RESPONSABILIDADES PARENTAIS INTERESSE DO MENOR GUARDA DO PAI MEDIDA DOS ALIMENTOS - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - 31-01-2012

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
57/05.8TMMTS-A.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RAMOS LOPES
Descritores: RESPONSABILIDADES PARENTAIS
INTERESSE DO MENOR
GUARDA DO PAI
MEDIDA DOS ALIMENTOS

Nº do Documento: RP2012013157/05.8TMMTS-A.P1
Data do Acordão: 31-01-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: CONFIRMADA.
Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - A atendibilidade da preferência revelada pelos menores quanto ao progenitor com o qual pretendem residir radica na ponderação de que, geralmente, tal preferência coincidirá com o critério norteador da decisão (com o interesse do menor)
II - Não se verificando tal coincidência entre o interesse o do menor e a sua declarada preferência, esta não se apresentará como decisiva.
III - Na decisão ou escolha do progenitor com quem o menor deve residir não podem ser valorizados exclusivamente aspectos ou vertentes puramente emocionais, afectivas ou sentimentais, devendo ponderar-se conjugadamente todas as vertentes do desenvolvimento do menor.
IV - Não releva, quanto à obrigação de alimentos devidos a filho menor, apreciar se o progenitor com quem o menor reside tem capacidade económica para suportar, integralmente, o sustento do menor, antes importando apreciar se o progenitor com o menor não reside tem capacidade para prestar alimentos ao seu filho, pois se assim for de concluir, deve a prestação ser estabelecida no montante proporcionado a tal possibilidade.
V - Tem de considerar-se que uma progenitora que aufere proventos mensais de 524,52€ tem condições para prestar alimentos ao seu filho menor, prestes a completar 14 anos, ao qual não são conhecidas necessidades especiais.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Apelação nº 57/05.8TMMTS-A.P1
Relator: João Ramos Lopes
Adjuntos: Desembargadora Maria de Jesus Pereira
Desembargador Henrique Araújo
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto.
RELATÓRIO
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Recorrente: B….
Recorrido: C….
Tribunal de Família e Menores de Matosinhos.
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C…, residente no Porto, requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho D…, pretendendo que a residência deste seja fixada junto de si, alegando, sumariamente, que de acordo com a regulação das responsabilidades parentais judicialmente determinada o D… reside alternadamente com ambos os progenitores, em períodos quinzenais, regime que se vem demonstrando prejudicial aos seus interesses, gerando grande alteração no seu ritmo de vida, pois que o mesmo relaxa os seus deveres e obrigações escolares, tendo um número excessivo de faltas injustificadas nos períodos em que está com a progenitora. Sustenta a pretensão de que o menor veja fixada residência junto de si invocando que os irmãos mais velhos do D… tiveram um percurso idêntico, passando a ter aproveitamento escolar a partir do momento em que fixaram residência consigo (requerente).

Deduziu oposição a tal pretensão a progenitora requerida, B…, residente em Matosinhos, impugnando os factos alegados e designadamente que o requerente acompanhe devidamente o percurso escolar do D…, mais alegando que o requerente deixa o menor entregue à empregada ou sozinho em casa. Concluiu pedindo que a residência do D… seja fixada junto de si.

Realizou-se conferência de progenitores (Julho de 2010), com a presença do D…, que afirmou, como causa para a sua falta de assiduidade, não gostar dos professores, adiantando pretender mudar de escola e ficar a viver com a mãe, por ter aí mais regras e atenção (em casa do pai fica mais tempo sozinho), referindo ainda que durante muito tempo ficava uma semana em casa de cada um dos seus pais, sistema ao qual gostava de voltar.
Nessa conferência, que resultou infrutífera, foi proferida decisão provisória (conforme a acordo dos pais, relativo ao período da pendência da acção) que determinou que o menor residisse por períodos semanais com cada um dos seus progenitores.
Juntos aos autos os solicitados relatórios sociais, produzidas, pelos progenitores, alegações e realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu alterar o regime da regulação das responsabilidades parentais do D… nos seguintes termos:
- o D… passará a residir com o pai;
- as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo em caso de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações logo que possível;
- o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho caberá ao pai ou à mãe quando com ele se encontrar temporariamente devendo porém respeitar as orientações educativas mais relevantes definidas pelo pai;
- o D… estará com a mãe em fins de semana no seguinte esquema:
- passará dois fins de semana seguidos com a mãe a que se segue um com o pai; novamente dois fins de semana seguidos com a mãe e um com o pai e assim sucessivamente,
- os fins de semana que o menor passa com a mãe iniciam à 6ª feira no final do período escolar, até 2ª feira no início do período escolar;
- na semana que antecede o fim de semana que passa com o pai, o D… estará com a mãe desde 4ª feira no final do período escolar, até 5ª feira no início do período escolar;
- o D… passa com o pai o Dia do Pai e o dia de aniversário do pai;
- o D… passa com a mãe o Dia da Mãe e o dia de aniversário da mãe;
- no dia de aniversário do D…, este deverá almoçar com um dos progenitores e jantar com o outro;
- todos os períodos de férias escolares serão igualmente repartidos entre os progenitores, por acordo entre ambos;
- caso não seja possível acordo noutro sentido, deverá ser seguido o seguinte esquema: nas férias escolares da Páscoa, o D… estará com a mãe durante a 1ª semana, sendo entregue ao pai no 1º dia da segunda semana, permanecendo com este até ao final das férias escolares e no ano seguinte caberá ao pai a 1ª semana, cabendo a segunda á mãe, assim se alternando sucessiva e anualmente; nas férias escolares do Natal o D… estará com o pai desde o 1º dia de férias escolares até 25 de Dezembro, data em que será entregue à mãe (até às 12 horas), ficando com esta até final das férias escolares e no ano seguinte caberá à mãe a primeira semana, cabendo a segunda ao pai, assim se alterando sucessiva e anualmente; nas férias escolares de verão cada um dos progenitores passará com o filho períodos de 15 dias separados entre si por um período de, pelo menos, outros 15 dias;
- até final de Maio de cada ano os progenitores devem acordar entre si os períodos de férias que passarão com o filho, consignando-se que em caso de falta de acordo nos anos pares prevalecerá a escolha da mãe e nos anos ímpares prevalecerá a escolha do pai;
- a título de alimentos devidos ao menor a mãe deverá contribuir com a quantia mensal de 75€ que remeterá ao pai, por qualquer meio idóneo de pagamento, até ao final de cada mês.

Inconformada com tal decisão, dela apelou a progenitora, terminando as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
1ª- É manifestamente verdade que o D…, com 13 anos de idade, com o seu absentismo e desmotivação escolar demonstra que existem factores supervenientes que justificam que o regime até agora vigente seja alterado, pois que o mesmo se revelou contrário aos interesses e necessidades actuais do menor.
2ª- Tal regime é o que se exprime nos seguintes factos e circunstâncias:
i. O menor vive quinze dias com cada um dos pais; com a recorrente que reside em … e com o recorrido que vive na cidade do Porto;
ii. O menor está matriculado na Escola …, no Porto.
iii. O pai, aqui recorrido, é o seu encarregado de educação;
iv. O pai opõe-se a que o menor mude de escola para outra que fique junto da residência da mãe;
v. Não obstante a directora de turma, no 1º período, ter enviado informação referente às faltas do menor através da caderneta escolar e no final do 1º período (porque o D… teve mais de três negativas) tenha elaborado plano de recuperação e contactado o encarregado de educação para o assinar, a verdade é que apenas no final do 2º período escolar conseguiu contactar o encarregado de educação (que era o pai) através de carta registada.
vi. Nessa altura o pai do menor manifestou-se surpreso pelo número excessivo de faltas do filho.
vii. Há um relacionamento afectivo muito forte entre o D… e a mãe.
viii. Em conferência realizada a 27/07/2010 no âmbito destes autos o D… foi ouvido revelando que ‘preferia ficar a viver com a mãe, porque acha que em casa da mãe tem mais regras e atenção’; ‘acha que em casa do pai fica muito tempo sozinho’ (cfr. fls. 217, 8º parágrafo).
3ª- A alteração de tal regime, para que seja observado o interesse do menor, terá que implicar a remoção dos obstáculos à realização de tal interesse e, portanto, deverá ser alterado de forma a que o menor fique entregue à guarda e cuidados da mãe, relativamente à qual há um forte relacionamento afectivo recíproco e sob o acolhimento de quem o menor se sente mais protegido, com mais regras e destinatário de maior atenção (será irrelevante ou exagerado dizer-se mais feliz?)
4ª- Dos três filhos do casal o D… é o único que tem esse relacionamento afectivo que lhe traz felicidade, pelo que o exemplo dos restantes irmãos apenas assegura que é com o progenitor que melhor represente essa felicidade que os menores devem encontrar-se; aquilo que os irmãos mais velhos procuraram no pai é exactamente aquilo que o mais novo procura na mãe e que nela encontra.
5ª- O sentido da felicidade e a compreensão dos afectos não se encontram apenas na maturidade intelectual de um adulto; o menor D… pode não saber fazer uma tese justificativa das razões pelas quais faltava à escola, mas é suficientemente pessoa para saber junto de quem quer estar e das razões pelas quais explicita tal escolha, verbalizando-a.
6ª- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor (art.º 1906º, nº 7 do Código Civil).
7ª- A sentença recorrida regulou as responsabilidades parentais não de harmonia com os interesses do menor, mas apesar de tais interesses, violando o disposto no artigo 180º, nº 1 da OTM e 1906º, nºs 2 e 7 do Código Civil, pelo que deve ser revogada e substituída por decisão que revogando o regime de guarda conjunta que se revelou em concreto prejudicial aos interesses do menor, determine que o menor passe a residir com a mãe, aqui recorrente, mantendo-se no mais o regime fixado na sentença, reportando-se contudo à mãe o que na parte decisória da sentença se refere ao pai e inversamente, ordenando-se a baixa dos autos para que se amplie a matéria de facto com vista à fixação dos alimentos devidos ao menor, a cargo do pai, decorrentes da referida alteração da regulação das responsabilidades parentais.
Sem prescindir: quanto aos alimentos (caso se mantenha a decisão recorrida quanto ao regime de regulação das responsabilidades parentais nela consignado)
8ª- Os alimentos devem ser fixados tendo em conta as necessidades de quem deles carece e a capacidade de quem está obrigado à sua prestação (cfr. art.º 2004º, nº 1 do Código Civil).
9ª- Nos autos não se encontram provados factos que permitam saber nem as necessidades do menor, nem a capacidade económica de qualquer dos progenitores e, desde logo, a da mãe, sendo certo que dos poucos factos referentes à mãe, manifestamente não resulta a possibilidade desta de prestar alimentos para além dos que resultam das despesas com o menor nos períodos em que o terá consigo.
10ª- A decisão recorrida violou de forma manifesta o disposto no artigo 2004º, nº 1 do Código Civil, devendo ser revogada e substituída por outra que, no caso de se manter o regime de exercício das responsabilidades parentais fixado na sentença, limite os alimentos pela mãe devidos ao menor às despesas que esta já suporta quanto o tem consigo, porquanto não tem capacidade económica para prestar o valor acrescido de 75,00 euros mensais que lhe foi fixado.
11ª- Quando assim se não entenda, deverá ainda a sentença ser revogada e face à insuficiência da matéria de facto provada para determinar a capacidade económica dos progenitores e as necessidades do menor, ser ordenada a baixa dos autos à 1ª instância para que tal matéria seja ampliada com vista a permitir observar o que se dispõe no artigo 2004º, nº 1 do Código Civil e fixar os alimentos que sejam devidos.

Contra-alegaram o progenitor e o D. M. do M. P., ambos pugnando pela manutenção do decidido.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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Objecto do recurso
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas consistem:
- em apreciar, em primeiro lugar, se o D… deve passar a residir com a progenitora (mantendo-se o regime fixado na sentença recorrida, reportando-se à progenitora o que na parte decisória se refere ao progenitor e vice-versa) e se deve ser ordenada a baixa dos autos em vista da ampliação da matéria de facto com vista à fixação de prestação alimentar a cargo do progenitor;
- caso se mantenha a decisão relativa à fixação da residência do D… junto do progenitor, apreciar se a prestação alimentar a cargo da apelante deve ser limitada às despesas por ela suportadas quando tem o menor consigo (ou se deve ser determinada a ampliação da matéria de facto em vista de se determinar da capacidade económica dos progenitores e das necessidades do menor).
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FUNDAMENTAÇÃO
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Fundamentação de facto

É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:
1º- O D… nasceu a 04 de Abril de 1998 e foi registado como filho do requerente e da requerida.
2º- As responsabilidades parentais referentes ao menor (e aos seus irmãos, na altura ainda também menores) foram inicialmente reguladas no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento dos seus progenitores decretado a 26 de Maio de 2003 pela 1ª Conservatória do Registo Civil do Porto tendo ficado então determinado que os menores ficariam a residir com a mãe, tendo sido estabelecido um regime de visitas e alimentos a cargo do pai.
3º- Posteriormente, a requerimento do progenitor, foi intentada acção para alteração de tal regime e que terminou por acordo, judicialmente homologado a 23 de Novembro de 2006, nos termos do qual os dois filhos mais velhos ficariam a residir com o pai, ficando o menor D… em regime de guarda conjunta por períodos quinzenais.
4º- Relativamente aos filhos mais velhos o acordo supra aludido correspondeu à situação de facto já então existente uma vez que os menores se encontravam já de facto a residir com o pai.
5º- No ano lectivo 2009/2010 o D… passou a faltar frequentemente às aulas, por vezes em períodos de mais de uma semana seguida.
6º- Não obstante a directora de turma, no 1º período, ter enviado informação referente às faltas do menor através da caderneta escolar e no final do 1º período (porque o D… teve mais de três negativas) tenha elaborado plano de recuperação e contactado o encarregado de educação para o assinar, a verdade é que apenas no final do 2º período escolar conseguiu contactar o encarregado de educação (que era o pai) através de carta registada.
7º- Nessa altura o pai do menor manifestou-se surpreso pelo número excessivo de faltas do filho, situação que imputa à progenitora.
8º- Desde então o progenitor revela-se extremamente preocupado pela situação do filho, que denunciou à CPCJ, defendendo que a única forma de inverter o percurso do D… será ele passar a residir com carácter de permanência consigo, sem prejuízo de estar com a mãe nos períodos não lectivos.
9º- A progenitora atribui as faltas excessivas do filho à influência do grupo de pares.
10º- Entre Abril de 2010 e Julho do mesmo ano o D… passou a ficar permanentemente com a mãe, verbalizando que não queria estar com o pai.
11º- Nessa altura a progenitora tentou transferi-lo de escola para um estabelecimento perto da sua área de residência, tendo contado com a oposição do progenitor.
12º- Desde Julho de 2010 o menor tem permanecido uma semana com cada um dos progenitores
13º- O D… frequenta, pela 2ª vez, o 6º ano de escolaridade na Escola ….
14º- No actual ano lectivo a situação escolar do D… tende a estabilizar.
15º- Os progenitores mantêm entre si um clima extremamente conflituoso, não se reconhecendo mutuamente capacidades educativas.
16º- Os progenitores apenas comunicam entre si por escrito ou através dos filhos.
17º- Os filhos mais velhos do casal, durante a adolescência, optaram voluntariamente por residir com o pai por entenderem que a mãe não lhes proporcionava um ambiente educativo adequado às suas necessidades, nomeadamente em termos de fomentar autonomia, impor regras e rotinas de estudo.
18º- Em todo o processo que se seguiu à separação dos pais e, posteriormente na fase em que decidiram passar a residir com o pai, os filhos mais velhos necessitaram de acompanhamento e terapia, sendo ainda notória a dificuldade de relacionamento com a mãe e uma profunda mágoa relativamente à figura materna (sobretudo por parte do filho E…).
19º- Os filhos mais velhos continuam a conviver livremente com a mãe, embora, por vontade própria, apenas passem com ela curtos períodos.
20º- Os filhos mais velhos do casal, agora maiores, verbalizam que desde que passaram a residir com o pai sentem maior segurança e um acompanhamento mais estruturado e consistente a todos os níveis.
21º- A progenitora caracteriza como excessivamente autoritário o estilo educativo do requerente e continua a verbalizar que os filhos mais velhos apenas foram viver com o pai por questões ‘logísticas’ de maior proximidade da casa do pai aos centros de interesse dos filhos.
22º- Há um relacionamento afectivo muito forte entre o D… e a mãe.
23º- O D…, quando está com a mãe, convive habitualmente com os amigos desta.
24º- O requerente é engenheiro mantendo uma empresa própria de consultadoria.
25º- O requerente mantém diariamente uma empregada doméstica que presta apoio ao agregado familiar.
26º- O requerente mantém um relacionamento afectivo mas sem partilha de habitação, embora muitas rotinas sejam comuns.
27º- Quando o D… está em casa do pai, normalmente, pai e filhos mais velhos organizam as rotinas de forma a que o menor não fique sozinho. No entanto, por vezes, o D… acaba por ficar em casa apenas com a empregada ou sozinho.
28º- A progenitora encontra-se desempregada desde 2008.
29º- Durante o casamento e após o nascimento dos filhos, deixou de trabalhar fora de casa, tendo retomado já após a separação.
30º- Actualmente a requerida é beneficiária de RSI no montante mensal de 189,52€ e recebe 325€ de pensão de alimentos por parte do requerido.
31º- A requerida conta ainda com o auxílio económico de familiares.
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Fundamentação de direito

Não se questiona na apelação a bondade e justeza da decisão recorrida no que concerne à verificação dos pressupostos de facto para se entender preenchida a norma do art. 182º da O.T.M. em ordem a alterar a regulação o exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor D….
Por terem como correcto que a situação factual apurada nos autos revela que o regime anteriormente estabelecido deve ser alterado, centram as partes o dissídio nos termos e moldes em que o novo regime deve ser estabelecido em vista de alcançar o desiderato de qualquer regulação do exercício da responsabilidade parental, qual seja o de afirmar, defender e cumprir o interesse do menor.
Assim, enquanto na decisão recorrida se entendeu que o interesse do menor impunha que ele passasse a residir com o progenitor, estabelecendo um regime de convívio com a progenitora, solução que o apelado e o Ministério corroboram, a progenitora apelante defende que D… deve residir consigo, ficando a valer relativamente ao progenitor o regime de convívio que na sentença foi estabelecido relativamente a si, progenitora.

Apreciando.
Em Novembro de 2006 foi judicialmente homologado acordo dos progenitores do D… nos termos do qual as responsabilidades parentais seriam exercidas conjuntamente, ficando o mesmo a residir, alternadamente e por períodos quinzenais, com cada um deles (sendo certo que tal acordo abrangia também os dois irmãos do D…, então menores e actualmente maiores, que entretanto ficaram a residir com o progenitor).
No ano lectivo 2009/2010 o D… faltou frequentemente às aulas, por vezes em períodos de mais de uma semana seguida, situação que só chegou ao conhecimento dos progenitores no final do 2º período escolar – apesar do estabelecimento de ensino que frequentava, ainda no decurso do 1º período, ter enviado informação relativa a tal comportamento e ao aproveitamento escolar (3 negativas no 1º período) através da caderneta e ter elaborado plano de recuperação, envidando esforços para contactar o encarregado de educação (o progenitor), certo é que só no final do 2º período a escola conseguiu contactar o encarregado de educação por carta registada.
Surpreendido com o comportamento (falta de assiduidade) do D…, que imputou à progenitora, o progenitor revelou-se preocupado e para inverter a situação intentou que o menor passasse a residir permanentemente consigo, sem prejuízo do convívio com a progenitora.
Por sua vez, a progenitora atribuiu à influência do grupo de pares do D… aquele seu comportamento.
Entre Abril e Julho de 2010 o D… residiu permanentemente com a progenitora, afirmando não querer estar com o progenitor.
Em Julho de 2010, em diligência então realizada no âmbito dos presentes autos, o D… referiu que a sua falta de assiduidade escolar se ficava a dever à circunstância de não gostar dos docentes. Questionado sobre a sua preferência, revelou preferir ficar a residir com a mãe, argumentando ter aí mais regras e atenção, pois em casa do pai ficava mais tempo sozinho, não deixando porém de adiantar que durante um longo período tinha residido alternada e semanalmente com cada um dos seus pais, regime ao qual gostava de voltar.
Foi então – Julho de 2010 – estabelecido regime provisório de acordo com o qual o D… residiria semanalmente com cada um dos seus progenitores.
A situação escolar do D… tendeu a estabilizar no ano lectivo que se seguiu (no qual frequentou, pela 2ª vez, o 6º ano de escolaridade).
Marcada pelo conflito, a comunicação entre os progenitores é estabelecida por escrito ou através dos filhos, sendo certo que não se reconhecem mutuamente capacidades educativas – enquanto o pai (como referimos) imputa o comportamento do D… à mãe, esta considera o estilo educativo do pai como excessivamente autoritário.
Os dois irmãos do D… optaram, durante a adolescência, por residir com o pai, por entenderem que a mãe lhes não proporcionava ambiente educativo adequado às necessidades (fomento de autonomia, imposição de regras e rotinas de estudo), sendo certo que no período que se seguiu à separação dos progenitores necessitaram de acompanhamento e terapia, notando-se ainda alguma dificuldade no relacionamento com a mãe. Embora convivam livremente com a mãe, os filhos mais velhos passam com ela apenas curtos períodos, manifestando ambos sentirem-se mais seguros e acompanhados de forma mais estruturada e consistente desde que passaram a residir em permanência com o pai.
Entre o D… e a mãe existe forte relacionamento afectivo, sendo que quando se encontra a residir com ela o D… convive habitualmente com os amigos desta.
O pai (que mantém diariamente uma empregada doméstica para apoio ao agregado familiar) e os irmãos do D… quando este aí se encontra a residir, organizam rotinas para que ele não fique sozinho – sem prejuízo de que, por vezes, o D… fica em casa apenas com a empregada ou sozinho.

Esta matéria de facto foi julgada provada na decisão recorrida, não vindo impugnada, pelo que é exclusivamente nela que tem de assentar a apreciação das questões trazidas em recurso – designadamente a que concerne à residência do D….

O regime de regulação das responsabilidades parentais anteriormente estabelecido não pôs, nem põe, minimamente em risco a satisfação das necessidades básicas do D… ou sequer o seu desenvolvimento físico, emocional e afectivo, se encaradas estas vertentes separadamente dos outros aspectos do desenvolvimento humano (e, como é sabido, o desenvolvimento das crianças e adolescentes deve ser harmonioso e equilibrado, compreendendo todos os aspectos, sem que um prevaleça marcadamente sobre outro – a personalidade é una).
O que verdadeiramente está em causa no caso do D… são aspectos concernentes a um importante e crucial segmento do desenvolvimento da criança/adolescente, qual seja o da vertente escolar e académica.
Não se pode negar ser imprescindível no processo de crescimento e socialização de todas as crianças e adolescentes (ao seu harmonioso, equilibrado, seguro e contínuo desenvolvimento psíquico, emocional, afectivo, intelectual, moral e social) a sua sadia e frutuosa inserção escolar (a frequência e o aproveitamento escolar).
É esta vertente atinente à evolução e desenvolvimento académico do D… que importa acautelar devidamente – sem que isso importe ou traduza qualquer menosprezo pelos demais aspectos do seu desenvolvimento.
A especial valorização desta particular vertente do desenvolvimento do D… impõe-se face ao comportamento por ele mantido naqueles dois períodos do ano lectivo 2009/2010. Não porque ela assuma primazia face aos restantes aspectos do seu crescimento e desenvolvimento, mas antes porque também essa vertente não pode ser descurada. O seu equilibrado crescimento impõe que também essa vertente se desenvolva de forma adequada, consistente e sadia.
Não revelam os autos que qualquer um dos progenitores possa isentar-se de responsabilidades no comportamento tido pelo D… naqueles dois períodos escolares do ano lectivo de 2009/2010, como bem se nota na decisão recorrida – nenhum deles então efectuou, de forma sistemática e adequada, o acompanhamento que se impunha e de que o D… necessitava.
Evidente é que o D… (como também se realça, bem, na sentença recorrida), a entrar na adolescência, ‘necessita de consistência educativa, de regras concretas, precisas e definidas, que não se alterem’ semanal ou quinzenalmente, consoante esteja com um ou outro progenitor. Necessita de um acompanhamento atento e constante, de rotinas e regras definidas e certas.
Ponderou-se na decisão recorrida que a consistência educativa e manutenção dos afectos do D… impunha que se lhe fixasse residência junto do progenitor, ficando este responsável pela gestão das suas rotinas diárias em período escolar, fixando porém um amplo regime de convívio com a progenitora (não só nos períodos de férias escolares, como também durante o período escolar).
Discorda a progenitora, argumentando que o interesse do menor implica que o mesmo fique à sua guarda, pois entre ambos existe forte relacionamento afectivo e é junto de si que o mesmo se sente mais protegido, com mais regras e destinatário de maior atenção.

É inquestionável que através do presente processo não se tem em vista igualizar os direitos dos pais mas tão só proteger o interesse do menor – é o interesse do menor que há-de fundamentar e determinar o sentido da decisão.
Trata-se de conceito jurídico indeterminado, que apesar de ‘não ser definível, é dotado de uma especial expressividade’, é ‘uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante’; não sendo susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos, o conceito de ‘interesse do menor’ adquire eficácia (e sentido) quando referido ao interesse da criança[1].
No caso dos autos, o interesse do menor demanda se cuide, de forma especial, de aspectos relacionados com a vertente escolar do seu desenvolvimento, sem prejuízo de se não desacautelarem os demais segmentos do seu normal e sadio desenvolvimento.
Se, valorizando exclusivamente as vertentes emocionais, afectivas e sentimentais, se teria de considerar que o interesse do menor apontaria para a solução propugnada pela apelante, já a ponderação conjugada de todas as vertentes do seu desenvolvimento nos faz propender para a equilibrada e judiciosa solução encontrada na decisão recorrida.
Na verdade, valorizando a experiência dos irmãos mais velhos do D…, não pode negar-se que o progenitor possui capacidade para lhe proporcionar acompanhamento estruturado e impor regras e rotinas adequadas ao seu proveitoso percurso e desempenho escolar.
Acresce que ao residir com o progenitor desenvolverá contacto mais próximo, contínuo e estreito com os irmãos mais velhos – e um tal convívio não pode deixar de ser valorizado positivamente pois contribuirá, desde logo, para a sua estabilidade emocional e afectiva, permitindo-se ainda que também os seus irmãos se assumam como suas figuras referenciais.
Não pode sobrevalorizar-se a preferência que o D… entendeu manifestar no sentido de residir com a progenitora.
A atendibilidade da preferência revelada pelos menores nestas acções radica na ponderação de que, geralmente, tal preferência coincidirá com o critério norteador da decisão (com o interesse do menor).
Porém, no caso dos autos, esta coincidência entre a sua declaração de preferência e o seu ‘interesse’ do D… não se verifica.
Efectivamente, da matéria provada não resulta que em casa do seu progenitor ele fique sozinho a maior parte do tempo – o que está provado é que o seu progenitor e os seus irmãos organizam rotinas para que o D… não fique sozinho (o que acontecerá apenas ocasionalmente) –, também não se podendo concluir que seja em casa da progenitora que ele se encontra sujeito a mais regras ou controlo – antes pelo contrário, o que se pode concluir, atenta a experiência dos irmãos mais velhos, é que é o pai quem lhe impõe a observância de mais regras e lhe proporciona acompanhamento mais efectivo e profícuo.
Por outro lado, como não deixa de ser realçado na decisão recorrida, o estabelecimento de ensino frequentado pelo D… situa-se mais próximo da residência do pai do que da residência da mãe, sendo assim natural que o seu círculo de amigos e colegas de escola seja constituído por residentes na área geográfica da residência do pai.
Depois, não pode também descurar-se que o D… manifestou, na mesma altura, a sua preferência pelo regime da residência alternada semanal, o que no mínimo permite questionar da consistência, sobriedade e intensidade da sua preferência em passar a residir exclusivamente com a sua mãe.
Tais razões são suficientes para considerar não decisiva a preferência manifestada pelo D… no sentido de passar a residir com a progenitora.
Não merece censura, atentos os expostos fundamentos, a conclusão de que é residindo com o pai que o D… desfrutará de eficaz, profícuo e estruturado acompanhamento no seu percurso e desenvolvimento escolar, podendo também aí solidificar os laços afectivos com os seus irmãos mais velhos, permitindo também a estes assumir-se como contribuintes do seu processo evolutivo.
Tal conclusão sai reforçada considerando que o amplo de regime de convívio com a progenitora estabelecido na decisão recorrida é perfeitamente adequado e ajustado à conservação da estreita e forte relação afectiva existente entre ambos e, assim, à manutenção da estabilidade afectiva e emocional do D…, permitindo também à progenitora exercer os seus deveres e fiscalizar, de modo quase permanente, o seu estado e a sua evolução.
Conclui-se, assim, não merecer censura a decisão recorrida ao fixar a residência do D… junto do pai, estabelecendo regime de convívio com a progenitora.

Devendo manter-se a decisão relativa à fixação da residência do D… junto do progenitor, importa apreciar da segunda questão suscitada pela apelante – se a prestação alimentar a seu cargo deve ser limitada às despesas que já suporta quando tem o D… consigo (por não ter capacidade económica para suportar o valor de 75€ mensais fixado na decisão recorrida) ou se deve ser determinada a ampliação da matéria de facto em vista de se determinar da capacidade económica dos progenitores e das necessidades do menor.

Não cremos que seja indispensável ampliar a matéria de facto em vista de apurar dos requisitos da obrigação alimentar e estabelecer a sua medida, já que os factos apurados revelam, de forma suficiente, as possibilidades dos progenitores e as necessidades do D….
Certo que se não apuraram, em concreto, as necessidades específicas do D…. A matéria provada permite, porém, com inteira segurança, presumir que ele não tem quaisquer necessidades especiais, resumindo-se as suas necessidades ao indispensável à alimentação, habitação, vestuário, saúde e educação, comuns a qualquer menor da sua idade que frequente a escola pública – são necessidades referentes a saúde, alimentação, vestuário, calçado, educação (livros e material escolar e informático), bem como à prática de actividades lúdicas e de lazer (sendo certo que não está ainda em idade de angariar, por si, rendimentos para o seu sustento).
As possibilidades do progenitor aferem-se em atenção à sua profissão de engenheiro, que mantém empresa própria de consultadoria. Aufere rendimentos que lhe conferem a possibilidade de custear uma empregada doméstica que presta apoio ao agregado familiar (constituído por ele e pelos dois irmão do D…).
Incontroverso que a situação económico-financeira do progenitor suplanta, amplamente, a da progenitora, que, apesar de se encontrar em idade activa, se acha desempregada desde 2008, sendo actualmente beneficiária de rendimento social de inserção no montante mensal de 189,52€, auferindo ainda da pensão de alimentos paga pelo progenitor do D…, seu ex-marido, no valor de 325€, além de contar com auxílio económico de familiares.

A medida da contribuição de cada progenitor deve encontrar-se na sua capacidade económica para prover às necessidades do filho, sendo certo que estas necessidades sobrelevam a disponibilidade económica dos pais, no sentido de que o ‘conteúdo da obrigação de alimentos que lhes compete cumprir não se restringe à prestação mínima e residual de dar aos filhos um pouco do que lhes sobra’, mas antes no de que se lhes exige que ‘assegurem as necessidades dos filhos menores com prioridade sobre as’ próprias e ‘se esforcem em obter meios de propiciar aos filhos menores as condições económicas adequadas’ ao seu sadio, harmonioso e equilibrado crescimento[2].
O princípio da igualdade dos cônjuges dos cônjuges estabelecido no art. 36º, nº 3 da C.R.P. constitui expressão qualificada do princípio da igualdade de direitos e deveres dos homens e mulheres (art. 13º da C.R.P.), abrangendo, incontestavelmente, a educação e manutenção dos filhos[3]. As responsabilidades parentais cabem a ambos os progenitores, em condições de plena igualdade (art. 36º, nº 3 da C.R.P.), o que não significa, porém, no que especificamente concerne à obrigação alimentar, que cada progenitor contribua com metade do necessário ao sustento e manutenção dos filhos – sobre cada progenitor impende o dever/responsabilidade de assegurar, na medida das suas possibilidades, o necessário ao sustento e manutenção do filho, sendo que o princípio constitucional da igualdade de deveres se realiza através da proporção da contribuição – cada um deles deverá contribuir em função (proporção) das suas capacidades económicas[4].
A situação económica e financeira do progenitor do D… permite afirmar ser ele, entre ambos os progenitores, quem tem maior capacidade económica e financeira para providenciar pelo seu (D…) sustento.
Todavia, não pode negar-se que a progenitora tem também o dever (art. 36º, nº 5 da C.R.P., art. 27º da Convenção sobre os Direitos da Criança, arts. 1878º, nº 1 e 1885º, nº 1 do C.C.) de se associar a esse esforço de manutenção e sustento do D…, ainda que de forma parcimoniosa, proporcionada às suas parcas possibilidades.
A questão não pode colocar-se nos termos em que a coloca a apelante – o que releva não é apurar se o apelado tem capacidade económica para suportar integralmente o sustento e manutenção do menor, mas antes apreciar se a apelada tem capacidade para prestar alimentos ao seu filho, pois que se assim for de concluir, deve a prestação ser estabelecida no montante proporcionado e adequado a tal possibilidade.
Tal consideração resulta da natureza da obrigação alimentar de que os progenitores são titulares passivos – tal obrigação não se esgota num mero ou simples dever jurídico/pecuniário, antes conforma e integra obrigação emergente da responsabilidade parental (obrigação de cuidado parental), estatuída constitucionalmente no art. 36º, nº 5 da C.R.P., cujo cumprimento não se satisfaz pela disposição do que sobra mas antes e apensas quando são asseguradas as necessidades do menor de forma prioritária relativamente às do obrigado (ressalvadas as inerentes ao estritamente necessário à digna existência humana).
Um progenitor só estará obrigado a suportar, integralmente, o sustento do menor quando o outro, co-obrigado, não tiver possibilidades de (sem pôr em causa a sua existência digna) contribuir para isso.
Não podemos deixar de reconhecer situarem-se muito próximo do limite mínimo necessário à existência condigna os proventos mensais da apelante (pouco superiores a 500€). Todavia, e sendo certo que as necessidades da alimentante (de habitação, saúde, vestuário, alimentação, lazer, etc., comuns a todas as pessoas, sendo certo que dos autos não resulta que tenha necessidades particulares ou especiais que demandem gastos acrescidos) não podem ser desconsideradas e que lhe não pode ser exigido que, para prestar alimentos, ponha em risco a sua própria subsistência, interessa ponderar que a sua situação económica, aliada ao facto de estar ainda em idade activa, permite ainda encontrar, sensatamente, na justa e proporcionada medida, uma fracção dos seus parcos proventos para dispor a favor do sustento do D…, seu filho menor.
Não pode, pois, concluir-se que a apelante não tenha capacidade económica para prestar alimentos, devendo porém conceder-se que tal capacidade é reduzida e limitada.
Assim, deve a apelante contribuir para o sustento do D…, considerando tais limitadas e reduzidas possibilidades.
A prestação alimentícia fixada na decisão recorrida mostra-se conforme a este critério de justa medida e de proporcionalidade, não podendo considerar-se que comporte para a apelante um esforço insuportável que ponha em causa a sua condigna existência – os seus proventos (aufere mensalmente 524,52€, considerando o que recebe de pensão de alimentos paga pelo ex-marido e de rendimento social de inserção) que excedem o montante do rendimento mínimo mensal garantido e deduzidos os 75€ mensais fixados a título de alimentos ao D…, disporá ainda a apelante do rendimento mensal de 439,52€.
Improcede, pois, também neste segmento, a apelação.

Considerando tudo o exposto, não merece censura a decisão recorrida, improcedendo a apelação.

Sumariando a decisão, nos termos do art. 713º, nº 7 do C.P.C.:
I- A atendibilidade da preferência revelada pelos menores quanto ao progenitor com o qual pretendem residir radica na ponderação de que, geralmente, tal preferência coincidirá com o critério norteador da decisão (com o interesse do menor)
II- Não se verificando tal coincidência entre o interesse o do menor e a sua declarada preferência, esta não se apresentará como decisiva.
III- Muito menos decisiva será tal manifestação de preferência quando possa ser questionada a sua consistência, sobriedade e intensidade (como acontece quando, na mesma altura em que manifestou a sua preferência em passar a residir, exclusivamente, com a progenitora, o menor também afirmou pretender fosse estabelecido regime de residência alternada, semanal, com cada um dos seus progenitores).
IV- Na decisão ou escolha do progenitor com quem o menor deve residir não podem ser valorizados exclusivamente aspectos ou vertentes puramente emocionais, afectivas ou sentimentais, devendo ponderar-se conjugadamente todas as vertentes do desenvolvimento do menor.
V- Sendo a vertente atinente à evolução e desenvolvimento académico do menor aquela que importa no caso acautelar (face ao comportamento por ele mantido nos dois primeiros períodos do ano lectivo de 2009/2010), não porque deva merecer qualquer especial primazia sobre os demais aspectos do seu desenvolvimento, mas porque também essa vertente não pode ser descurada, deve reconhecer-se que o progenitor, valorizando o já experienciado pelo dois irmãos mais velhos do menor, possui capacidade para lhe proporcionar o acompanhamento estruturado que necessita, para lhe impor regras de conduta e para estabelecer rotinas adequadas ao seu proveitoso percurso e desempenho escolar.
VI- Não releva, quanto à obrigação de alimentos devidos a filho menor, apreciar se o progenitor com quem o menor reside tem capacidade económica para suportar, integralmente, o sustento do menor, antes importando apreciar se o progenitor com o menor não reside tem capacidade para prestar alimentos ao seu filho, pois se assim for de concluir, deve a prestação ser estabelecida no montante proporcionado a tal possibilidade.
VII- Tem de considerar-se que uma progenitora que aufere proventos mensais de 524,52€ tem condições para prestar alimentos ao seu filho menor, prestes a completar 14 anos, ao qual não são conhecidas necessidades especiais.
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DECISÃO
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Pelo exposto, na improcedência da apelação, acordam os Juízes desta secção cível em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
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Porto, 31/01/2012
João Manuel Araújo Ramos Lopes
Maria de Jesus Pereira
Henrique Luís de Brito Araújo
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[1] Maria Clara Sottomayor, Regulação Do Exercício do Poder Paternal Nos Casos de Divórcio, 4ª edição revista, aumentada e actualizada, pp. 33 e 34.
[2] Cfr. Ac. R. Porto de 14/06/2010 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Guerra Banha), no sítio www.dgsi.pt/jtrp.
[3] Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra citada, p. 564 (anotação V).
[4] Cfr., neste sentido, Ac. R. Porto de 28/04/2009 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador João Proença), no sítio www.dgsi.pt/jtrp.

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/3d225710c19f975e802579a0003e4e79?OpenDocument&Highlight=0,responsabilidades,parentais