedade integrante do grupo C…, apesar do recurso a meios e instrumentos de trabalho pertencentes aos C… e de orientações dadas pelo chefe do Centro de Distribuição Postal, trabalhador dos C…, não revela só por si o recurso ilícito – com o intuito de defraudar a estabilidade laboral do trabalhador – à personalidade jurídica da segunda sociedade.
II. Não se provando outros elementos que revelem a intenção de prejudicar o trabalhador, e sendo o exercício das funções dirigido e fiscalizado por superior hierárquico pertencente à segunda sociedade, é com esta empregadora que deve ser considerada estabelecida a relação laboral.
III. A condenação no pagamento de retribuições intercalares com o desconto do subsídio de desemprego eventualmente recebido, é devida mesmo que não tenha sido alegado pela parte contrária tal recebimento.
IV. Não é válido o termo aposto num contrato de trabalho quando o respectivo motivo justificativo é a execução de serviço concretamente definido e não duradouro, designadamente o cumprimento de contrato de prestação de serviços celebrado pelo empregador com terceiro, quando não consta da motivação o prazo de duração do contrato de prestação de serviços, porque nesse caso o trabalhador não pode assegurar-se, quando celebra o contrato de trabalho, se a sua contratação a termo se compreende na duração do contrato de prestação de serviços, ou se a excede, perdendo fundamento legal.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/f127fab9698686338025792e003d2ecf?OpenDocument
