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sábado, 18 de Agosto de 2012

INDÍCIOS NEGLIGÊNCIA MÉDICA - Acórdão do Tribunal da Relação de Évora - 26/06/2012


Acórdãos TRE
Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
667/07.9TAEVR.E1
Relator: MARIA FILOMENA SOARES
Descritores: INDÍCIOS
NEGLIGÊNCIA MÉDICA

Data do Acordão: 26-06-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S

Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NÃO PROVIDO

Sumário: 1. A negligência contém um tipo de ilícito e um tipo de culpa; no primeiro, reside a violação de um dever de cuidado objectivo; no segundo, a censurabilidade pessoal dessa falta de cuidado de que o agente é capaz.
2. Nem toda a violação das leges artis se traduz em negligência médica penalmente relevante.


Decisão Texto Integral:
Secção Criminal
Recurso Penal nº 667/07.9 TAEVR.E1

Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal (1ª Subsecção) do Tribunal da Relação de Évora:
I

No âmbito do processo nº 667/07.9 TAEVR, que correu termos nos Serviços do Ministério Público do Departamento de Investigação e Acção Penal de Évora, procedeu-se a inquérito, findo o qual o Digno Magistrado do Ministério Público deduziu, em 28.09.2009, acusação, imputando aos arguidos A e B, factos susceptíveis de integrar a prática por cada um dos arguidos, em autoria material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, em articulação com o artigo 15º, ambos do Código Penal (cfr. fls. 398 a 402).---

Inconformados com a dedução de acusação, os arguidos B e A requereram a abertura de instrução, que foi admitida (cfr. fls. 429 a 438, 496 a 529 e 566 a 567).---

Finda a instrução, a Mmª Juiz de Instrução proferiu, em 03.05.2010, decisão instrutória de não pronúncia, não lhes imputando, consequentemente, a prática do mencionado crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal, por ter concluído “(…) que da prova recolhida nos autos não existem indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena aos arguidos (…)” – (cfr. fls. 920 a 952).---

Inconformado com esta decisão instrutória de não pronúncia, dela recorreu o Digno Magistrado do Ministério Público, extraindo da respectiva motivação de recurso as seguintes conclusões:---
“1. Entendeu a M.ª Juiz de Instrução que os elementos de prova são insuficientes para dedução de uma acusação contra os arguidos, nomeadamente porque os elementos periciais, técnicos e testemunhais juntos aos autos não o sustentam, apenas existindo uma consulta técnico-científica do Conselho Médico-legal que dá parecer no sentido do não cumprimento adequado das legis artis, sendo que os restantes elementos indicam que os arguidos terão cumprido os protocolos e boas práticas médicas, de acordo com os actuais conhecimentos da medicina.
2. Desde logo, a M.ª Juiz entendeu que não se pode concluir com certeza quanto à causa de morte de C uma vez que não houve autópsia médico-legal do cadáver nem estudo da placenta, levantando-se várias hipóteses sobre o que poderá ter causado a sua asfixia, nomeadamente maior tempo de gestação, perda de liquido amniótico, infecção em curso de origem indeterminada, fenómeno compressivo no período de expulsão, insuficiência da placenta e do cordão umbilical, entre outras.
3. Ora, ao invés do que a M.ª Juiz entendeu, afigura-se-nos que nos autos existem elementos que permitem concluir com bastante segurança e certeza sobre qual foi a causa de morte, concretamente porque o cadáver foi observado por médico especialista, habilitado e experiente na matéria, exarando no respectivo certificado de óbito que o nascituro faleceu devido a encefalopatia hipoxico-isquémica sequente a asfixia perinatal.
4. Não foram trazidos aos autos elementos objectivos e probatórios que permitam fundamentadamente pôr em causa esta conclusão, aproximando-se as hipóteses levantadas em Instrução mais de uma discussão académica, afigurando-se que mesmo se realizada autópsia médico-legal o seu relatório igualmente poderia ser problematizado.
5. Há que não esquecer que as autópsia médico-legais apenas deverão ter lugar nos casos de morte violenta ou causa ignorada e não, em regra, nos casos em que a causa de morte está indicada e certificada por pessoa habilitada – art.º 18º da Lei n.º 45/2004, de 19.08.
6. Este o motivo porque se discorda da ligeireza e facilidade com que a aferição sobre a indicada causa de morte do C foi questionada, fragilizando o juízo de ciência feito, tendo obrigatoriamente de se concluir pela determinação da causa de morte do nascituro e assentar consequentemente a análise da situação à luz dos elementos de prova reunidos para efeitos de apurar responsabilidades face à encefalopatia hipoxico-isquémica.
7. Entende-se que as legis artis consistem no “(…) complexo de regras e princípios profissionais, acatados genericamente pela ciência médica, num determinado momento histórico, para casos semelhantes, ajustáveis, todavia, às concretas situações individuais. (…) Trata-se, enfim, das regras do know-how sobre o tratamento médico que devem estar ao alcance de qualquer clínico no âmbito da sua actividade profissional” (in responsabilidade Médica em Direito Penal – Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Edições Almedina, SA, Março de 2007, pág.ª 54).
8. Resulta indiciado de forma suficiente dos autos, concretamente dos elementos documentais a fls. 42 a 72 que D se dirigiu às urgências do Hospital do Espírito Santo, em Évora, no dia 12 de Maio de 2007, pelas 07h.41m., estando grávida de 40 semanas, por sentir dores e contracções uterinas.
9. A equipa constituída pelos ora arguidos, médicos especialistas de ginecologia-obstetricia, observaram-na e decidiram interná-la por considerarem que já estava em trabalho de parto, detectando contracções, queixas de dores e suspeitando de ruptura de membranas, sendo que o CTG logo começou a apresentar um traçado irregular e “pouco tranquilizador” (conforme elementos a fls. fls. 71 e 76 verso).
10. Os arguidos decidiram iniciar estimulação occitócica não obstante se verificarem súbitas desacelerações cardíacas no feto e baixa variabilidade, não coincidentes com manobras de higiene e toque (fls. 279 e depoimento da testemunha E) sendo que a dilatação do colo do útero da parturiente não evoluiu correspectivamente.
11. Além destes sinais de eventual sofrimento e fragilização fetal, foi detectado processo infeccioso em curso, ainda assim os arguidos insistiram na estimulação farmacológica das contracções, suspendendo e retomando essa administração, bem como num parto natural (via vaginal), potenciando o risco de sofrimento do feto, optando por não abreviarem a sua extracção através de um parto por cesariana.
12. Assim, adensaram e prolongaram o sofrimento do feto, expondo-o a um parto mais demorado, provocando com que o feto tivesse meconiado em grande quantidade e aspirado mecónio, morrendo asfixiado em decorrência das complicações daí advenientes.
13. Estas conclusões decorrem com certeza bastante dos elementos de prova juntos aos autos, realçando-se o parecer de fls. 277 a 280, o relatório do processo de averiguações interno do Hospital do Espírito Santo (apenso) e as declarações do seu subscritor cujo depoimento se encontra a fls. 144 dos autos.
14. Acresce ainda que não consta dos autos que os arguidos tenham sequer avaliado os benefícios e os riscos para a saúde do feto e da parturiente advenientes da aplicação de técnica de extracção fetal por cesariana face ao parto natural, não tendo o cuidado de apurar sobre o diagnóstico e a avaliação feita à utente nas anteriores consultas de urgência nesse mesmo Hospital, ocorridas nos dias 09 e 11 de Maio de 2007, por sentir dores e perdas de líquidos (violando o art.º 7º do C.D.O.M.).
15. Na verdade, já no dia 09 de Maio de 2007 existiam sinais de fragilização fetal traduzidos em desacelerações prolongadas da frequência cardíaca do feto sem correspondente contractilidade uterina (cfr. se infere de fls. 59), o que estava documentado no Hospital e não foi do conhecimento dos ora arguidos porque não o procuraram saber, ficando apenas limitados pelos conhecimentos disponíveis no imediato.
16. Toda esta actuação dos arguidos potenciou um risco de ocorrência de fenómenos como o da Síndrome de Aspiração de Mecónio (SAM), situação para a qual os arguidos concorreram de forma relevante e traduz uma flagrante desconformidade face aos seus deveres de cuidado, constituindo igualmente uma violação das boas práticas e procedimentos médicos.
17. Não obstante a especulação trazida aos autos em sede de Instrução sobre quais as causas de morte do C e factores potenciadores de fragilização do seu estado fetal, de todo o modo, é inegável que a referida actuação dos arguidos concorreu de forma determinante para o resultado morte, havendo que relembrar as palavras do Ex.º Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias, in Direito Penal – Parte geral, tomo I, 2ª edição, Coimbra, ed. 2007 pág.ª 335: “(…)Sucede muitas vezes que, na situação, já está criado, antes da actuação do agente, um risco que ameaça o bem jurídico protegido. Não obstante, o resultado será ainda imputável ao agente se este, com a sua conduta, aumentou ou potenciou o risco já existente, piorando, em consequência, a situação do bem jurídico ameaçado. São objectivamente imputáveis, por conseguinte, condutas como a daquele que dá a morte a um paciente já moribundo ou agrava o estado corporal de um doente (…)”.
18. Em conclusão, está determinada nos autos a causa de morte do nascituro C e existem elementos indicativos de que os arguidos violaram deveres profissionais ao não se informarem sobre as condições concretas da parturiente D quando a receberam no serviço de urgência hospitalar, fizeram uma interpretação desajustada dos sinais de sofrimento que o feto evidenciava nomeadamente face ao traçado preocupante e patológico do CTG, ao processo infeccioso em curso, à suspeita de ruptura de membranas e fraca dilatação do colo do útero, insistindo num parto natural, estimulado farmacologicamente as contracções, desta forma adensando o sofrimento do feto, o qual consequentemente meconiou em grande quantidade e asfixiou durante o processo expulsivo, sofrendo graves lesões que lhe determinaram a morte.
19. Estava ao alcance dos arguidos obterem toda a informação sobre a utente e interpretarem correctamente os sinais indicativos de sofrimento fetal de forma a aplicarem as boas práticas médicas no sentido de atalharem e abreviarem a extracção fetal, para minorar o sofrimento do feto, fazendo um parto por cesariana.
20. Ao não o fazerem, agiram de forma descuidada e desconforme ao que lhes era exigido no momento, assim violando as legis artis e, por isso, incorreram na prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art.º 137º, do Código Penal.
21. A M.ª Juiz, ao entender que os elementos disponíveis não eram de molde a sustentar, por tais factos, a dedução de uma acusação por este ou por outro ilícito, violou o disposto no art.º 308º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em articulação com o art.º 283º, n.º 2 do mesmo diploma legal aqui aplicável «ex vi» o n.º 2 daquela disposição legal.
Entendendo-se que existem elementos nos autos que, em termos indiciários, razoavelmente fazem antever a aplicação aos arguidos, em julgamento, de uma pena pela prática de tal ilícito, deve tal despacho de não pronuncia ser revogado e substituído por outro que pronuncie os arguidos pela prática de tal ilícito criminal.
Vossas Excelências, no entanto, apreciarão e decidirão como for de justiça, face ao melhor e mais experiente saber.”.---

Notificados os arguidos, designadamente na pessoa dos seus Exmºs Mandatários, ambos ofereceram articulado de resposta.---

Em tal peça, o arguido B, conclui nos termos seguintes:--
“(…)
A) Sustenta o Ministério Público no presente recurso a existência de "elementos nos autos que, em termos indiciários, razoavelmente fazem antever a aplicação aos arguidos, em julgamento, de uma pena" pela prática de um crime de homicídio por negligência, razão pela qual pretende ver revogado o despacho de não pronúncia proferido a fls ... dos autos;
B) Alega, para tanto, o Ministério Público (i) que a causa de morte do C está demonstrada, ou seja, "encefalopatia hipoxico-­isquémica sequente a asfixia oerlnatal". (ii) que a avaliação pelos arguidos da evolução do trabalho de parto da parturiente foi incorrecta quer na medicação prescrita, quer na análise do traçado do CTG quer, finalmente, na opção pelo parto natural e (iii) que os arguidos não ponderaram a técnica de parto a utilizar nem tiveram o cuidado de apurar sobre o diagnóstico e a avaliação feita à utente em anteriores episódios de urgência;
C) Ora, salvo o devido respeito, em primeiro lugar, não está em causa a existência de asfixia perinatal mas antes o que provocou tal asfixia sendo admissíveis várias hipóteses a este respeito, tais como, por exemplo, "maior tempo de gestação, perda de líquido amniótico pelo menos desde o dia 10/05/2007, infecção em curso de origem indeterminada, fenómeno compressivo durante o período expulsivo, insuficiência da placenta e do cordão umbilical" (cfr. fls. 27 do despacho de pronúncia), sendo que sem autópsia e estudo da placenta nenhuma destas hipóteses pode ser escolhida ou descartada;
D) Em segundo lugar, contrariamente ao sustentado, o que os elementos probatórios constantes dos autos demonstram é que, in casu, o trabalho de parto para uma primigesta foi muito rápido, as alterações no CTG (desacelerações) coincidiram com manobras na grávida (mobilização, higiene, toque cfr. fls. 29 do despacho de não pronúncia) e não havia indícios de sofrimento fetal uma vez que apenas foi visualizado líquido amniótico claro (cfr. fls 30 despacho de não pronúncia), o que equivale a dizer que não havia do ponto de vista clínico quaisquer indicações para a realização de um parto por cesariana;
E) Acresce que nenhum dos elementos probatórios constantes dos autos permite concluir que (i) o mocónio no qual o feto nasceu envolto tivesse sido produzido por alegado sofrimento fetal, que (ii) a realização de cesariana tivesse evitado o SAM verificado e que (iii) este tenha sido causa directa da asfixia perinatal;
F) Na verdade, o número de casos de SAM, isto é, Síndrome de Aspiração do Mecónio, é "semelhante entre os conceptos nascidos de partos vaginais e/ou cesáreos", e, por isso, em case study, conclui-se que "a cesariana não teve nenhum impacto na diminuição da incidência na aspiração de mecónio nestes recém-nascidos", sendo que nem sempre o SAM está associado a sofrimento fetal (cardiotocografia alterada) (cfr. fis. 441 a 454 dos autos);
G) Finalmente, contrariamente também ao alegado pelo Ministério Público, o que a prova testemunhal constante dos autos revela é que, perante o quadro clínico conhecido da parturiente, foi ponderado o tipo de parto, foi decidido que seria efectuado por via vaginal o foi devidamente comunicada esta opção à parturiente.
H) E o quadro clínico conhecido era o que resultava da informação transmitida pela parturiente, da avaliação efectuada pelos arguidos e pela equipa de enfermagem e dos meios técnicos existentes;
I) Na verdade, à data dos factos não estava em utilização no Hospital o sistema informático "ALERT Paper Free Hospital", sistema que permite o registo, interligação, reutilização e análise de todos os dados relacionados com os pacientes e a actividade dos profissionais de saúde, pelo que, inexistindo processo clínico da paciente atento o não acompanhamento da respectiva gravidez no Hospital, não haveria como - em serviço de urgência - recorrer a episódios clínicos anteriores,
J) Sendo que foi omitida pela parturiente, aquando da triagem efectuada na admissão de 12 de Maio de 2007, informação essencial à avaliação do respectivo quadro clínico, a saber, a perda de liquido dois dias antes (cfr. declarações do Director do Serviço de Ginecologia e Obstetrícia do Hospital do Espírito Santo de Évora fls. 17 do despacho de não pronúncia).
K) Assim sendo, como de facto é, contrariamente ao alegado pelo Ministério Público em 18. das conclusões do recurso a fls... dos autos, não está determinada nos autos a causa da asfixia que esteve na origem da morte do C, não houve violação de quaisquer deveres profissionais pelos arguidos na análise do quadro clínico da parturiente e, finalmente, não existiu qualquer violação das legis artis na avaliação pelos arguidos da evolução do trabalho de parto, na medicação prescrita, na análise do traçado do CTG, e na opção pela realização de um parto por via vaginal.
L) Por isso, na decisão de não pronúncia dos arguidos ora posta em crise se concluiu, após uma análise exaustivamente critica e circunstanciada de todos os elementos de prova constantes dos autos, e bem, pela ausência "de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena aos arguidos", decisão esta que, salvo o devido respeito, a argumentação expendida pelo Ministério Público em ordem à sua revogação não abala e que, por conseguinte, se deve manter, improcedendo, assim, o recurso por aquele apresentado sob pena de, assim não acontecendo, ser efectivamente violado o disposto no art. 308°, nº 1, do CPP.
TERMOS EM QUE:
Deve o recurso interposto pelo Ministério Público a fls ... ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se o despacho de não pronúncia dos arguidos pelo crime de que vinham acusados, com as legais consequências, com o que se fará
JUSTIÇA.”.---

E, a arguida A, no articulado de resposta ao recurso apresentado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, conclui nos termos seguintes:---
“(…)
A. Os elementos periciais, técnicos e testemunhais não apontam no sentido da acusação, não permitindo sustentá-la uma vez que apenas a consulta técnico-científica do Conselho Médico Legal deu parecer no sentido de não terem sido adequadamente observadas as legis artis, devendo ter sido ponderada a necessidade de suspensão definitiva da administração de ocitocina e abreviar o parto através de extracção fetal por cesariana, o que, ainda assim, não permitiria afirmar que se pudesse evitar o resultado morte do recém-nascido.
B. Os restantes juízos técnicos e elementos testemunhais (e eles são vastíssimos) indicam que terão sido cumpridos os protocolos e boas práticas médicas pelos Arguidos, ademais porque existem poucas certezas quanto aos factores potenciadores da síndrome de aspiração de mecónio presente no nascimento do C.
C. De realçar que apenas a autópsia ao corpo do C Roger - acompanhada do estudo da placenta - permitiria chegar a um diagnóstico com algum carácter de certeza quanto à causa de morte deste recém-nascido, urna vez que ficou por explicar, com algum grau de certeza, o que provocou tal asfixia, podendo alvitrar-se várias hipóteses, tais como: maior tempo de gestação, perda de líquido amniótico anterior, processo infeccioso em curso, fenómeno compressivo durante o período expulsivo, insuficiência da placenta e do cordão umbilical, sendo a aspiração de mecónio apenas a causa mais visível.
D. Acresce que os Arguidos apenas contactaram pela primeira vez com a parturiente no dia 12 de Maio de 2007, pela manhã, aquando do inicio do trabalho de parto, não lhe tendo sido dado conhecimento de eventuais factores que levassem a interpretar o traçado pouco tranquilizador do C.T.G. de outra forma.
E. Dos elementos juntos aos Autos também não se pode concluir que se tivesse sido feito parto por cesariana se tivesse evitado a síndrome de aspiração de mecónio subjacente ao falecimento do nascituro.
Recorde-se:
F. Que se encontra amplamente provado nos Autos que apenas após a extracção da cabeça se detectou mecónio espesso em grandes quantidades envolvendo o nascituro, provocando-lhe asfixia, estando anotado a presença de liquido amniótico claro (LAC) até esse momento e desacelerações do CTG de rápida recuperação, inexistindo sinais de sofrimento fetal inequívocos,
G. A circunstância de o feto estar meconiado é indicador de sofrimento mas a sua causa concreta, face aos elementos de prova indicados, permanece assim indeterminada, face à opção de não realização de autópsia.
H. Em nenhum dos dados analisados e recolhidos pela Arguida havia elementos concretos que inequivocamente sugerissem a existência sofrimento fetal agudo.
I. Isto em qualquer altura do parto, desde a fase inicial até ao momento da expulsão.
J. Para além disto, a Arguida manteve uma vigilância permanente, estando alerta para qualquer sinal de sofrimento fetal agudo que implicasse intervenção cirúrgica.
K. O que se passou foi que em momento algum houve elementos que indicassem, sem margem para dúvidas, que a melhor via para o parto seria a cesariana.
L. Sendo também necessário ter em conta que a via fisiológica para o parto é a vaginal e que a cesariana apresenta um acréscimo de morbilidade materna, não garantindo com segurança uma diminuição da morbilidade fetal.
M. A isto acrescendo, que o importante será assegurar a rapidez do parto, o que também foi alcançado nesta situação, mas apenas por se ter tratado de um parto por via vaginal.
E assim sendo,
N. Se o resultado se verificou em consequência das condutas da Arguida, tal ficou a dever-se, somente, a circunstâncias acidentais, absolutamente incontroláveis, imprevisíveis e despidas de qualquer juízo de censura para a Arguida, pelo que jamais se aceita que o seu acto seja possível de sanção penal.
O. Quanto ao momento para a arguição dos factos em causa, refira-se que a Instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento – cfr. artigo 286.° n.° 1, do CPP.
P. Não se está assim perante um novo inquérito, mas apenas perante um momento processual de comprovação, e assim sendo, um dos fundamentos do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público e do despacho de não pronúncia pelo juiz de instrução é a insuficiência dos indícios da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes – cfr. artigos 277.° n.° 2 e 308.° n.° 1, do CPP.
Q. A contrario: a pronúncia só deve então ter lugar quando tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente – cfr. artigos 283.° e 308.° n.° 1, do CPP.
Assim,
R. No juízo de quem acusa, como no de quem pronuncia, deverá estar sempre presente a defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos, mormente os salvaguardados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que entre nós se revestem de dignidade constitucional – cfr. artigo 2.° da DUDH e artigo 27.°, da Constituição da República Portuguesa.
S. É por tal razão que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm entendendo que o juiz só deverá pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido, isto é, os indícios são suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
T. A Arguida vem acusado da prática de um crime de homicídio negligente, previsto e punido nos termos do artigo 137.º, n.º 1 do Código Penal.
Mas a verdade é que:
U. Como vimos, a Arguida cumpriu, todos os deveres de cuidado a que estava obrigada legal e profissionalmente, facto provado pela vasta prova pericial, documental e testemunhal produzida em sede instrutória.
E assim:
V. A conduta da Arguida em nada se afastou da legis artis.
W. Facto que resulta – insistimos - dos bastantes pareceres, opiniões médicas, documentos e depoimentos juntos aos Autos e já analisados e que a Meritíssima Juíz de Instrução do Tribunal a quo correctamente soube valorizar.
E assim,
X. Se o resultado não foi evitado, tal não ficou a dever-se à falta de previsível representação por parte da Arguida, ficou a dever-se, isso sim, às circunstâncias do caso concreto, que nunca poderiam ter projectado na normal previsão da Arguida a verificação do resultado morte.
Y. Não se podendo assacar qualquer tipo de responsabilidade pela morte do nascituro à Arguida por não se ter optado pela realização de cesariana.
Z. Recusando-se assim determinantemente a decisão de pronúncia constante no despacho de Acusação e que o Ilustríssimo Digníssimo Representante do Ministério Público que obter através do presente Recurso, como vimos, perfeitamente infundado.
***
Termos em que, e nos demais de Direito que os Venerandos Juízes Desembargadores doutamente suprirão, se requer que seja mantido o Despacho Recorrido nos seus termos, com a consequente não pronúncia da Arguida A, só assim se produzindo sábia e serena Justiça!”.---

Admitido o recurso, a Mmª Juiz determinou a remessa dos autos a esta Relação – (cfr. fls. 1080).---

Nesta Relação a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, alegando, em síntese, “(…) como o EMMP recorrente salienta na motivação e conclusões do recurso, que acompanhamos integralmente, existem elementos que, em termos indiciários, razoavelmente fazem antever a aplicação, aos arguidos, de uma pena pelo crime por que foram acusados”. Por conseguinte defende que o recurso deva ser julgado procedente.---

Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, tendo sido usado o direito de resposta apenas pela arguida B, que pugna, uma vez mais, pela manutenção da decisão de não pronúncia.---

Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais.---
Foi realizada a conferência.---
Cumpre apreciar e decidir.---
II

Como é sabido, o âmbito do recurso – seu objecto e poderes de cognição – afere-se e delimita-se através das conclusões extraídas pelo recorrente e formuladas na motivação (cfr. artigos 403º, nº 1 e 412º, nºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal e das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do preceituado nos artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1, ambos do citado diploma.---
Assim, vistas as conclusões do recurso interposto, verificamos que a questão aportada à apreciação deste Tribunal ad quem é a seguinte:---
(i) – Se a decisão instrutória de não pronúncia viola o preceituado nos artigos 308º, nº 1 e 283º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal, ao ter entendido que a prova recolhida em fase de inquérito e de instrução não permite concluir pela existência de indícios suficientes para submeter os arguidos a julgamento pela prática dos factos e crime (de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal), por que se mostram acusados.---
III

A decisão recorrida encontra-se fundamentada nos seguintes termos, que se transcrevem:-
“I. RELATÓRIO
A) Requentes da instrução:
1. Arguida A, divorciada, médica (…);
2 . Arguido B, casado, médico (…).
*
B) Decisão comprovanda:
Despacho de acusação proferido pelo Ministério Público, a fls. 398 na 402 dos autos, que imputa a prática, a cada um dos arguidos, de um crime de homicídio por negligência, p. p. pelos arts. 137.º, n.º 1 e 15.º, do Cód. Penal.
*
C) Fundamentos dos requerimentos de abertura de instrução:
1. Da arguida A:
Alega, em síntese, que D deu entrada no Serviço de Urgência no dia 11/05/2007, sem referir perda de líquido amniótico, que terá ocorrido na véspera, referindo como queixas contracções e perda hemática.
Tendo-lhe sido dado alta pelo Dr. F, voltou com as mesmas queixas no dia 12/05/2007.
Neste dia voltou a ser avaliada pela enfermeira da triagem, por duas enfermeiras de Saúde Materna e Obstetrícia e pelo Dr. G que, estando de saída, deixou a grávida no CTG.
A arguida viu a D pela primeira vez no dia 12 de Maio de 2007, quando entrou de urgência obstétrica no Hospital Distrital de Évora, em equipa com o Dr. A.
Foi-lhe transmitido pela equipa de saída – composta pelo Dr. E e Dr. F, que estava uma grávida primigesta de 31 anos, com 39 semanas e seis dias de gravidez a fazer CTG e por decidir internamento.
Mais adiantaram que se tratava de uma grávida com várias vindas ao SU, não internada por não apresentar alterações no CTG e sem trabalho de parto.
A queixosa foi observada pela arguida e pelo arguido B.
Cerca das 9H30 foi feita a avaliação clínica conjunta da grávida (ecográfica e cardiotocograficamente).
Nesse momento os arguidos decidiram o seu internamento em face dos dados recolhidos e observados: tempo de gravidez, um CTG pouco tranquilizador com contracções irregulares; ecograficamente com boa vitalidade fetal, líquido amniótico (LA) ligeiramente diminuído; colo favorável, posterior, com apagamento permeável a 2 dedos; não se confirmando perda de LA e história de eventual infecção urinária.
Decidiram os arguidos induzir o trabalho de parto (TP) com perfusão occitócica (PO); solicitar análises sanguíneas; administrar antibioterapia profilática e manter a monotorização fetal e da contratibilidade uterina.
Verificando-se no CTG desacelerações (embora de rápida recuperação) e variabilidade diminuída, a arguida procedeu à avaliação do LA com eventual rotura da bolsa de águas (BA), aparentemente não conseguida, mas com visualização de líquido amniótico claro (LAC).
Cerca das 11H00 a 11H45, a grávida apresentava colo grosso, permeável a 3 dedos (4-5cm), desacelerações coincidentes com observação/toque e manobras de higiene.
Às 10H45, os arguidos haviam decidido parar a PO, introduzir reforço de soros para hidratação e oxigenoterapia.
Às 12H15 inicia-se a fase activa do TP.
A grávida teve LAC no resguardo.
Reiniciou-se PO, mantendo-se a monitorização externa.
O CTG manteve-se com desacelerações variáveis de curta duração (recuperação rápida).
A contratibilidade uterina é de elevada intensidade e maior regularidade.
As análises revelaram leucocitose e PCR positiva, pelo que a grávida não fez analgesia epidural, tendo-se administrado ¼ de petidina em 100cc.
Às 15H05 tem a dilatação completa.
A grávida estava cansada e, no intuito de abreviar o período expulsivo, foi decido pela arguida a aplicação de ventosa de Kivi.
Não foi feita qualquer tracção com a ventosa uma vez que, após a episiotomia, houve expulsão da cabeça fetal de forma espontânea.
Só depois da exteriorização da cabeça se viu mecónio espesso em quantidade abundante, o que pode estar relacionado com a compressão durante o período expulsivo.
A arguida procedeu de imediato à expressão, antes que o recém-nascido respirasse, tentando evitar a aspiração de mecónio.
A pediatra assistiu ao parto, interveio de imediato, iniciando as manobras de reanimação do recém-nascido.
Aspirou-o e, perante a dificuldade respiratória do mesmo, tentou entubá-lo, o que terá sido difícil.
Foi pedida ajuda da anestesista de serviço, que ocorreu tão depressa quanto o espaço físico o permite, foi mudada a sonda endotraqueal e finalmente entubado o recém-nascido, de imediato ventilado e enviado para a incubadora, vindo posteriormente a falecer.
Não foi efectuada a autópsia do recém-nascido ou o estudo da placenta, pelo que não se pode afirmar com certeza qual a causa da morte, apenas se podendo apontar como causa provável a de asfixia neonatal.
Para primigesta, o trabalho de parto decorreu muito rapidamente, não existindo qualquer paragem no mesmo.
Também nada indica uma suspensão da PO quando há variação do ritmo cardíaco fetal.
Apenas não optou pela realização da cesariana uma vez que a dilatação se fez rapidamente e as desacelerações eram de rápida recuperação.
Nunca foi detectado mecónio e nada o fazia antever.
O parto não foi traumático, não tendo sido efectuada qualquer tracção com a ventosa.
É errado afirmar que o parto por cesariana seria mais célere do que o parto vaginal que efectivamente ocorreu.
Assim como é errado afirmar que o parto vaginal é potenciador do risco relativamente à cesariana.
Mesmo que se tivesse verificado aspiração de mecónio aquando da expulsão do feto não existe nenhuma razão para afirmar que o mesmo não se verificasse em caso de cesariana.
A conduta alternativa àquela que a arguida tomou poderia levar ao mesmo resultado, sendo certo que a cesariana apresenta um acréscimo de morbilidade materna, não garantindo com segurança uma diminuição da morbilidade fetal.
Se o resultado se verificou em consequência das condutas da arguida, tal ficou a dever-se somente a circunstâncias acidentais, absolutamente incontroláveis, imprevisíveis e despidas de qualquer juízo de censura
A arguida não admitiu nem nunca podia ter previsto como possível a realização do resultado típico, pelo que não agiu negligentemente.
A negligência apenas se deverá considerar verificada quando o agente omite os deveres de cuidado a que está objectivamente obrigado e de que era capaz.
Neste caso, a arguida cumpriu todos os deveres de cuidado a que estava obrigada legal e profissionalmente, em nada se afastando da legis artis.
Se o resultado morte não foi evitado, tal ficou a dever-se somente às circunstâncias do caso concreto, que nunca poderiam ter projectado na normal previsão da arguida a verificação daquele.
Juntou cinco documentos, constantes de fls. 532 a 558 e 904 a 910 e arrolou testemunhas e perito.

2. Do arguido B:
Alega o arguido, por seu turno, que no dia 12/05/2007, ficou com o serviço de admissões e triagem, tendo a arguida B ficado encarregue do acompanhamento dos partos.
Entre os arguidos existia uma divisão de trabalho horizontal uma vez que, tendo uma especialidade idêntica e não detendo os dois funções de chefia, se encontravam em situação de igualdade.
O arguido apenas acompanhou a queixosa, nesse dia, entre as 9H30 e as 11H20.
Na última observação efectuada pelo arguido, às 11H20, a queixosa tinha 5 cm de dilatação e o GTG apresentava ligeiras desacelerações com recuperação rápida, pelo que inexistiam sinais de sofrimento fetal.
Nada mais o arguido observou, fez, decidiu ou sequer opinou.
Entre as 11H20 e as 15H24, a queixosa foi apenas seguida pela co-arguida Dr.ª A.
O arguido não prescreveu qualquer medicação à queixosa, a qual foi decidida pela Dr.ª A, não tendo sequer visto as análises cuja requisição efectuara.
A co-arguida em nenhum momento lhe comunicou fosse o que fosse ou pediu opinião.
Até ao termo da intervenção do arguido não existiam indícios de sofrimento fetal.
A tudo isto, acresce que o Síndrome de Aspiração de mecónio (SAM) é semelhante entre os nascidos de partos vaginais e/ou cesáreos, sendo que em estudos clínicos se concluiu que a cesariana não teve nenhum impacto na diminuição da incidência na aspiração de mecónio nos recém-nascidos.
Por seu turno, está por demonstrar que a presença de mecónio esteja associada a sofrimento fetal, havendo especialistas que defendem que a presença de mecónio está mais relacionada com a maturidade fetal do que com a asfixia.
Sem realização de autópsia ou estudo da placenta, a própria causa da morte de C, sendo a mais provável, não é indiscutível.
Esta, assim, por demonstrar nos autos que: o mecónio tivesse sido produzido por sofrimento fetal; que a realização de cesariana tivesse evitado o SAM e que este tenha sido a causa da morte.
O arguido não violou qualquer dever de cuidado que sobre ele impendesse.
Juntou dois documentos, solicitou a requisição de outros e arrolou testemunhas.
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II. DILIGÊNCIAS EFECTUADAS
Decorreu a fase instrutória, com inquirição de testemunhas, declarações ao perito indicado e interrogatório da arguida, estando os mesmos registados em suporte digital.
Procedeu-se à realização de debate instrutório, o qual decorreu com observância do formalismo legal, conforme consta da respectiva acta.
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III. SANEAMENTO
O Tribunal é competente e o Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal.
Inexistem outras questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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IV. DA INSTRUÇÃO E DA SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS RECOLHIDOS
Conforme estatui o artigo 286.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
De acordo com o disposto no artigo 308.º, n.º 1 do Código de Processo Penal deverá o juiz pronunciar o arguido se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos dos quais depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança. Caso não seja possível reunir tal acervo probatório, deverá ser proferido despacho de não pronúncia.
Na instrução bastará a mera prova indiciária, não se exigindo ainda a certeza quanto ao mérito da questão. Tal como nota Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal”, III, Verbo, pag 179, “a lei não exige (…) a prova no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido. Esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido”
Impõe-se, deste modo, que a decisão instrutória assente num suporte factual fortemente indiciador sobre a verificação ou não da infracção. Dito por outras palavras, deverá o processo conter indícios suficientes, ou seja, indícios que permitam concluir por uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Refere a este propósito o Prof. Figueiredo Dias que: “os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição” e ”(...) a alta probabilidade, contida nos indícios recolhidos, de futura condenação tem de referir-se no plano fáctico e não no plano jurídico”(in “Direito Processual Penal”, 1.º, 1974, página 133).
Indícios suficientes serão, assim, elementos factuais, sinais objectivos de suspeita, de vestígios, elementos de facto trazidos pelos meios legais probatórios ao processo, que conjugados e relacionados criam a convicção de uma séria probabilidade da condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído, a manter-se todo aquele acervo probatório em sede de julgamento.
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Posto isto, vejamos quais os elementos probatórios que constam do processo (salientando-os nos seus aspectos mais relevantes) e se perante os mesmos podemos concluir que é provável a condenação dos arguidos em julgamento pela morte do C:

a) Pareceres e elementos periciais e técnico-científicos juntos aos autos:
· Consulta técnico-científica solicitada pelo Ministério Público e em resposta aos quesitos pelo mesmo formulados ao Instituto Nacional de Medicina Legal, subscrito pelo Sr. Prof. Dr. H (cfr. fls. 276 a 280). Aqui se refere que não foram adequadamente cumpridas as legis artis uma vez que o GTG evidenciou características anormais (em alguns períodos claramente patológicas, particularmente após as duas iniciativas de estimulação das contracções uterinas com occitocina - cerca das 10H20 e 12h15) não se verificou evolução significativa da dilatação do colo do útero entre o primeiro período de alterações mais graves do CTG (10h45 e 14H15) e a existência de risco infeccioso sugerido pela rotura de membranas e resultados das análises laboratoriais. Perante tal quadro, deveria ter sido ponderada a necessidade de suspender definitivamente a administração de occitocina e abreviar o parto através da extracção fetal por cesariana. Sem prejuízo, conclui que não é possível afirmar em absoluto que estes procedimentos não conformes à legis artis sejam causa necessária e suficiente para produzir os efeitos verificados no recém-nascido ou que, noutra perspectiva, tal desfecho fosse garantidamente evitado por orientação diversa. Esta cautela é tanto mais de ponderar quanto existe um potencial factor infeccioso de agressão/fragilização cujo tempo de actuação e gravidade não pode apreciar objectivamente. Termina, concluindo que houve algumas condutas inadequadas e que é admissível que actuação diferente pudesse ter evitado ou contribuído para minorar a situação posteriormente verificada.

· Inquérito que teve lugar na Inspecção-Geral das Actividades em Saúde (na sequência de processo de averiguações que decorreu no Hospital do Espírito Santo – Évora, E.P.E. – junto por apenso) e respectiva decisão final (cfr. fls. 315 a 366 e 583 a 852). Na instrução do processo foi nomeado perito na valência de Obstetrícia (Sr. Dr. I). Determinou-se aqui o arquivamento do processo, por não se ter evidenciado, em momento algum, comportamento ou atitudes clínicas e, ou, de enfermagem susceptíveis de crítica, por eventual violação da legis artis. Concluiu o Sr. perito nomeado para assistir a Instrutora do processo, na parte que contende com a actuação dos arguidos, que um “GTG não tranquilizador é um traçado que não nos indica estarmos necessariamente perante um feto com sofrimento fetal (SF). A medida a tomar é o internamento da grávida com monitorização contínua por GTG e avaliação do traçado para definição da actuação em tempo real. Refere, de igual forma, que a rotura da bolsa de águas ou perda de líquido amniótico não implica, necessariamente, a existência de um traçado não tranquilizador do CTG. Mais elucida que o facto de ser observado LAC é um bom sinal obstétrico, pois pressupõe que não haverá infecção ou SF. No que concerne à administração da occitocina, esclarece que esta é um fármaco que quando ministrado à grávida provoca contracções uterinas: no caso a grávida apresentava-se em TP com contratibilidade uterina escassa e irregular, pelo que haveria necessidade de regularizar e aumentar a contratibilidade, para abreviar o parto, sempre sob vigilância do CTG. No que concerne às desacelerações que descem abaixo dos 120 b.c.m., referenciadas pelas senhoras enfermeiras como manobras de higiene ou outras da grávida, refere que as mesmas não serão verdadeiras desacelerações mas sim, “desconexões” ou falhas de captação do sinal fetal pelo aparelho. Quanto à questão fulcral, tendo por referência a construção em que se baseia a acusação, refere o Senhor perito ali consultado que, havendo uma progressão do TP dentro dos parâmetros considerados normais, parece não haver indicação para efectuar uma cesariana: o TP foi rápido (numa primigesta pode chegar às 13-14 horas), não se observou saída de LA com mecónio e não haveria no CTG sinais directos imediatos que fizessem suspeitar de um possível sofrimento fetal agudo (SFA). No que respeita às “desacelerações com recuperação rápida”, esclarece o Senhor perito que estas são quedas rápidas de pequena amplitude da frequência cardíaca fetal e mais frequentes na presença de oligâmnios ou circulares do cordão, não apresentando significado clínico importante, portanto sem relacionamento com SFA. Perante este quadro clínico, é seu parecer que a saída de mecónio espesso após exteriorização cefálica, terá resultado de eventual fenómeno compressivo durante o período expulsivo, o que justifica a atitude da obstetra na realização de parto instrumental. Dando-se a expulsão de mecónio nesta fase, a cesariana não teria evitado a situação. Mais refere este especialista que, perante os dados clínicos disponíveis, a causa da morte mais provável será a de aspiração de líquido meconial e asfixia neonatal. Perante os dados disponíveis da pediatria e Obstetrícia, impunha-se a realização da autópsia e também do estudo histológico da placenta, a fim de se poder concluir, com segurança, qual a causa provável da morte.
· Parecer do Colégio da Especialidade de Ginecologia e Obstetrícia da Ordem dos Médicos (cfr. fls. 905 a 910): Neste se conclui “Na ausência dos elementos adicionais que o exame anatomo-patológico da placenta e a autópsia fetal poderiam vir a esclarecer, nunca será possível imputar com certeza absoluta, toda a responsabilidade do quadro de hipoxia fetal só à deficiente interpretação do traçado cardiotopográfico. O conhecimento de outros dados clínicos obtidos através de autos de inquirição e constantes do processo a que “a posteriori” se teve acesso: Reserva placentar eventualmente diminuída; perda de líquido amniótico no domicílio desconhecida dos médicos com consequente oligâmnios, provável amniotite, dissimulada pelas queixas de infecção urinária referidas pela doente; natural compressão do cordão a cada contracção e respectivas alterações da perfusão fetal, poderiam ter feito a diferença e, quem sabe, alterar o curso dos factos. Não podemos esquecer ainda quantas vezes somos confrontados com casos previamente diagnosticados de sofrimento fetal que não apresentam posteriormente sinais inerentes ao diagnóstico e, inversamente, casos em que não existia qualquer sinal de alarme e desenvolveram posteriormente anomalias. Assim, sou de parecer que a Dra. A tomou as medidas e realizou os procedimentos com base nos elementos de que dispunha, não sendo possível afirmar que outros pudessem alterar o mau desfecho perinatal.
· Dr. J, que prestou declarações enquanto perito, afirmando que a queixosa estava no termo da gravidez (39 semanas e seis dias), existindo suspeitas de diminuição de líquido amniótico, mas não perdas (referindo poder existir diminuição do LA por outros motivos). A grávida foi apresentando queixas de dores desde o dia 3 de Maio, mas não tinha sinais de se encontrar em TP – esclarece ser uma situação relativamente frequente e devida à circunstância de o útero estar a criar condições para o parto. Mais referiu que o GTG é mais um dos meios de diagnósticos e pode ser referenciado, clinicamente, como “tranquilizador”, “não tranquilizador” e “francamente anormal” no que concerne ao respectivo traçado. O CTG evidencia sofrimento fetal agudo se a linha basal descer abaixo dos 120 b.c.m. sem recuperação rápida. Analisando o CTG da queixosa, afirma que as desacelerações não baixam, por norma, abaixo dos 120, pelo que não era uma situação que justificasse a intervenção imediata. Mais refere que as maiores desacelerações coincidem com manobras da grávida e existem situações em que se verifica a perda de sinal do CTG. Entende que a occitocina foi neste caso utilizada não para estimular as contracções, pois estas já existiam, mas para as regularizar. A P.O. utiliza-se nestes casos porque as contracções não são regulares e torna a contratibilidade eficaz. Não seria de efectuar a p.o. caso existisse indicação anterior para cesariana, o que não era o caso. A interrupção da P.O. é prática clínica (chamado “stress teste”) quando ocorre a variabilidade do traçado do C.T.G., existindo dúvidas. Suspende-se para ver se o feto e a grávida suportam a prova. Como recuperou, é sinal que estavam ambos bem, pelo que não haveria indicação, também por aí, para parto por via alta. A circunstância de a grávida não se alimentar há várias horas também tem influência no CTG, diminuindo a variabilidade. O trabalho de parto, neste caso, foi muito rápido, já que se tratava de uma primípara e sem paragens (a indicação dos 5cm anotados pelo arguido Dr. Pedro, não serão os mesmos da enfermeira, parecendo-lhe que apenas às 14h15 estariam efectivamente completos os 5 cm de dilatação, pois que só então as contracções estariam regularizadas). No caso em apreço não foi detectado, antes da expulsão da cabeça, a presença de qualquer sinal inequívoco de sofrimento fetal, que impusesse a imediata realização da cesariana. Impunha-se a imediata opção por cesariana caso as desacelerações detectadas no CTG fossem frequentes, de recuperação lenta, fosse detectado durante o TP mecónio ou a grávida apresentasse hemorragia. No que respeita ao mecónio, impunha-se a cesariana caso este fosse detectado aos 3 ou 4 cm de dilatação. Caso já só fosse detectado, por ex., com 9 cm de dilatação, o correcto seria acelerar o parto eutócico, por ex. com recurso a ventosa ou fórceps, por ser mais rápido do que ir nessa fase para cesariana. Com os elementos clínicos disponíveis, entende que o mais provável é existir um problema de placenta ou cordão umbilical que determinou a falência orgânica do bebé. Conclui que a realização da cesariana não garantiria um desfecho final diferente. Mais refere este clínico que as medidas que os arguidos tomaram foram as indicadas ao quadro clínico e que estando perante um feto aparentemente sem sinais de má formação e que faleceu após o parto, impunha-se obrigatoriamente a realização da autópsia.
· Parecer técnico subscrito pelo Dr. L e junto pela arguida a fls. 555 a 558, onde se conclui que “A autopsia fetal e muito em especial a histologia da placenta, seria de grande utilidade para a compreensão desta situação sem as quais é praticamente impossível determinar se a anóxia foi provocada durante o parto, pela insuficiência placentar ou se pelo contrário foi provocada pela aspiração meconial com consequente dificuldade respiratória. Com pequenas e esporádicas desacelerações do CTG é lícito ficar numa atitude expectante se o líquido amniótico for claro. Se as desacelerações aumentaram de intensidade e a recuperação for mais demorada já se justificaria actuação médica para terminar o parto. Durante o trabalho de parto houve uma ocasião onde isso aconteceu e se que resolveu com a aplicação de O2 e paragem de perfusão occitócica o que parece ter levado os médicos a continuar a evoluir o parto espontaneamente por verem que as desacelerações tinham regredido. Nos últimos minutos volta a haver maior frequência de desacelerações o que levou a médica a actuar de modo a terminar o parto da maneira mais rápida possível. Havendo dilatação completa e apresentação encravada optou pelo uso da ventosa que na situação presente era mais rápida e menos traumatizante que uma cesariana”.

b) Declarações das testemunhas:
· E, enfermeira especialista em saúde materna e obstetrícia, que assistiu a queixosa: ouvida em instrução e em inquérito, refere que aquela, na primeira observação tinha o colo em apagamento, permeável a 2 dedos, ou seja não estava ainda em trabalho de parto. Não tocaram a bolsa, mas também não viram líquido. O traçado do CTG não era tranquilizador: tinha baixa variabilidade e desacelerações, algumas não coincidentes com manobras de higiene e toque. Viu sempre líquido amniótico claro, só sendo detectado mecónio após a expulsão da cabeça. Mais referiu ser habitual a suspensão da P.O. quando há desacelerações (dado ser habitual o ritmo cardíaco do feto variar). Mais refere que ambos os arguidos estiveram presentes e observaram a queixosa (o que o Dr. B fez nomeadamente depois do almoço), ainda que só a Dr. A tenha efectuado o parto, e que é normal funcionarem em equipa, tomando conjuntamente as decisões. Após retomar a P.O. continuaram as desacelerações, mas o trabalho de parto foi rápido, para uma primigesta.
· M: enfermeira especialista em saúde materna e obstetrícia, ouvida em instrução e inquérito, que referiu que apenas detectou na queixosa durante o TP, LAC e que a mesma apenas se queixava de dores, não tendo referido perda anterior de líquido. O traçado do CTG não era tranquilizador mas também não evidenciava sofrimento fetal. Um traçado que evidencie sofrimento fetal será aquele em que a linha baixa dos 120 b.c.m., indicando que algo impede o coração de bater normalmente. Os picos mais baixos do CTG da queixosa coincidem com manobras de grávida. Iniciaram a P.O. e suspenderam após menor variabilidade detectada no CTG e por ordem dos médicos. Após ministrarem oxigénio à grávida, esta melhorou. O trabalho de parto foi muito rápido para uma primigesta, sem paragens, e esteve monitorizado até ao fim. Só após a extracção da cabeça detectaram mecónio, tendo o bebé nascido deprimido. A reanimação foi difícil, sendo necessário a neonatologista chamar a anestesista para o entubar. Mais refere que viu sempre os dois arguidos em conjunto a observar a queixosa, não sendo prática no Serviço a divisão de tarefas.
· Dr. N, Director do Serviço de Ginecologia e Obstetrícia do Hospital do Espírito Santo de Évora: Refere não ser prática do serviço a divisão de tarefas entre as equipas que asseguram as urgências da especialidade. Habitualmente, o acompanhamento é efectuado pelos dois médicos que compõem a equipa. As enfermeiras são especialistas, cabendo às mesmas analisar o CGT, detectando se é tranquilizador ou patológico, comunicando a avaliação aos médicos. Para uma primípara foi um trabalho de parto rápido – a fase iniciou-se por volta das 12H00, com 5 cm de dilatação e a fase expulsiva ocorreu cerca de 3 horas depois (pode ir até às 20H00). Interpretando o traçado do CTG, entende que este tem uma fase tranquilizadora e outra não tranquilizadora, mas não é patológico. Algumas das “desacelerações” serão na realidade faltas de sinal. Numa situação como esta é prática realizar-se a autópsia. O que lhe parece mais provável, perante a análise clínica dos elementos disponíveis, é que a queixosa já estivesse em trabalho de parto há cerca de 3 dias, com início no dia 10/05/2007, no momento em que perdeu líquido, o que no entanto não referiu no momento da observação.
· Dr.ª O, assistente graduada em Ginecologia e Obstetrícia, em serviço no Hospital do Espírito Santo de Évora, ouvida em sede de instrução: Refere que o protocolo médico define o CTG como tranquilizador ou não tranquilizador, determinando a actuação posterior em conformidade. Sendo tranquilizador, solicita apenas vigilância de rotina. Sendo não tranquilizador, define o protocolo de actuação médica uma maior vigilância, como monitorização constante, regularização da contratibilidade uterina, verificação dos sinais vitais da grávida. Essa necessidade de regularizar as contracções surge porque é fundamental verificar como o feto reage às contracções – se o feto reagir bem é porque está bem. Iniciada a P.O. a suspensão da mesma é obrigatória em casos como o presente, em que se verificam desacelerações no CTG. Outra das obrigações é a avaliação do LA – se está claro, é sinal que o feto está bem; se está esverdeado é sinal de stress do feto. Detectado líquido com mecónio obrigaria a uma intervenção rápida, com realização de cesariana ou aceleração do parto, consoante o momento e outros sinais. Não é inusual detectar-se diminuição do líquido amniótico no final da gestação, o que não significa necessariamente uma ruptura da bolsa. A detecção de proteína C reactiva e leucócitos são sinais de infecção, mas não necessariamente do líquido amniótico. Para uma primípara, a fase activa do TP foi rápida. Da leitura do CTG não se extrai qualquer sinal inequívoco de que se tinha de partir de imediato para a cesariana. Não há sinais no processo que o feto tenha meconiado antes do momento da passagem no canal de parto. Nada do que viu nos registos fazia prever que aquele feto não ia nascer bem e ia morrer, à luz dos conhecimentos médicos actuais. Não tendo sido o feto autopsiado nem a placenta estudada, podemos colocar várias hipóteses de causa de morte, mas não fazer um diagnóstico.
· D, queixosa, ouvida em sede de inquérito (cfr. fls. 125 a 134 e fls. 305 a 307). Refere, ter tido duas datas diferentes como data provável de parto – dia 3/5/2007 e dia 13/05/2007. Recorreu às urgências no dia 9 e 11/5, com queixas de dores e perdas de sangue. Teve alguma perda de águas, mas a que na altura não atribuiu relevância. Quando lhe foi perguntado, pela Dr.ª A, se as águas já tinham rebentado, disse que não. Refere não ter tido consciência de ter perdido líquido por via vaginal nos 3 dias anteriores ao parto, só sabendo que estava constantemente a ir à casa de banho para urinar e que numa das vezes não teve tempo e urinou-se antes de chegar à casa-de-banho. Segundo o que lhe havia sido comunicado pela sua médica, estava à espera que a “perda de águas” acontecesse em grande quantidade, sendo que até comprou um resguardo para a cama. Mais referiu que ninguém a informou, não sabendo do motivo pelo qual não foi feita autópsia.
· Dr. P, médico neurologista nomeado pelo Hospital para instruir o processo de averiguações, ouvido em inquérito (cfr. fls. 144 a 147). Refere que no dia 11 de Maio não foi feita ecografia para avaliar o estado da bolsa de águas e que no dia 12 de Maio havendo indicação de sofrimento do feto é legítimo questionar se não haveria indicação para cesariana. No entanto, o próprio relativiza as suas considerações por não ter conhecimento das boas práticas médicas nestes casos e por a sua especialidade ser em outra área.
· Q, médica pediatra e neonatologista que assistiu o C imediatamente após o parto, ouvida em inquérito (cfr. fls. 149 a 151): Assistiu ao parto, verificando que o líquido amniótico apresentava características de mecónio espesso (grau III), o que poderia ser sintomático de sofrimento do bebé. Este nasceu impregnado em mecónio e sem sinais de vida aparentes – o coração não batia, não respirava, não havia movimentos. O bebé terá sofrido asfixia iniciada in útero mas pensa que não terá tido uma aspiração maciça de mecónio nas vias respiratórias, pois o raio-x não o indicou. A asfixia terá sido provocada por qualquer outro factor (infecção/doença materna, ruptura prolongada das membranas, alterações placentares, entre outras). Mais refere que nos partos por cesariana também podem ocorrer asfixias dos recém-nascidos.
· Dr.ª R, médica pediatra com a sub-especialidade em neonatologia, ouvida em inquérito (cfr. fls. 152 a 155): Tomou contacto com o C quando o mesmo já se encontrava no serviço de neonatologia. As indicações seriam de que o bebé teria sofrido asfixia antes do nascimento ou durante o trabalho de parto. Neste caso, não se chegou a concluir qual a causa da asfixia. Este tipo de asfixia tanto pode surgir num parto eutócico como num parto por via alta (cesariana), não se podendo estabelecer qualquer nexo entre o tipo de parto e eventual asfixia. O bebé tinha mecónio muito espesso, o que significaria que estava em sofrimento, mas com a aspiração essa situação foi ultrapassada, pelo que não terá sido a entrada desse líquido nos pulmões a contribuir para a asfixia. O termo asfixia não significa necessariamente que o bebé tenha deixado de respirar mas antes que o oxigénio não chegou aos órgãos essenciais e isso poderá ter acontecido antes da expulsão. Não sabe em que termos a questão da realização da autópsia foi colocada aos progenitores, pois que no dia do falecimento já não se encontrava ao serviço. Não sabe o que poderá ter provocado a asfixia neste caso, podendo ter sido problemas ao nível da placenta ou do cordão umbilical. A ruptura da bolsa há mais de 12/24H é um factor de risco de infecção para o recém-nascido, daí resultando maior vulnerabilidade do bebé, nomeadamente para eventual asfixia.
· S, médico pediatra inquirido a fls. 156 a 159. A morte do bebé deveu-se a asfixia – não tinha oxigénio suficiente nos seus órgãos. Não sabe qual a causa da asfixia. Em concreto o líquido amniótico tinha mecónio, sendo este um indicador de sofrimento fetal. Não sabe o motivo pelo qual o bebé não foi autopsiado, tendo sido o seu colega, Dr. T, a tomar a decisão. Entende que o sofrimento do bebé se terá iniciado no útero e não no momento da expulsão.
· U, pai do C, ouvido a fls. 223 a 225; W e X (ouvidas a fls. 226 a 230) cujos depoimentos não têm grande relevância para a apreciação a efectuar nesta sede, assim como os da testemunha Y (fls. 270 a 272).
· Z (cfr. fls. 231 a 234 e 241 a 244), médica ginecologista/obstetra especializada em medicina fetal. Refere a mesma que, segundo os cálculos efectuados na sua base de dados, o bebé teria mais tempo de gestação do que vinha assinalado. Em 22/01/2007, confirmou os dados biométricos – a data prevista para o parto seria o dia 3/05/2007, data em que faria 40 semanas. Em 19/03/2007, a queixosa fez nova ecografia. Aqui o líquido estava normal mas havia um parâmetro de fluxometria da artéria umbilical que indicava resistência aumentada, o que pode ser sinal de futura insuficiência da placenta. Entende que a gravidez da queixosa deveria ter sido considerada como de risco por ter risco acrescido de insuficiência placentar. O resultado da fluxometria que realizou às 33 semanas e 4 dias era importante para, em conjunto com os dados do CTG e as ecografias, esclarecer o bem-estar fetal.

c) Certificado de óbito fetal e neo-natal de C subscrito pelo Dr. T em 15/05/2007, onde figura como causa da morte “encefalopatia Hipoxico-Isquémica, devida a asfixia perinatal”(cfr. fls. 10).
d) Certificado de óbito de C (cfr. fls. 11)
e) Cópia da documentação clínica da queixosa e do filho (fls. 8, 9, 39 a 121), incluindo CRG do dia 12/05/2007, fichas dos episódios de urgência, cópias do diários clínicos de enfermagem.
f) Declarações dos arguidos (fls. 207 a 221), que confirmam basicamente o que referem nos requerimentos de abertura de instrução;
g) Informação do Hospital do Espírito Santo em Évora (cfr. fls. 853) de que os arguidos trabalhavam no mesmo através da empresa URGEV, Lda., tendo sido contratados para prestação de serviços médicos de urgência. São especialistas de Ginecologia/obstetrícia e cessaram a sua actividade no Hospital em Maio de 2009;
h) Estudos clínicos sobre a síndrome de aspiração de mecónio:
· Juntos pelo arguido (a fls. 441 a 446 e 447 a 454) sobre a SAM – Síndrome de aspiração de mecónio: refere o primeiro desses estudos, em traços gerais, constituir a SAM uma forma de pneumonia de aspiração passível de ocorrer principalmente em gestações de termo e em fetos com peso adequado para a idade gestacional. Mais concluem pela íntima associação da doença a altos índices de operação cesariana e a depressão neonatal grave. Encontraram os autores aí mencionados dados clínicos que parecem apontar para uma maior incidência de SAM em primigestas, estando relacionado a cardiotocografia alterada, mas sendo semelhante o número de casos em partos vaginais ou cesáreos. Refere-se ainda, que a presença de mecónio no líquido amniótico é considerada por alguns como evento decorrente de um quadro hipóxico preexistente, eventual ou não, e, em consequência, pode ser interpretado como um marcador de comprometimento fetal prévio. Deve-se evitar a pós-maturidade como factor preventivo do SAM. Refere o segundo dos estudos juntos pelo arguido, sobre a Síndrome de Aspiração Meconial (SAM), que a cesariana não teve nenhum impacto na diminuição da incidência da aspiração de mecónio nos RN e que a presença de mecónio no LA está mais relacionada com a maturidade fetal do que com a asfixia.
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Do crime cuja prática é imputada aos arguidos:
Vem imputada aos arguidos a prática de um crime de homicídio negligente p. e p. pelo artigo 137.º do Código Penal.
Dispõe o artigo 137.º que “Quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Para que seja preenchido o tipo objectivo do crime é necessário que da conduta do agente resulte a morte de outrem.
Quanto à conduta do agente, terá esta que traduzir a violação de um dever de cuidado, isto é, terá que redundar na omissão da prudência exigível no caso.
Quanto à imputação do resultado morte ao agente, impõe-se um duplo nexo causal, ou seja, tem que haver um nexo de causalidade adequada entre o resultado que se verificou em concreto e a conduta do agente, por um lado e, por outro, tem que haver um nexo normativo entre aquele resultado e a violação do dever de cuidado que lhe era imposto no caso.
Daqui resulta poder haver nexo causal entre o comportamento do agente e o resultado concreto mas, mesmo assim, este último não poder ser imputado àquele dado ter-se demonstrado que tal resultado se teria produzido independentemente da observância ou não do dever de cuidado imposto ao agente. É a chamada causalidade hipotética ou virtual. Como refere Teresa Beleza (Direito Penal, II vol., p. 575) o “resultado tem de ser não só imputável à pessoa, mas tem de derivar justamente da violação do dever de cuidado, que é outro elemento essencial do crime negligente”.
Tal como refere Jescheck (Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª edição, p. 530), na negligência não basta que a acção contrária ao dever de cuidado constitua uma causa do resultado. Na verdade, o resultado só pode ser objectivamente imputado ao agente quando teve precisamente o seu pressuposto específico naquela infracção ao dever de cuidado.
Ao nível do tipo subjectivo é necessário que o agente actue com negligência.
Estatui o art. 15.º do Código Penal que haverá negligência quando o agente, prevendo ou não a possibilidade de realizar um facto que preenche um tipo de crime (negligência consciente ou inconsciente, respectivamente), actua sem observar o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado e de que era capaz.
Quanto à previsibilidade do resultado típico, diz Eduardo Correia (Direito Criminal, I Vol., p. 426) “não ser esta uma previsibilidade absoluta - mas (...) determinada de acordo com as regras da experiência dos homens ou de certo tipo profissional de homem”.
A capacidade do agente para se conformar com os cuidados exigíveis no caso deve ser aferida, não com base no padrão do homem médio, normal, mas sim em função das específicas qualidades do agente em concreto. Refere, a este propósito, Figueiredo Dias que “Está aqui verdadeiramente em causa um critério subjectivo e concreto, ou individualizante, que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e capacidades do agente” - “Pressupostos da Punição”, Jornadas de Direito Criminal, p. 71.
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Expostas estas considerações de direito, cumprirá, pois, analisar o caso vertente.
No que respeita à alegação do arguido B, no sentido de que apenas acompanhou a utente até às 11H20, não tomando qualquer participação nas decisões posteriores, nenhum elementos do processo permite assim concluir. Os relatórios de enfermagem, o depoimento das enfermeiras que assistiram o parto e do Director do serviço, já para não falar no depoimento da co-arguida, confirmam ser prática do serviço os dois médicos trabalharem em equipa e que também neste caso assim aconteceu. Os dois médicos foram observando a parturiente e tomando as decisões em conjunto, ainda que apenas um possa ter assinalado nos registos tais decisões. Terá sido a arguida A a efectuar o parto apenas por ter observado a queixosa minutos antes e verificado que as condições eram favoráveis, estando a dilatação completa.
Quanto ao acerto da decisão tomada relativamente ao tipo parto e estimulação farmacológica do mesmo e nexo destas decisões com o desfecho ocorrido, há que atender aos elementos probatórios acima referidos, onde assumem particular relevância os de ordem pericial. A este propósito, convém relembrar o disposto no artigo 163.º do CPP (que versa sobre o valor probatório da perícia realizada em processo penal e a vinculação do juiz à mesma) «1. O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. 2. Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.»
Tal norma contém um limite à regra da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP). Contudo, e conforme assinalam Simas Santos e Leal-Henriques [in "Código de Processo Penal Anotado", I, 1999, Rei dos Livros p. 829] tal princípio "não é esquecido aqui, na medida em que se permite que o juiz possa divergir do entendimento contido no parecer dos peritos. Nessa situação apenas se impõe ao juiz que fundamente a sua divergência, em homenagem ao peso que o juízo oriundo da peritagem apresenta, por ter origem em entidade devidamente qualificada".
Germano Marques Da Silva [in "Curso de Processo Penal", I, Verbo p. 153 e ss., também citado por aqueles autores] entende que a presunção contida no n.º 1 do art.º 163.º «não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido», pois «o que a lei verdadeiramente dispõe é que, salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador», não sendo «necessária uma contraprova», bastando «a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial». E conclui: «Compreende-se que assim seja. Com efeito, se a lei prevê a intervenção de pessoas dotadas de conhecimentos especiais para valoração da prova, seria de todo incompreensível que depois admitisse que o pressuposto da prova pericial não tivesse qualquer relevância, mas já é razoável que o juízo técnico, científico ou artístico possa ser aplicado na base de argumentos da mesma natureza».
Ora, no caso dos autos, temos vários elementos de ordem pericial ou técnico/científico. Não obstante as posições divergentes que em certos aspectos apresentam, nenhum conclui pelo nexo de causalidade entre os procedimentos tomados pelos arguidos e o resultado morte de C, no sentido indicado na acusação.
Funda-se a acusação na circunstância de o feto ter aspirado mecónio espesso que existia em grande quantidade durante o período em que decorreram os trabalhos de parto e na expulsão. Refere-se que os arguidos não despistaram eventual sofrimento do feto, nem ponderaram correctamente os riscos advenientes da opção de continuarem a insistir num parto por via vaginal com perfusão occitócica, nomeadamente após as variações detectadas no CTG e sem evolução correspondente na dilatação uterina da queixosa. Mais se refere que acaso tivessem reportado diversa análise, suspendendo definitivamente a perfusão occitócica e abreviando o parto de C procedendo à extracção fetal por cesariana, logo que detectados aqueles sinais, o que poderiam ter feito e estava ao seu alcance, constituindo as boas práticas médicas a observar, poderiam ter evitado o seu falecimento.
Imputa-se, assim, aos arguidos, actuação desconforme às práticas e técnicas médicas, insistindo pelo parto por via vaginal quando os elementos disponíveis indicavam que o feto estaria em sofrimento, com grande variabilidade da função cardíaca e riscos infecciosos elevados.
No entanto, os elementos periciais, técnicos e testemunhais não apontam no sentido da acusação, não permitindo sustentá-la.
Apenas a consulta técnico-científica do Conselho Médico-Legal dá parecer no sentido de não terem sido adequadamente cumpridas as legis artis, devendo ter sido ponderada a necessidade de suspender definitivamente a administração occitócica e abreviar o parto através da extracção fetal por cesariana. Mas mesmo este conclui não ser possível afirmar que a opção pela cesariana evitasse o resultado, tanto mais que existiria potencial factor infeccioso de agressão/fragilização cujo tempo de actuação e gravidade não tem elementos para apreciar objectivamente.
Os restantes juízos de ordem técnica e testemunhal indicam que terão sido cumpridos os protocolos e práticas médicas instituídas por parte dos arguidos e de acordo com os actuais conhecimentos da medicina, sendo que no que concerne ao SAM, existem poucas certezas de quais serão os factores potenciadores e de prevenção, havendo apenas indicadores que aumentam a sua probabilidade.
Não podemos deixar de salientar também, à imagem dos depoimentos prestados pelos médicos ouvidos no processo, estranheza pela ausência de autópsia. Apenas esta, eventualmente acompanhada do estudo da placenta, permitiria chegar a um diagnóstico com algum carácter de certeza quanto à causa da morte. De facto, devendo-se a mesma a asfixia, o que significa que o oxigénio não chegou aos órgãos vitais do C em tempo útil, fica por explicar com algum grau de certeza o que provocou tal asfixia. Das declarações, relatórios e depoimentos constantes do processo podemos alvitrar várias hipóteses (ex. maior tempo de gestação, perda líquido amniótico pelo menos desde o dia 10/05/2007, infecção em curso de origem indeterminada, fenómeno compressivo durante o período expulsivo, insuficiência da placenta e do cordão umbilical) sendo a aspiração de mecónio apenas a mais visível. No entanto, tendo sido detectado mecónio apenas após a extracção da cabeça.
De igual forma, os arguidos apenas tomaram contacto com a parturiente no dia 12, pela manhã, aquando do início do trabalho de parto, não lhe sendo então dado conhecimento de eventuais factores que levassem a interpretar o traçado pouco tranquilizador do CTG de outra forma (por exemplo, perda de águas desde dia 10/5, suspeita de tempo de gestação superior ou suspeita de insuficiência placentar por força do parâmetro de fluxometria da artéria umbilical com resistência aumentada). Dos elementos juntos aos autos, também não podemos concluir que o parto por cesariana evite o SAM.
Facto incontornável é que o bebé nasceu envolto em mecónio espesso e veio a falecer em consequência de asfixia. Não tendo sido detectado mecónio antes da extracção da cabeça, estando anotada a saída de LAC e as desacelerações do CTG de rápida recuperação, não existiriam sinais de sofrimento fetal inequívocos. Cumpre ainda salientar, que tendo o feto meconiado é indicador de que poderia estar em sofrimento, mas cuja causa permanecerá, assim, indeterminada, em face da opção de não realização de autópsia.
*
Posto isto o tribunal considera suficientemente indiciada apenas a seguinte factualidade de entre a alegada com relevo para a decisão:
- No dia 12 de Maio de 2007, pelas 07H41m., D deu entrada no banco de urgência do Hospital do Espírito Santo, em Évora, estando grávida de 39 semanas e seis dias, com queixas de dores e perda se sangue.
- A mesma utente já se havia dirigido a tais serviços de urgência hospitalar nos dias 9 e 11 de Maio anteriores, com queixas de dores e perdas de líquidos.
- Os arguidos A e B são médicos com a especialidade de ginecologia-obstetrícia e no dia 12 de Maio de 2007, de manhã, entraram de serviço, em equipa, no banco de urgência daquele Hospital.
- Após entrarem ao serviço, receberam a utente D dos colegas que renderam no turno anterior, verificando que a mesma se encontrava a ser monitorizada com C.T.G..
- Procederam então à sua observação, realizando “toque” e ecografia, constatando que o líquido amniótico estava diminuído e o C.T.G. apresentava um traçado pouco tranquilizador, sendo as contracções irregulares.
- Nessa sequência, cerca das 9H30, os arguidos decidiram internar a utente D considerando que estava em início de trabalho de parto, tendo queixas de dores e contracções e existiam dúvidas quanto à integridade das membranas, pois referiu não ter perdido líquido e tal não foi então detectado, não se tocando bolsa de águas. Mais requisitaram análises sanguíneas para eventual viabilização de epidural.
- A situação da utente D continuou a ser acompanhada e analisada pelos dois arguidos, enquanto equipa médica de urgência hospitalar em ginecologia-obstetrícia.
- Pelas 10H20, os arguidos decidiram iniciar a estimulação farmacológica de contracções uterinas da utente com a administração de occitocina.
- Pelas 10H45m, verificaram-se súbitas desacelerações cardíacas do feto, as quais ficaram registadas no C.T.G., pelo que se suspendeu tal perfusão occitócica.
- Pelas 11H15m, as desacelerações eram variáveis, pelo que foi ministrado oxigénio à utente D.
- Pelas 11H20, o arguido A procedeu a nova observação da utente D, tendo referido que a mesma tinha 5 cm de dilatação.
- Pelas 11H40 repetiram-se desacelerações variáveis da frequência cardíaca fetal, mas nunca inferiores a 95 b.c.m.
- Aquando das maiores desacelerações detectadas no CTG neste período, foi assinalado CTG e diário de enfermagem manobras da grávida (mobilização, higiene, toque).
- Como entretanto não se havia verificando evolução significativa da dilatação do colo do útero, pelas 12H15, os arguidos decidiram reiniciar a estimulação farmacológica das contracções uterinas com perfusão occitócica.
- Foi então detectado líquido amniótico claro (LAC) no resguardo.
- Pelas 12H30, entrou-se na fase activa do trabalho de parto.
- Nesta fase, a arguida A não logrou romper a bolsa de águas da utente D.
- Entretanto, chegaram os resultados das análises sanguíneas requisitadas à utente D, indicando possível processo infeccioso em curso, atentos os elevados níveis de leucócitos e de proteína C reactiva detectados.
- Foi-lhe administrado antibiótico.
- Pelas 13H10m. e 14H15m., verificaram-se novos episódios de desacelerações da frequência cardíaca fetal, que não baixaram para além dos 110 b.c.m., com variabilidade mais reduzida, estando a dilatação do colo do útero nos 5 cm.
- Durante este período, os arguidos mantiveram a perfusão occitócica com intuito de regularizar as contracções uterinas da utente Simone e realizar o parto por via vaginal.
- Cerca das 14H15 minutos, verifica-se uma evolução rápida da dilatação uterina, ficando completa pelas 15H05, entrando na fase final de trabalho de parto.
- O parto decorreu com aplicação de ventosas mas a expulsão do feto teve lugar de forma espontânea e após episiotomia.
- Sucedeu que o feto nasceu envolto em mecónio, que existia em grande quantidade e que aspirou, provavelmente durante a expulsão.
- O nascimento do C ocorreu pelas 15H24m.
- O nascituro estava deprimido e teve de ser reanimado com recurso a entubação endotraqueal e internado nos cuidados de neonatologia do Hospital do Espírito Santo.
- A reanimação e entubação do C pese embora se tenha iniciado de imediato após a extracção, foi de difícil execução, tendo sido detectados batimentos cardíacos só após 20 minutos.
- O C apresentava acidose metabólica, encefalopatia neonatal grave, insuficiência renal e falência multiorgânica, sendo o seu estado considerado muito grave.
- Em consequência directa e necessária destes problemas, acabou por falecer no dia 15 de Maio de 2007, pelas 15H10m., indicando-se no certificado de óbito como causa da morte asfixia perinatal, por aspiração de mecónio espesso durante os trabalhos de parto.

Não se mostra suficientemente indiciada, em nosso entender, a factualidade incompatível com a acima referida, nomeadamente:
- Que o traçado do C.T.G fosse irregular.
- Que às 11H15 as desacelerações detectadas no CTG chegaram a 60 b.c.m.
- que o feto tenha aspirado mecónio durante os trabalhos de parto.
- Que a monitorização do feto foi suspensa pelas 14H15 min.
- Que os arguidos mantiveram aquelas decisões, não despistando eventual sofrimento do feto nem ponderando correctamente os riscos advenientes da opção de continuarem a insistir num parto nem ponderando correctamente os riscos advenientes da opção de continuarem a insistir num parto por via vaginal com perfusão occitócica, nomeadamente após as variações detectadas no C.T.G. e sem evolução correspondente na dilatação uterina de D, não fazendo correcta avaliação da situação.
- Se acaso tivessem reportado diversa análise, suspendendo definitivamente a perfusão occitócica e abreviando o parto de C, procedendo à extracção fetal por cesariana, logo que detectados aqueles sinais, o que poderiam ter feito e estava ao seu alcance, constituindo as boas práticas médicas a observar naquele caso, poderiam ter evitado o seu falecimento.
- Cada um dos arguidos agiu de forma livre.
- Não actuaram com os cuidados que a situação impunha, fazendo uma desadequada análise da situação da utente D e do estado fetal.
- À revelia das boas práticas e técnicas médicas, optaram e insistiram por fazer um parto por via vaginal, estimulando farmacologicamente as contracções uterinas da parturiente, quando os elementos disponíveis indicavam que o feto estaria em sofrimento, com grande variabilidade da função cardíaca, sendo os riscos infecciosos elevados.
- Todavia, podendo e devendo actuar de modo diferente, suspendendo a estimulação farmacológica das contracções e abreviando o parto com recurso a cesariana, actuaram da forma descrita, não ignorando as previsíveis complicações decorrentes de um parto vaginal naquela situação concreta e a consequente morte de C, situação que esperavam conseguir evitar.
- Cada um dos arguidos sabia que tal conduta era proibida e punida por lei.
*
Inexistem, pois, a nosso ver, indícios probatórios suficientes que permitam concluir pela prática pelos arguidos A e B, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelos artigos 137.º e 15.º, do Código Penal.
Terminaremos, pelo acima exposto, com a decisão de não pronúncia.
*
V. DISPOSITIVO:
Nestes termos e demais de direito, por considerar que da prova recolhida nos autos não existem indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena aos arguidos B e A, decide-se não os pronunciar pela prática de um crime de homicídio por negligência.
*
Sem custas.
Notifique.
(…)”.---
IV

Sabido é que, a instrução “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – cfr. artigo 286º, nº 1, do Código de Processo Penal –, sendo formada pelo conjunto de actos que o juiz entenda levar a cabo, e obrigatoriamente por um debate instrutório, oral e contraditório, findo o qual o juiz profere despacho de pronúncia ou de não pronúncia – cfr. artigos 288º, nº 1, 289º, nº 1, 290º, nº 1 e 307º, nº 1, do citado Código.---
De acordo com o disposto no artigo 308º, nº 1, do Código de Processo Penal, “Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.”.---
Sobre o que seja o conteúdo de “indícios suficientes” alude, desde logo, o artigo 283º, nº 2, do Código de Processo Penal, estatuindo que “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.”.---
A doutrina e a jurisprudência têm-se pronunciado abundantemente sobre o que deve entender-se por “indícios suficientes”.---
Assim, ensina o Prof. Figueiredo Dias, em “Direito Processual Penal”, vol. I, Coimbra Ed., 1984, pág. 133, que “(…) os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável que a absolvição.”.---
No mesmo sentido vai o ensinamento do Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, Verbo, 1994, pág. 182 e 183, ao afirmar que “(…) o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido (…). A lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação (…). Para a pronúncia, como para acusação, a lei não exige, pois, a prova no sentido de certeza moral da existência de um crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido (…).”.---
Note-se, até, que alguma doutrina recente – entre outros, Jorge Noronha e Silveira, “O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português”, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, coord. Prof, Fernanda Palma, Almedina, 2004, pág. 171 – vem defendendo uma maior exigência quanto à suficiência dos indícios, sustentando que esta não se basta com a maior possibilidade de condenação do que de absolvição, mas antes “(…) deve pressupor a formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de futura condenação.”.---
A jurisprudência tem considerado, de modo que se nos afigura maioritário, que “indícios suficientes” correspondem à persuasão ou à convicção de que, mediante o debate amplo da prova em julgamento, se poderão provar em juízo os elementos constitutivos da infracção – cfr. entre outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 25.06.1988, no B.M.J. nº 378, pág. 787, do Supremo Tribunal de Justiça de 10.12.1992, no processo nº 427747, cit. em “Código de Processo Penal Anotado”, Simas Santos e Leal Henriques, vol. II, 2ª ed., e do Tribunal da Relação de Évora de 22.06.1993, no B.M.J. nº 428, pág. 706. Isto é, os indícios suficientes correspondem a um conjunto de factos que, relacionados e conjugados entre si, conduzam à convicção de culpabilidade do arguido e de lhe vir a ser aplicada uma pena.---
Na consideração do que se deixa exposto, não pode deixar de se ter presente que a sujeição de alguém a julgamento é, no dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa, Anotada”, vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Ed., 2007, pág. 522, “(…) já de si, um incómodo muitas vezes oneroso e não raras vezes um vexame.”.---
Ou, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.06.2006, no processo 06P2315, disponível em www.dgsi.pt.jstj, “a simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final se salde pela absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais, quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não mesmo um vexame.
Por isso, no juízo de quem acusa, como no de quem pronuncia, deverá estar sempre presente a necessidade de defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos, mormente os salvaguardados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que entre nós se revestem de dignidade constitucional, como é o caso da Liberdade (artº 3º daquela Declaração e 27º da Constituição da República).
E por isso é que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm entendendo aquela «possibilidade razoável» de condenação é uma possibilidade mais positiva que negativa; «o juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido» ou os indícios são os suficientes quando haja «uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição» (…).”.---
Acresce que, quando a atribuição de credibilidade de uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode exercer censura se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende as regras da experiência comum por contrariar as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos, ou quando o julgador decidiu a apreciação dos meios de prova ou de obtenção de prova ao arrepio e contra a prova produzida, ou quando o tribunal valorou meios de prova ou de obtenção de prova proibidos, ou apreciou a prova produzida desrespeitando as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, ou, ainda, quando a apreciação se revela ilógica, arbitrária e violadora do favor rei.---
Postos estes considerandos, ressalvado o sempre muito e devido respeito pelo esforço argumentativo do Digno recorrente, que funda a sua discordância do decidido alegando, em síntese, que [a)] a causa da morte de C está inequivocamente demonstrada e que [b)] os arguidos não deram cumprimento adequado às leges artis, ao não terem avaliado a evolução do trabalho de parto da parturiente de forma correcta, quer pela medicação que prescreveram, quer pela análise do traçado cardiotocográfico (CTG), quer pela opção pelo parto natural (via vaginal), não tendo ainda tido o cuidado de apurar sobre os diagnósticos e avaliações feitas à parturiente em anteriores episódios de urgência, e, assim, com tal actuação, contribuindo e potenciando o risco de ocorrência do fenómeno da Síndrome de Aspiração de Mecónio (SAM) determinante da morte por encefalopatia hipoxico-isquémica devida a asfixia perinatal de C, afigura-se-nos não lhe assistir razão.-
Na verdade, da compulsa dos autos e como bem salienta a decisão revidenda no excurso cuidado e minucioso que efectua sobre os meios de obtenção de prova e meios de prova produzidos em inquérito e em instrução, dos pareceres e elementos periciais e técnico-científicos juntos aos autos e bem assim do teor das declarações e depoimentos prestados, somos do entendimento que a prova recolhida não consente, por um lado, a afirmação, como vertida no libelo acusatório que, indiscutivelmente e para além de qualquer dúvida razoável, a causa da morte, que se não questiona (nem na decisão revidenda) ter sido por encefalopatia hipoxico-isquemica devida a asfixia perinatal – cfr. ainda certificado de óbito fetal e neo-natal constante de fls. 10 dos autos –, outrossim o que se equaciona, na senda do teor daquela prova recolhida e de que a decisão revidenda dá nota e apreciação, é que esta, a asfixia perinatal, tenha sido devida inequívoca e claramente a aspiração de líquido meconial aquando da exteriorização da cabeça, no processo expulsivo, na altura do parto, ou se tal asfixia grave não se terá iniciado in utero, e não se possa filiar em outras causas como maior tempo de gestação, perda de líquido amniótico anterior, processo infeccioso em curso, fenómeno compressivo durante o período expulsivo, insuficiência da placenta e do cordão umbilical, sendo que um tal esclarecimento apenas com exame anatomo-patológico da placenta e autópsia fetal se poderia alcançar.---
É o que decorre à evidência do teor da citada prova, não correspondendo, por conseguinte, a nenhuma “ligeireza e facilidade” (cfr. conclusão 6ª da peça recursiva) a apreciação que a este propósito a decisão revidenda efectua, antes espelha o afirmado naqueles pareceres, declarações e depoimentos, que a mesma, aliás, com elevada correcção transcreve e que, por isso, nos dispensamos de repetir, in totum, apenas salientando, de entre tais provas recolhidas, as declarações prestadas pelo Srº Drº I, perito na valência de Obstetrícia e que instruiu o processo de Inquérito que teve lugar na Inspecção-Geral das Actividades em Saúde, constante de fls. 315 a 366 e 583 a 852, que afirma “A causa da morte aparente do RN deverá estar relacionada com a aspiração de mecónio na altura do parto, com a consequente asfixia. Outra causas não parecem plausíveis com os elementos de que dispomos, dado que também não foi realizada autópsia nem estudo da placenta. (…) Dados os diagnósticos propostos pela Pediatria e pela Obstetrícia impunha-se a realização de autópsia e também do estudo histológico da placenta, a fim de se poder concluir, com segurança, qual a causa provável da morte.”, o teor do Parecer do Colégio da Especialidade e Obstetrícia da Ordem dos Médicos, constante de fls. 905 a 910, onde se pode ler “(…) a hipótese de um feto já parcialmente comprometido aquando do início do trabalho de parto não é de excluir e para essa hipótese poderão ter concorrido: 1- a possibilidade, expressa em ecografia efectuada às 33 semanas e 4 dias, de se poder tratar de uma gravidez com mais tempo e a referência na mesma a Fluxometria da artéria umbilical como “sinal premonitório de futura insuficiência placentar colocando a grávida em situação de gravidez considerada como de risco acrescido”; 2- a perda de liquido amniótico no domicílio, por rotura de membranas prolongada (> de 24 horas), desvalorizada pela grávida que não o referiu aqueles médicos ou às parteiras durante o trabalho de parto, nem o transmitiu aos outros quando recorreu à urgência, quer no dia 10/05/2007, quer no dia 11/05/2007. (…). Disso terá resultado oligoâmnios progressivo e comprometimento da circulação feto-placentar, por eventual compressão do feto e/ou do cordão umbilical, ao longo do trabalho de parto a que se associou provável infecção amniótica, resultante da rotura prolongada de membranas, sem outra manifestação clínica excepto, leucocitose e PCR aumentada, os quais poderiam ser atribuídos a outra fonte de infecção, nomeadamente urinária (…) Na ausência dos elementos adicionais que o exame anatomo-patológico da placenta e a autópsia fetal poderiam vir a esclarecer, nunca será possível imputar com certeza absoluta, toda a responsabilidade do quadro de hipoxia fetal só à deficiente interpretação do traçado cardiotocográfico.”, o teor do Parecer técnico subscrito pelo Srº Drº L, junto a fls. 555 a 558, “No caso em apreço não foi detectado, antes da expulsão da cabeça, a presença de qualquer sinal inequívoco de sofrimento fetal, que impusesse a imediata realização da cesariana. Impunha-se a imediata opção por cesariana caso as desacelerações detectadas no CTG fossem frequentes, de recuperação lenta, fosse detectado durante o TP mecónio ou a grávida apresentasse hemorragia. No que respeita ao mecónio, impunha-se a cesariana caso este fosse detectado aos 3 ou 4 cm de dilatação. Caso já só fosse detectado, por ex., com 9 cm de dilatação, o correcto seria acelerar o parto eutócico, por ex. com recurso a ventosa ou fórceps, por ser mais rápido do que ir nessa fase para cesariana. Com os elementos clínicos disponíveis, entende que o mais provável é existir um problema de placenta ou cordão umbilical que determinou a falência orgânica do bebé. Conclui que a realização da cesariana não garantiria um desfecho final diferente. Mais refere este clínico que as medidas que os arguidos tomaram foram as indicadas ao quadro clínico e que estando perante um feto aparentemente sem sinais de má formação e que faleceu após o parto, impunha-se obrigatoriamente a realização da autópsia.”, o depoimento da Srª Drª O, assistente graduada em Ginecologia e Obstetrícia, em serviço no Hospital do Espírito Santo de Évora que, inquirida em sede de instrução, como podemos comprovar pela audição do respectivo suporte magnetofónico, afirma como constante da decisão revidenda, “(…)Nada do que viu nos registos fazia prever que aquele feto não ia nascer bem e ia morrer, à luz dos conhecimentos médicos actuais. Não tendo sido o feto autopsiado nem a placenta estudada, podemos colocar várias hipóteses de causa de morte, mas não fazer um diagnóstico.”, o depoimento da Srª Drª Q, médica pediatra e neonatologista, que assistiu ao parto, inquirida em inquérito, a fls. 149 a 151, afirma “(…) o bebé nasceu impregnado em mecónio e sem sinais de vida aparente, o coração não batia, não respirava, não havia movimentos. O bebé terá sofrido asfixia iniciada in útero mas pensa que não terá tido uma aspiração maciça de mecónio nas vias respiratórias, pois o raio-x não o indicou, a asfixia terá sido provocada por qualquer outro factor (infecção/doença materna, ruptura prolongada das membranas, alterações placentares, entre outras), como muitas vezes acontece. (…) nos partos por cesariana também podem ocorrer asfixias dos recém-nascidos.”, e o depoimento da Srª Drª R, médica pediatra com a sub-especialidade em neonatologia e que ouvida em inquérito, a fls. 151 a 155, diz “(…) tomou contacto com o bebé cerca das 20h.00m. depois de o mesmo ter nascido. Era um bébé que estava ventilado, com convulsões, e que não urinava, tendo um prognóstico muito reservado. A causa de tal estado terá sido asfixia; aquando do nascimento foi feita uma avaliação ao bebé, revelando um índice de APGAR muito baixo, tudo indicando que terá havido a asfixia antes de o mesmo nascer ou eventualmente durante o trabalho de parto. As probabilidades de o bebé sobreviver eram baixas, nomeadamente porque a parte renal estava afectada. Normalmente, quando há uma asfixia tenta-se saber se há algumas causas que tenham tratamento, por exemplo uma infecção, seguindo-se depois a intervenção segundo as regras normais do caso. Em concreto, pensa que não se chegou a concluir sobre a causalidade da asfixia. Este tipo de problemas (asfixia) tanto podem surgir num parto eutócico como num parto por via alta (cesariana) ou com recurso a ventosas, tendo de haver uma avaliação anterior para precaver e planear qual o parto mais adequado. Por isso, não se pode estabelecer qualquer nexo entre o tipo de parto e eventual asfixia. O bebé tinha mecónio muito espesso, pelo que isso significaria que estava em sofrimento, mas, com a aspiração, essa situação foi ultrapassada, pelo que não terá sido a entrada desse líquido nos pulmões a contribuir para a asfixia. Na verdade, o termo asfixia não significa necessariamente que o bebé tenha deixado de respirar mas antes que o oxigénio não chegou aos órgãos essenciais e isso poderá ter acontecido antes da expulsão.”.---
Por outro, a prova recolhida também não consente a afirmação da suficiente indiciação de violação das leges artis por banda dos arguidos. Em rigor, como bem salienta a decisão revidenda, apenas o Parecer técnico-cientifico elaborado pelo Instituto de Medicina Legal, I.P., e subscrito pelo Srº Professor Doutor H, a afirma e, contudo, em termos que estão longe de se poderem considerar conclusivos, seguros e, sobremaneira, conducentes à segura e inequívoca afirmação de que foi pela violação das leges artis pelos arguidos que o resultado verificado ocorreu e/ou foi potenciado. Recorde-se o que a tal propósito naquele parecer se consignou: “(…) não é possível afirmar em absoluto que os procedimentos não conformes às leges artis identificados (uma vez que o CTG evidenciou características anormais - em alguns períodos claramente patológicas, particularmente após as duas iniciativas de estimulação das contracções uterinas com occitocina - cerca das 10H20 e 12h15 - e não se verificou evolução significativa da dilatação do colo do útero entre o primeiro período de alterações mais graves do CTG - 10h45 e 14H15 - e a existência de risco infeccioso sugerido pela rotura de membranas e resultados das análises laboratoriais, que imporiam, perante tal quadro, dever ter sido ponderada a necessidade de suspender definitivamente a administração de occitocina e abreviar o parto através da extracção fetal por cesariana), sejam causa necessária e suficiente para produzir os efeitos verificados no recém-nascido ou que, noutra perspectiva, tal desfecho fosse garantidamente evitado por orientação diversa. Esta cautela é tanto mais de ponderar quanto existe um potencial factor infeccioso de agressão/fragilização cujo tempo de actuação e gravidade não pode apreciar objectivamente. Conclui-se, antes, que houve algumas condutas inadequadas e que é admissível que actuação diferente pudesse ter evitado ou contribuído para minorar a situação posteriormente verificada.” – (cfr. fls. 276 a 280). Contudo, todos os restantes pareceres e elementos periciais e técnico-científicos juntos aos autos e toda a de mais prova por declarações e depoimentos (repete-se, devidamente explanada e examinada na decisão revidenda) afirmam inequívoca e claramente o contrário, refutando também o que ali se afirma no tocante à suspensão da administração de occitocina, à dilatação do colo do útero, à interpretação das alterações do traçado cardiotocográfico (CTG) e à opção por cesareana. Outrossim concluem, como no Inquérito da Inspecção-Geral das Actividades em Saúde, já aludido, “(…) que o procedimento Hospitalar em relação à Srª D foi no geral correcto.”, ou, como no acima citado Parecer do Colégio da Especialidade e Obstetrícia da Ordem dos Médicos, foram tomadas “(…) as medidas e realizou os procedimentos com base nos elementos que dispunha, não sendo possível afirmar que outros pudessem alterar o mau desfecho perinatal.”.---
Aos arguidos é imputada a prática, em autoria material, de um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal, que dispõe “Quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.---
Estamos perante um tipo de crime negligente e sabido é que este tipo de crimes tem como característica o facto de a conduta típica não aparecer definida na lei. São tipos abertos, cabendo à jurisprudência completá-los.---
A nossa lei penal giza um conceito de negligência ao estatuir no seu artigo 15º, que “Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actua sem se conformar com essa realização; ou b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.”.---
Assim, de acordo com citado preceito legal, são elementos estruturantes da negligência, (i) a violação do dever objectivo de cuidado (falta de cuidado), (ii) a previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta (representação ou representabilidade do facto) e (iii) a não aceitação do resultado.---
Neste tipo de crimes, contrariamente ao que acontece nos tipos dolosos, continua a discutir-se se deve distinguir-se entre um tipo objectivo e um tipo subjectivo de ilícito.---
A este propósito Teresa Beleza, in “Direito Penal”, A.A.F.D.L., vol. II, pág. 573, citando Fragoso e Stratenwerth, refere, “O que é característico dos crimes negligentes, ao contrário dos crimes dolosos, é justamente a incongruência entre a situação objectiva e a situação subjectiva. Na negligência, a pessoa não representa uma situação objectiva, ou se a representa como uma possibilidade, não se convence dela, e, portanto, essa incongruência, essa oposição, essa contradição entre a realidade objectiva e a representação duma pessoa é justamente aquilo que é característico dos crimes negligentes; e por isso talvez não se deva falar no elemento subjectivo do tipo de crime”.---
Em termos dogmáticos a negligência tem sido tratada de diversas formas pelas diversas teorias que foram sendo construídas, sempre dentro da concepção tripartida de crime enquanto acção típica, ilícita e culposa.---
Para a escola clássica (Liszt-Beling) a negligência tal como o dolo, são apenas formas de culpa. Entendia-se a culpa como uma ligação psicológica entre o facto e o agente. Na negligência consciente não é difícil admitir esta ligação, na medida em que pode não se ter pretendido um certo resultado, mas não se teve o cuidado de o evitar, prevendo-o ou podendo-o prever. Esta teoria, contudo, terá muita dificuldade em explicar a negligência inconsciente, uma vez que nesta faltará, inevitavelmente, a ligação psicológica entre o agente e o facto.---
O sistema neo-clássico baseado nas ideias do neo-kantismo, introduz um conceito normativo de culpa, no sentido de que culpa é censurabilidade. Tenta ultrapassar a dificuldade da ligação psicológica entre o agente e o facto, dizendo que a essência da culpa está na censurabilidade do acto. Ou seja, a ligação psicológica entre o agente e o facto e um resultado que se pretende atingir, é apenas um juízo de culpa que pode nem existir no caso da negligência consciente.---
Por último, o sistema finalista parte de um conceito de acção final dirigida para um fim, pré-ordenado mentalmente. Esta concepção afasta os elementos psicológicos da culpa que são absorvidos na análise da tipicidade. Ou seja, a culpa é um juízo de censura, mas fundado apenas em elementos normativos. A valoração é apenas formal.---
Hoje, é doutrina dominante, que a negligência contém um tipo de ilícito e um tipo de culpa. Isto é, como violação de um dever de cuidado objectivo, faz parte do tipo de ilícito, como censurabilidade pessoal da falta de cuidado de que o agente é capaz, é elemento de culpa. Tal é, aliás, consagrado na própria definição legal de negligência, plasmada no mencionado artigo 15º, do Código Penal, ao estatuir, que “Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado (...)”, isto é, violação do cuidado objectivamente devido, que corresponde ao tipo de ilícito e “(...) e de que é capaz”, ou seja, capacidade instrumental (violação do cuidado que o agente é capaz de prestar, segundo o seu conhecimento e capacidades pessoais), que corresponde ao tipo de culpa – cfr. no mesmo sentido Professor Figueiredo Dias, in “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 352.---
Também Jorge Barreiro, em “La imprudencia punible”, citado por Tomás Garcia Hernandez, ob. cit. pág. 141, entende que “É necessário distinguir entre as características da conduta contrária à norma de cuidado (problema do tipo de ilícito) e a capacidade individual de evitar essa conduta (questão da culpabilidade)”.---
Tem, assim, que haver sempre a violação de um dever de cuidado e capacidade instrumental. Esta capacidade instrumental é a capacidade que detém o “homem médio”. Em termos de previsibilidade de um certo resultado, teremos de analisar não só aquilo que é previsível e evitável para a generalidade das pessoas, mas também se para aquela pessoa em concreto, era previsível e evitável que um certo acontecimento se desse.---
Assim, seguindo de perto, o Professor Figueiredo Dias, ob. cit. pág. 353 e 354, podemos dizer que, legalmente imposta pelo artigo 15º, do Código Penal, a opinião largamente maioritária da dogmática do crime negligente é a chamada doutrina do “duplo escalão”, que se exprime: a) Pelo tipo de ilícito do facto negligente: “(...) considera-se preenchido por um comportamento sempre que este discrepa daquele que era objectivamente devido em uma situação de perigo para bens jurídico-penalmente relevantes, para desse modo se evitar uma violação juridicamente indesejada. (...) Para além disso torna-se indispensável que tenha ocorrido a violação, por parte do agente, de um dever objectivo de cuidado que sobre ele impende e que conduziu à produção do resultado típico; e consequentemente, que o resultado fosse previsível e evitável para o homem prudente, dotado das capacidades que detém o “homem médio” pertencente à categoria intelectual e social do círculo de vida do agente; b) Pelo tipo de culpa do facto negligente: que se considera preenchido quando se conclui que “(...) o mandato geral de cuidado e previsão podia também ser cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades “individuais”, isto é, rigorosamente, da inteligência, da formação e da experiência de vida dos homens como agente agindo na circunstância.”.----
Do exposto flui que o elemento que confere especificidade ao tipo de ilícito é a “violação objectiva de um dever de cuidado” ou, no dizer de Claus Roxin, citado pelo Professor Figueiredo Dias, na ob. e loc. cit., pág. 355, a “criação pelo agente, de um perigo não permitido”.----
Utilizando uma ou outra formulação, o que está em causa neste tipo de crime é o “desvalor da acção” ao qual acrescerá o “desvalor do resultado”, traduzido na produção, causação e previsibilidade daquele.---
O resultado é o efeito danoso para a vítima. Entre a conduta inicial, infractora do dever de cuidado e o resultado produzido tem de haver um nexo causal.---
Este nexo deve ser conforme aos critérios da teoria da causalidade adequada – “(...) para que se possa estabelecer um nexo de causalidade entre um resultado e uma acção não basta que a realização concreta daquele se não possa conceber sem esta: é necessário que, em abstracto, a acção seja idónea para causar o resultado. (...) O processo lógico deve ser o de uma prognose póstuma, ou seja de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que uma acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, o de um juízo «ex ante» (...) segundo as leis, as regras gerais da experiência comum aplicado às circunstâncias concretas da situação.” – cfr. Professor Eduardo Correia, “Direito Criminal”, vol. I, Almedina, 2001, (reimpressão), pág. 258.---
Como supra se deixou expendido, as diversas teorias sobre a negligência foram construídas dentro da concepção tripartida de crime enquanto acção típica, ilícita e culposa. No que concerne à acção, comissiva ou por omissão, o fundamento de todo o facto punível é um comportamento humano voluntário socialmente relevante, traduzido numa violação do dever objectivo de cuidado, dever esse que pode ser de ordem legal, regulamentar, profissional ou de mera experiência. Depois é necessário um nexo causal entre esse comportamento e o resultado e, finalmente, pressupõe-se ainda a ausência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.---
Artilhados com estes critérios operativos gerais, no que se reporta à problemática da negligência médica, conforme ensina Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues, in “Responsabilidade Médica em Direito Penal – Estudos dos Pressupostos Sistemáticos”, Almedina, 2007, pág. 272 e 273, “(…) importa reter duas notas axiomáticas em matéria de responsabilidade penal médica por negligência. Prima: Apenas existirá responsabilidade criminal do médico a título de negligência, se este realizar um tipo de ilícito penal. Isto significa, desde logo, que por maior que seja a gravidade da imprudência ou da indolência do médico, da sua imperícia ou descon­sideração, em suma da sua negligência (violação do dever objectivo de cuidado) ele não responderá criminalmente pela sua acção ou omissão, se a sua conduta não estiver tipificada na lei. Como se sabe, inexiste entre nós um crimen culpae, havendo antes crimina culposa. Nas palavras de Enrique Bacigalupo, e no que concerne à lesão da integridade física ou da vida «no apuramento da responsabilidade criminal do médico por negligência, a questão consiste na determinação das condições, sob as quais, qualquer lesão ou o resultado morte, provenientes de um tratamento médico, pode considerar-se subsumível na previsão do delito de ofensas à integridade física (lesiones) ou de homicídio». É por isso que, nem toda a violação das leges artis ou mesmo de erro médico se traduz na negligência médica penalmente relevante, pois terá de ser consequência de violação do dever de cuidado objectivo (art.º 15º do Código Penal) ou, na discursividade jurídico-penal da moderna teoria da imputação objectiva, ter criado um risco não permitido (verboten Risiko), que se concretizou no resultado lesivo e que cabe no âmbito da tutela da norma que proíbe ou impõe a conduta. Secunda: Por outro lado, importará ter sempre em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 13.º do nosso compêndio legislativo penal, só é punível o facto praticado com negligência, nos casos especial­mente previstos na lei, pelo que ainda que o comportamento do médico, se fosse doloso, se inscrevesse na previsão de um ilícito típico, tal não significa automaticamente que a mesma conduta, praticada com negligência, seja criminosa.”.---
Volvendo ao caso em apreço, vejamos em que se traduzirá a violação do dever objectivo de cuidado, tendo em atenção que se trata de um domínio altamente especializado, que importa especiais riscos para bens jurídicos de elevado valor, como sejam a vida e a integridade física.---
O Código Deontológico da Ordem dos Médicos estabelece no seu artigo 1º que “A Deontologia Médica é o conjunto de regras de natureza ética que, com carácter de permanência e a necessária adequação histórica na sua formulação, o Médico deve observar e em que se deve inspirar no exercício da sua actividade.”. Por outro lado, o artigo 26º, do mesmo Código Deontológico preceitua que “O Médico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente obriga-se por esse facto à prestação dos melhores cuidados ao seu alcance (...)”.---
Quanto ao conceito de leges artis é definido por Tomás García Hernandez, in “Elementos De Derecho Sanitario En La Responsabilida Civil y Penal De Los Méddicos Por Mala Praxis”, Edisofer SL. Madrid, 2002, pág. 24, como sendo “(...) a aplicação das regras gerais médicas a casos iguais ou equivalentes, ou a actuação conforme com o cuidado objectivamente devido. A leges artis não compreende situações não estudadas, não conhecidas ou imprevistas da ciência médica. Uma das condições da leges artis é que qualquer médico actue de igual forma nas mesmas condições. Sempre com salvaguarda da sua liberdade profissional.”.---
Na actividade médica, a questão que se coloca é saber como se determina esse “cuidado objectivamente devido”.---
Para tanto, importa ter presente o que caracteriza qualquer actividade médica normal, seguindo aqui de perto a enunciação avançada por Maria de Fátima Galhardas, em Revista “Sub-Judice”, nº 11, Janeiro/Junho de 1996, pág. 163 a 166, no seu artigo denominado “Negligência Médica no Código Penal Revisto”, que analisa esta actividade em quatro fases essenciais e sucessivas, a saber: “- a fase da anamnese: reportada ao historial clínico do doente e que tem a ver com um dever de preparação e informação prévio; - a fase do diagnóstico: é o momento central da actividade típica do profissional médico, que pressupõe a recolha de todos os dados anamnésticos, a interpretação de todos os sintomas clínicos manifestados pelo doente, o uso oportuno dos chamados meios auxiliares de diagnóstico, a correcta valoração dos resultados obtidos dessas investigações, o conhecimento dos diversos quadros nosográficos - que descrevem, diferenciam e classificam as doenças - esquematizados pela patologia e suas múltiplas variantes, de acordo com a experiência clínica; - a fase do prognóstico: a antevisão, na medida do possível, sobre o decurso e o desenlace futuro da doença; - a fase de execução do tratamento: traduzindo a aplicação concreta da terapia escolhida, com a perícia e o cuidado necessários a alcançar, ou pelo menos potenciar, o fim médico visado; e, finalmente, - a fase pos-operatória: fase eventual especifica da actividade médico-cirúrgica, fase de controlo e vigilância do processo subsequente ao acto cirúrgico.”.---
Na actividade médica recai sobre o médico uma “obrigação de meios”. O médico obriga-se exclusivamente a desempenhar a sua actividade com diligência e de acordo com a leges artis, sem que se garanta um resultado concreto, como seria a cura do doente, o que se garante é o emprego dos actos médicos necessários – cfr. Tomás Garcia Hernandez, ob. cit., pág. 21.---
“A prática da medicina é muito complexa. O diagnóstico é o resultado de uma diligência lógica certa, mas muitas vezes incerta, que pode chegar a uma situação de impasse. A terapêutica é constituída, muitas vezes, por efeitos secundários dos medicamentos ou por técnicas que produzem complicações inexplicáveis e que são, tantas vezes, ineficazes. Por tudo isso, a obrigação médica é, em regra geral, uma obrigação de meios e não uma obrigação de resultados.” – cfr. J.A. Espernça, ob. cit. pág. 116.---
Esta “obrigação de meios”, atendendo aos especiais riscos para bens jurídicos de elevado valor, implica o esgotamento de todas as possibilidades oferecidas pelo conhecimento científico actual, ou seja, o médico tem a obrigação de utilizar todos os meios disponíveis, designadamente para fazer um diagnóstico correcto.---
Postas estas considerações, retornando ao caso em apreço, afigura-se-nos manifesto, ressalvado o devido respeito por melhor e diferente opinião, que criticamente analisada a prova indiciária, nada consente afirmar que os arguidos não só esgotaram os meios que tinham ao seu alcance, nomeadamente promovendo os exames (e interpretando os seus resultados), monitorizando e acompanhando a parturiente como imposto pelas leges artis, (não se olvidando o que a este respeito nos ensina o Professor José Francisco de Faria e Costa, in “O Perigo em Direito Penal”, Coimbra Editora, 1992, pág. 529 e 530, de que “As regras do cuidado cristalizadas nas leges artis medicinae sem dúvida que são, primariamente regras de cuidado, na medida em que visam acautelar e defender os bens jurídicos que a ordem penal considera relevantes – sendo à luz deste segmento de apreciação equivalentes às regras de cuidado mais simples do direito rodoviário ou ferroviário –, mas, para além disso, perfilam-se com uma densidade normativa que de modo algum pode ser ignorada, sob pena de, se assim se proceder, amputarmos uma parte substancial da realidade. Com efeito, as leges artis médicas visam, não só a manutenção ou a não diminuição dos bens jurídicos, como também prosseguem a finalidade de aumentarem esses mesmos bens jurídicos”), como, e assim não sendo entendido, a prova indiciária não consente imputar aos arguidos o resultado verificado, a morte de C, posto que, nem indiciariamente consente o estabelecimento do nexo causal entre a conduta omissiva e o evento lesivo. Por outras palavras, necessário seria que a prova recolhida quer em sede de inquérito, quer em sede de instrução, permitisse, e não o permite, a afirmação de que se mostra suficientemente indiciado que a conduta dos arguidos foi causa (ou potenciou) do evento lesivo, que as suas condutas se mostram aptas e adequadas a produzi-lo, directa ou indirectamente, e o próprio evento constitua o efeito daquela sua acção, não sendo aquele devido a factores excepcionais, e/ou imponderáveis e/ou imprevisíveis e/ou de ocorrência súbita e/ou inesperada mesmo para um médico sábio e experiente e no estádio actual dos conhecimentos da medicina. Vale o exposto por se afirmar que, não só não seriam as leges artis alegadamente omitidas pelos arguidos que permitiriam obviar ao desfecho verificado, como o cumprimento das mesmas não obstaria à surpresa do resultado ocorrido.---
Ora, como afirmado e decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 05.11.1997, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano V, Tomo III, 1997, pág. 227, “No homicídio por negligência, para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica sendo indispensável que possa imputar-se objectivamente à conduta e subjectivamente ao agente; ou seja, a responsabilidade só se verifica quando existe nexo de causalidade entre a conduta do agente e o evento ocorrido e serão relevantes não todas as condições, mas só aquelas que segundo as máximas da experiência a normalidade do acontecer e portanto segundo o que é em geral previsível são idóneas para produzir o resultado; consequências imprevisíveis ou de verificação rara serão juridicamente relevantes.”.---
“Como é opinião dominante da generalidade da doutrina especializada, só se pode falar em ilícito imprudente, quando a acção (conduta ou comportamento) se traduza na criação de um risco não permitido (incremento ou potenciação de risco), previsível ou cognoscíve1 pelo agente e desde que se estabeleça a relevância jurídica penal de tal conduta, (que só existirá quando o resultado lhe for objectivamente imputável, isto é, quando se verifica um resultado danoso mediante a actualização do risco. Em síntese: o risco será não permitido ou intolerado quando for apto a causar lesão à vida ou integridade física do paciente e for exigível e possível ao agente (médico) a sua evitação. E, desta forma, só haverá negligência penal médica se a violação do dever geral objectivo de cuidado tiver criado um risco não permitido e se o resultado se plasmar na concretização ou actualização de tal risco cabendo no âmbito da protecção da norma” – cfr. Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues, ob. e loc. citados, pág. 277 a 280.---
Porque assim, em face de tudo o que se deixa exposto, a prova indiciária não consente a afirmação sobre a sua suficiência de tal sorte que crie a fundada convicção de que, no futuro, em julgamento, é de considerar como altamente provável a formulação de um juízo de censura jurídico-penal dos arguidos, em razão de uma acção omissiva negligente dos factos/crime por que vêm acusados.---
Outrossim, estamos certos, que “o debate amplo da prova em julgamento” redundaria na impossibilidade de imputação dos elementos constitutivos do crime em que os arguidos se mostram nos termos do libelo acusatório incursos.---
Vale o exposto por se afirmar que, in casu, o Tribunal a quo motivou e objectivou o seu convencimento expresso no relato dos factos que teve como suficiente e insuficientemente indiciados de forma inteiramente racionalizável, em que assumiu compreensível e inatacável conjugação de indícios. E, não se vislumbra que o raciocínio desenvolvido e expresso na decisão revidenda não seja objectivável e não haja respeitado o valor da prova quando vinculada, nem tenha observado as regras da lógica e princípios da experiência, enfim as regras da experiência, tudo de harmonia com o estatuído no artigo 127º, do Código de Processo Penal.---
E, assim, impõe-se concluir que a decisão revidenda bem valorou todos os elementos probatórios, em sintonia com as regras de experiência, ainda que indiciariamente, sem que se detecte ter enveredado por convicção que não esteja devidamente fundamentada e, por isso, suficientemente objectivada e lógica, através de uma equilibrada ponderação.---
Em suma, a decisão instrutória recorrida não merece, pois, qualquer censura, devendo ser mantida nos seus precisos termos, com a consequente falta de provimento do recurso interposto pelo Digno Magistrado do Ministério Público.---
V

Decisão
Nestes termos acordam em:---
A) - Negar provimento ao recurso interposto pelo Digno Magistrado do Ministério Público e, consequentemente, manter a decisão recorrida de não pronúncia dos arguidos A e B pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal.---
B) – Não serem devidas custas.---

(Texto processado e integralmente revisto pela relatora)

Évora, 26 de Junho de 2012

Maria Filomena Valido Viegas de Paula Soares
António Manuel Clemente Lima

http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/09ed1b566b53892980257a390053c21c?OpenDocument

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